TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº AP71-R-2014-000583
Interlocutoria/Mercantil
Demolición de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios
Recurso/Sin Lugar Apelación/Confirma/“D”.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA:: ROM-AR SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, debidamente inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, con fecha 12 de marzo de 2004, anotada bajo el Nº 36, Tomo 33-A-Sgdo., cuya última modificación estatutaria se desprende del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas inserta en la misma Oficina de Registro, el 17 de mayo de 2010, anotada bajo el Nº 40, Tomo 114-A-Sgdo.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: BERTA CAROLINA TRUJILLO QUITANA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 44.079.
PARTE DEMANDADA: BEATRIZ ELENA DAVILA DE GARMENDIA, venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-3.143.092 (sustituida procesalmente por el ciudadano EDUARDO JOSÉ LANDAETA GARCÍA, quien también es venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-10.007.991, cesionario de los derechos litigiosos) y en forma solidaria también demandados los miembros de la Junta de Condominio del Edificio Residencias Malabares, Torre “A”, situada en la Urbanización Lomas del Sol, Segunda Etapa, Zona el Paují, La Guairita, Municipio El Hatillo, Estado Miranda, ciudadanos: CARLOS ALEJANDO MARTÍNEZ PINTO GONZÁLEZ, ENRIQUE MANUEL CASTILLO MEGO y ANA MARIELA PIRES AZUAJE, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nos. V.-.3.143.092, V-15.179.936 y V-27.027.564 respectivamente.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MIRIAM C. CONTRERAS R., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 54.000.
MOTIVO: DEMOLICIÓN DE OBRA E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS y PERJUICIOS. (Cuestiones Previas).

I. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación ejercida el 21 de mayo de 2014, por la abogada Miriam Contreras, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 20 de mayo de 2014, por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referentes al defecto de forma y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, opuestas por la parte demandada, en el juicio por demolición de obra e indemnización de daños y perjuicios incoado por la sociedad mercantil Rom-Ar Servicios y Mantenimientos, C.A., en contra del ciudadano Eduardo José Landaeta García, y los miembros de la Junta de Condominio de las Residencias Malabares, ciudadanos Carlos Alejandro Pinto González, Enrique Manuel Castillo Mego y Ana Mariela Pires Azuaje.
Cumplida la distribución del expediente, correspondió el conocimiento del incidente a esta alzada, que por auto del 6 de junio de 2014, la dio por recibida, entrada y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, conforme lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 30 de junio de 2014, la abogada Miriam Contreras, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada-recurrente, consignó escrito de informes con sus respectivos anexos. Asimismo mediante decisión de esa misma fecha, este juzgado admitió las pruebas promovidas ante esta alzada por la parte recurrente.
El 1º de julio de 2014, la abogada Berta Carolina Trujillo Quintana, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de informes.
El 9 de julio d 2014, la abogada Berta Carolina Trujillo Quintana, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de observaciones.
El 11 de agosto de 2014, se difirió por treinta (30) días consecutivos, la oportunidad para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
No habiéndose resuelto en la oportunidad fijada la presente incidencia, que para decidir se considera previamente:

II. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Se inició el presente juicio por demolición de obra e indemnización por daños y perjuicios, mediante libelo de demanda, presentado el 17 de junio de 2013, por la abogada Berta Carolina Trujillo Quintana, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Rom-Ar Servicios y Mantenimiento, C.A., en contra de la ciudadana Beatriz Elena Dávila de Garmendia y solidariamente en contra de los miembros de la Junta de Condominio de las Residencias Malabares ciudadanos Carlos Alejandro Martínez Pinto González, Enrique Manuel Castillo Mego y Ana Mariela Pires Azuaje, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil del Área Metropolitana de Caracas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que previo sorteo de Ley, le asignó el conocimiento de la causa al Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto del 19 de junio de 2013, admitió la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ordenando en consecuencia, el emplazamiento de la parte demandada, para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a la constancia en autos de la practica de todas las citaciones, con la finalidad que dieran la contestación a la demanda.
Consignadas las expensas necesarias por la representación judicial de la parte actora, para la citación de la parte demandada, el a-quo el 26 de junio de 2013, libró compulsas dirigidas a los ciudadanos Beatriz Elena Dávila de Garmendia, Carlos Alejandro Martínez Pinto González, Enrique Manuel Castillo Mego y Ana Mariela Pires Azuaje.
El 5 y 7 de agosto de 2013, la Secretaria del a-quo, dejó constancia de la imposibilidad de ejecutar los actos comunicacionales por parte del alguacil.
Por diligencia del 3 de octubre de 2013, la representación judicial de la demandante, solicitó la consignación de resultas de las citaciones por parte del alguacil, para poder realizar la citación por carteles. En esa misma fecha la secretaria del a-quo dejó constancia de la imposibilidad de notificar a la parte demandada por parte del alguacil el 5 y 7 de agosto del 2013.
Mediante diligencia del 11 de octubre del 2013, la parte contraria solicitó se practicara citación por carteles. Solicitud que fue acordada por el a-quo mediante auto del 14 de octubre de 2014.
Por diligencia del 23 de octubre de 2013, la abogada Berta Carolina Trujillo Quintana, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, dejó constancia de haber retirado los carteles de citación acordados por el a-quo.
El 4 de noviembre de 2013, la apoderada judicial de la parte actora mediante diligencia consignó los carteles de citación publicados, asimismo, solicitó a la secretaria del a-quo la fijación del cartel en el domicilio de los codemandados.
El 18 de diciembre de 2013 y 7 de enero de 2014, la secretaria del a-quo dejó constancia de la fijación del cartel de citación en el domicilio de la parte demandada.
Mediante diligencia de 17 de enero de 2014, la abogada Berta Carolina Trujillo Quintana, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó la fijación de cartel de citación a la parte codemandada ciudadano Enrique Manuel Castillo Mego.
El 29 de enero de 2014, la Secretaria del a-quo, dejó constancia de haber fijado cartel de citación en el domicilio del ciudadano Enrique Manuel Castillo Mego.
Mediante diligencia del 19 de febrero de 2014, la abogada Miriam Contreras, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadanos Carlos Alejandro Martínez Pinto González, Enrique Manuel Castillo Mego y Ana Mariela Pires Azuaje, consignó poder que la acredita y se dio por citada en nombre de sus representados.
El 25 de febrero de 2014, la apoderada judicial de la parte actora solicitó se le asigne un defensor ad-litem a la ciudadana Beatriz Dávila Garmendia. Asimismo solicitó se le notifique a la referida defensora para su juramentación.
Por auto del 5 de marzo de 2014, el a-quo designó a la abogada Ana Raquel Rodríguez, como la defensora ad-litem de la ciudadana Beatriz Dávila Garmendia, en tal sentido ordenó la notificación de la referida abogada.
Mediante diligencia del 20 de marzo de 2014, la abogada Miriam Contreras, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó poder otorgado por el ciudadano Eduardo José Landaeta García, así como la cesión de derechos litigiosos y su notificación, en tal sentido, se dio por citada en la presenta causa.
El 7 de abril de 2014, la abogada Miriam Contreras en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Eduardo José Landaeta García, consignó escrito de cuestiones previas, contestación y promoción de pruebas. En esa misma fecha la referida profesional del derecho en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Carlos Alejandro Martínez Pinto González, Enrique Manuel Castillo Mego y Ana Mariela Pires Azuaje, consignó escrito de Cuestiones Previas, contestación y promoción de pruebas.
El 28 de abril de 2014, la abogada Berta Carolina Trujillo Quintana, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de oposición a cuestiones previas y no aceptación de cesión de derecho litigiosos.
Mediante 13 de mayo de 2014, la abogada de Miriam Contreras, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada promovió prueba de cotejo sobre el documento desconocido por la actora en su escrito de fecha 28.04.2014, conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.
Por diligencia del 14 de mayo de 2014, la abogada Miriam Contreras, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada consignó escrito de alegatos y argumentos en contra de la no aceptación de la cesión de derechos y oposición de cuestiones previas.
Por decisión del 20 de mayo de 2014, el a-quo dictó decisión mediante la cual declaró SIN LUGAR las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha el a-quo admitió la prueba de cotejo interpuesta por la parte demandada
Por diligencia del 21 de mayo de 2014, la abogada Miriam Contreras, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, solicitó copia certificada del expediente y apeló de la decisión sobre la cuestión previa del Nº 11.
Mediante auto del 22 de mayo de 2014, el a-quo al momento de pronunciarse al respecto de la prueba de cotejo, consideró que por cuanto la parte demandada se reveló en contra de la sentencia interlocutoria proferida el 20 de mayo de 2014, resolvió suspender la causa hasta tanto se resolviera la incidencia de cuestiones previas. En esa misma fecha, por auto separado acordó las copias certificadas peticionadas por la parte demandada.
Por auto del 23 de mayo de 2014, el a-quo oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, ordenando en tal sentido la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgado Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo cual suben las presentes actuaciones ante esta superioridad, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de este revisor el recurso de apelación interpuesto el 21 de mayo de 2012, por la abogada Miriam Contreras, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 20 de mayo de 2014, por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referentes al defecto de forma en la demanda y la prohibición de admitir la acción propuesta, incoada por la parte demandada, en el juicio de Demolición de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios, iniciado por la sociedad mercantil Rom-Ar Servicios y Mantenimientos, C.A., en contra de la ciudadana Beatriz Elena Dávila de Garmendia, sustituida procesalmente por el ciudadano Eduardo José Landaeta García, y los miembros de la junta de condominio de las Residencias Malabares, ciudadanos Carlos Alejandro Pinto González, Enrique Manuel Castillo Mego y Ana Mariela Pires Azuaje.
Antes de adentrarse al mérito del asunto, debe verificar previamente la competencia de este Juzgado para su resolución en segundo grado de conocimiento, para lo cual observa:
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DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA CONOCER DEL RECURSO EJERCIDO

Conforme a la Resolución Nº 2009-0006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18.03.2009, mediante la cual se modificó a nivel nacional la competencia de los Juzgados de Municipio, para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, estableciendo su competencia para conocer en primera instancia, de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3000 U.T.), de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y de familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes; así como de la interpretación de dicha resolución, realizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada el 10 de marzo de 2010, expediente Nº AA20-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, donde se expresó:

“...Ante cualquier otra consideración, es necesario señalar que existe reciente Resolución de la Sala Plena de éste Supremo Tribunal, dictada en fecha 18 de marzo de 2009, que modifica a nivel nacional las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, dichas modificaciones se suscitaron en virtud de que tal y como la mencionada Resolución lo dispone en uno de sus considerando: “...Los Juzgados de Primera Instancia con competencia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, cuya ubicación suele estar en las capitales de los estados, agotan buena parte de sus recursos disponibles atendiendo asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, tales como inspecciones, notificaciones, evacuación de títulos supletorios, justificativos de perpetua memoria, títulos supletorios, rectificaciones de actas y partidas, solicitudes de divorcio o separaciones de cuerpo amigables, entre otros asuntos de semejante naturaleza...”, sin embargo estas modificaciones surtirán sus efectos a partir “...de su entrada en vigencia, y no afectará el conocimiento ni el trámite de los asuntos en curso, sino tan sólo en los asuntos nuevos que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia...”.
...Omissis...
De la jurisprudencia supra transcrita, se desprende que las competencias de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se redistribuyó mediante Resolución emanada de la Sala Plena de este Máximo tribunal, determinando que a los Juzgados de Municipio corresponderá la competencia para conocer en primera instancia; de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.); y de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes, siendo que por vía de consecuencia, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los referidos Juzgados de Municipio, los cuales actuarán como jueces de primera instancia, deberán ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece al Juzgado de Municipio.
En cuanto a las condiciones de aplicabilidad, se estableció que la misma comenzaría a surtir efectos a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 2 de abril de 2009, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela...”. (Subrayado de este tribunal).

Dada la redistribución de competencias efectuada por la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, la cual acata este jurisdicente, se puede determinar de los recaudos acompañados a los presentes autos, especialmente del escrito libelar, que la demanda fue incoada por la sociedad mercantil Rom-Ar Servicios y Mantenimientos, C.A., en contra de la ciudadana Beatriz Elena Dávila de Garmendia, y los miembros de la junta de condominio de las Residencias Malabares, ciudadanos Carlos Alejandro Pinto González, Enrique Manuel Castillo Mego y Ana Mariela Pires Azuaje, el 17 de junio de 2013, en razón de ello, conforme a la Resolución y fallo citado, la competencia en segundo grado de conocimiento otorgada a los Juzgados Superiores Civiles de los juicios provenientes de los Juzgados de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, actuando como Tribunales de Primera Instancia, quedó supeditada a los asuntos que se interpusieran posteriores a su vigencia; esto es, a partir del 2 de abril de 2009; fecha en la cual se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.152, tal como se dispuso en el artículo 5 de dicha Resolución, lo que delimitó su aplicabilidad; con fundamento en ello y en estricto apego a lo indicado, este Juzgado Superior asumió por auto del 6 de junio de 2014, la COMPETENCIA, para conocer del presente asunto en segunda instancia, dado que en el caso bajo análisis la demanda fue interpuesta luego de la entrada en vigencia de la Resolución que otorgó a este órgano jurisdiccional tan especialísima competencia. Así se establece.

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DEL MERITO DE LA INCIDENCIA

Fijados los términos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 20.05.2014; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

“…En vista de que tanto el ciudadano EDUARDO JOSÉ LANDAETA GARCÍA, como los demás codemandados están debidamente citados, corresponde a este juzgado resolver las cuestiones previas promovidas tempestivamente por su apoderada judicial.
DE LAS CUESTIONES PREVIAS PROMOVIDAS POR LA ABOGADA MIRIAM CONTRERAS, EN REPRESENTACIÓN DEL CIUDADANO EDUARDO JOSÉ LANDAETA GARCÍA:
Promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fundamentada en que en un mismo escrito, la demandante solicita la demolición de una obra nueva y el resarcimiento de daños y perjuicios causados por el hecho ilícito, de manera que ambas acciones se corresponden a procedimientos diferentes, lo que hace inviable la acumulación planteada por la demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 eiusdem, ya que una está referida a las acciones interdíctales, con un procedimiento especial previsto para su tramitación y la indemnización de daños y perjuicios no tiene un procedimiento especial, por lo que se entiende que debe tramitarse por el procedimiento ordinario o el breve.
Igualmente promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del mismo artículo, fundamentada en que existe una clara prohibición de ley de admitir la demanda por el procedimiento oral, ya que el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, establece con certeza cuáles son las causas que se podrán admitir por el citado procedimiento, y en este caso la acción formulada para obtener la demolición posee un procedimiento especial establecido en la ley, por referirse a las acciones interdíctales, lo que contraviene lo previsto en el ordinal 1º del artículo 859 eiusdem y porque la acción de daños y perjuicios es un proceso que debe ventilarse por el procedimiento ordinario o por el breve, según la cuantía.
Por cuanto ambas cuestiones previas fueron promovidas bajo el mismo fundamento de hecho, este juzgado las decidirá de manera conjunta.
Al contradecir las cuestiones previas, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho previstos para que la demandante subsanara o contradijera las cuestiones previas que le fueron opuestas, su apoderada judicial expresó que la demanda fue interpuesta para lograr la demolición de una obra ya terminada a la fecha en que fue interpuesta la demanda, por lo que la acción ejercida no podía ser un interdicto de obra nueva. Y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados en el inmueble de su representada, por la construcción ilegal, expresó que debe sustanciarse de manera conjunta por el procedimiento ordinario, solo que la Resolución del Tribunal Supremo de Justicia señala que se ventile por el procedimiento oral. Ratificó que nunca se propuso un interdicto de obra nueva, por cuanto los requisitos para su interposición no se cumplían, por haber sido terminada la obra antes de que fuese interpuesta la presente demanda.
Para decidir las cuestiones previas promovidas, este juzgado observa que lo interpuesto por la parte actora no fue un interdicto de obra nueva, tal como claramente lo expresó en el libelo y lo ratificó al contestar las cuestiones previas, sino una demanda de demolición de obra ya terminada, fundamentada en que no procedía la acción de interdicto de obra nueva, por cuanto el techo fue construido durante el mes de diciembre de 2012. Dicha pretensión no tiene un procedimiento especial previsto en el Código de Procedimiento Civil, por lo que les es perfectamente acumulable la pretensión de indemnización de daños y perjuicios derivados de la misma construcción
Ahora bien, en principio las causas interpuestas de esa forma debían tramitarse por el procedimiento breve o el ordinario, dependiendo de la cuantía en que fuese estimada la demanda. En este caso, de conformidad a lo previsto en los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en principio correspondería su sustanciación por el ordinario, pues la cuantía de la demanda excede las (1.500 UT) previstas para la tramitación del juicio breve y no tiene un procedimiento especial previsto para su tramitación. Sin embargo, a raíz de la entrada en vigencia de la Resolución Nº 2006-00038, del 14 de junio de 2006, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, vigente desde el 18 de octubre de 2006, el procedimiento aplicable debe ser el oral, pues el ordinario pasó a ser residual y solo aplicable a las causas que comienzan por determinados procedimientos especiales y que dependiendo de la actuación que realice la parte demandada al comparecer al proceso, deben continuar por el procedimiento ordinario, por ejemplo el de la vía ejecutiva y el procedimiento por intimación.
En base a lo previsto en el ordinal 1º del artículo 859 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la indicada Resolución, la presente causa por demolición de obra, fue admitida y ordenada su sustanciación por el procedimiento oral. Dicha pretensión principal no excluye la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, ni tampoco están previstas para cada una, procedimientos diferentes e incompatibles entre sí. En consecuencia, este juzgado declara que es improcedente la cuestión previa promovida, por acumulación impropia. Así se decide.
Por las mismas razones, se declara que es improcedente la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues no existe prohibición legal expresa de admisión de una demanda por demolición de obra terminada.
DE LAS CUESTIONES PREVIAS PROMOVIDAS POR LA ABOGADA MIRIAM CONTRERAS, EN REPRESENTACIÓN DE LOS DEMÁS CODEMANDADOS, CIUDADANOS CARLOS ALEJANDRO MARTÍNEZ PINTO GONZÁLEZ, ENRIQUE MANUEL CASTILLO MEGO y ANA MARIELA PIRES AZUAJE:
Se observa que la indicada apoderada judicial promovió idénticas cuestiones previas y bajo los mismos argumentos expuestos al promoverlas en nombre del codemandado EDUARDO JOSÉ LANDAETA GONZÁLEZ. Al respecto, este juzgado declara su improcedencia, por las mismas razones antes expresadas, las cuales se dan por reproducidas.
En base a las consideraciones expuestas, este juzgado declara SIN LUGAR, las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuestas por los demandados, ciudadanos EDUARDO JOSÉ LANDAETA GARCÍA, CARLOS ALEJANDRO MARTÍNEZ PINTO GONZÁLEZ, ENRIQUE MANUEL CASTILLO MEGO y ANA MARIELA PIRES AZUAJE.
Se condena en costas de la presente incidencia a la parte demandada, de conformidad a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese, de conformidad con lo establecido en los Artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
De conformidad a lo previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y visto que la presente causa se sustancia por los trámites del procedimiento oral, este órgano jurisdiccional se permite declarar lo siguiente:
El artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, establece que si la parte demandante no subsana las cuestiones previas indicadas en el ordinal 2° del artículo 866, en el plazo de cinco días, o si contradice las cuestiones indicadas en el ordinal 3° del mismo artículo, se concederán ocho días para promover e instruir pruebas, si así lo pidiere alguna de las partes y si las cuestiones o su contradicción se fundaren en hechos sobre los cuales no estuvieren de acuerdo las partes. Dependiendo de la actitud de las partes en el proceso, la misma norma establece dos (2) oportunidades para dictar la sentencia que resuelva las cuestiones previas.
En el presente proceso, la apoderada judicial de la parte actora presentó un escrito de contradicción de las cuestiones previas promovidas por su contraparte. Sin embargo, ninguna de las partes solicitó a este Tribunal que abriera el lapso probatorio de ocho (8) días a que se refiere el artículo 867 eiusdem, condición que debe ser concurrente con la otra condición de contradicción entre las partes, para que se abra dicho lapso para promover e instruir pruebas. Razón por la cual este órgano jurisdiccional considera que la decisión relativa a las cuestiones previas promovidas, debe ser dictada de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del referido artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, esto es al octavo (8º) día de despacho siguiente al vencimiento de los cinco días de despacho que tiene la parte actora para subsanar y/o contradecir las cuestiones previas promovidas por su contraparte. Visto que la presente decisión es dictada dentro de la oportunidad indicada, no requiere notificación a las partes.
Visto que hoy es el último día de los previstos legalmente para que este juzgado dictase su decisión, se declara que a partir del día de despacho siguiente al de hoy, la presente causa continuará su curso, de conformidad a lo previsto en los artículos 867 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”. (Cursiva de este Tribunal)
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Con la finalidad de apuntalar su recurso, la parte demandada-recurrente, consignó ante ésta alzada escrito de informes, en los términos que siguen:

“…En atención a la cuestión previa No.-11 la cual fue declarada sin lugar por el tribunal de causa, esta representación indica que se admitió una acción bajo el procedimiento contrario al que esta claramente definido en los artículos 785 y 786 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace evidente que no es posible admitir un juicio que se debe sustanciar a través de un procedimiento visiblemente estableció por el legislador para satisfacer la pretensión de la parte actora como es la demolición, mediante el juicio Oral, pues con ello se esta subvirtiendo el orden procesal; ya que el artículo 859, establece cuales son las acciones que pueden ser sustanciadas bajo este procedimiento; en el caso de autos la inadmisibilidad a través de este procedimiento sobreviene por la naturaleza de la acción ejercida y la pretensión y para ello es menester analizar las pretensiones hechas por la actora debiéndose observar lo siguientes: solicita la demandante; 1) ordenar inmediatamente la demolición total del techo ilegalmente construido en la terraza del apartamento SA-1 de la torre A; 2) Ordenar la reconstrucción del muro demolido ilegalmente en la propiedad de de mi representada; 3) el pago de daños y perjuicios. Siendo esto así es de entender que la primera de las pretensiones, se tramita conforme el procedimiento especial pautado para los interdictos de obra nueva y ello es así porque aun cuando el interdicto de obra nueva no lleva implícito la consecuencia de la demolición es la fase previa para llevar a cabo la realización de tal fin; y ello se infiere de la misma norma que contempla los interdictos de protección posesorios, en concordancia con los artículos 715 y 716 eiusdem del código de procedimiento civil, ya que de ello se evidencia la existencia de dos fases para llevar a cabo la requerida demolición, una primera que deviene de la interposición del interdicto y cuyo resultado será a través de la sentencia interlocutoria que se dicte la de suspender o no la realización de la obra tal como lo consagra el Código de Procedimiento Civil al establecer.
…Omissis…
De seguidas, el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil indica que si el juez prohibiere la continuación de la obra nueva, dictará medidas necesarias para hacer efectivo el decreto y exigirá las garantías oportunas según el artículo 785 del Código Civil a fin de asegurar el resarcimiento del daño que pudiese producir la suspensión de la obra. De esta manera queda concluida la primera fase del procedimiento con la correspondiente sentencia interlocutoria que a tal efecto dicte el Tribunal.
Ahora bien, el artículo 716 Código de Procedimiento Civil claramente expresa que toda reclamación entre las partes se ventilara por el procedimiento ordinario. Como se ve, si bien es cierto es que dicha disposición legal remite al procedimiento ordinario las actuaciones que a posterior se haga luego de dictada la sentencia interlocutoria, no es menos verdad que dicha actuación esta sujeta al cumplimiento en primera fase, y que aun cuando la norma, no contempla la apertura de un procedimiento ordinario dentro de las mismas actuaciones relativas a esa fase del interdicto; es decir, después de la prohibición de la continuación de la obra o de permitirla, señala que el interesado (sea el querellante, si la continuación de la ora no se prohíbe, sea el querellado en el segundo caso), cuenta con el lapso de una no para intentar una demanda, que s sustanciará por los trámites del procedimiento ordinario, lo que evidencia de acuerdo a la interpretación conjunta de las citadas normas que la pretensión de la demolición de una obra nueva, requiere el previo cumplimiento de la primera fase como es la de intentar la acción interdictad, y a posterior ejercer la acción debida que se sustanciara por el juicio ordinario como segunda fase para obtener la demolición, si efectivamente existía una prohibición de darle continuidad a la obra, cosa que en el caso de autos no ocurrió, sino que la actora como desmañadamente lo ha señalado le prescribió la acción y por ende se vio en la imperiosa necesidad de acudir a la vía ordinaria; cuando el precepto normativo no contempla esa opción para intentar la acción, porque lo que establece el legislador es que se ventile por el juicio ordinario la acción que lleve como objeto la demolición si efectivamente se incumplió con la orden judicial, y aun cuando la segunda fase es opcional para el interesado jamás llevara implícito la posibilidad de poder obviar la primera fase del proceso; de manera que al pretender solicitar la demolición en los términos expuestos por la actora no cabe duda que esta pretendiendo subvenir el orden procesal, al no cumplir con el procedimiento escalecido por el legislador para satisfacer sus pretensiones, por cuanto el procedimiento para el presente caso no es otro que la acción interdictal de protección la cual es incompatible con el juicio ordinario solicitado por la actora primera fase, para el presente caso y la consecuente admisión por el juicio oral; en ese sentido el TSJ en fecha 11-03-1999, expedienten No.- 97-215, sentencia No.-107, ratifico la doctrina desarrollada por el TSJ, en fecha 19-03-1997, estableciendo cual es el procedimiento especial interdictal de obra nueva indicando que están presente dos fases
…Omissis…
De los analizado podemos concluir que de la interpretación concordada de las normas legales referidas se evidencia que esa primera fase del interdicto de obra nueva, en principio, se agota con la prohibición de la continuación de la obra o con la permisión de que la misma se lleve a cabo y la segunda fase no se apertura si no media una demanda por parte del querellante, si se permite la continuación de la obra iniciada, o por parte del querellado si se le prohíbe;
Demostrándose así que el procedimiento correcto ante la pretensión de la demandada de la demolición no es otro que el procedimiento interdictal en los términos expuestos por el legislador a lo que debo destacar el comentario del Dr. Ricardo H. La Roche en la segunda edición actualizada del Código de Procedimiento Civil en la Pág. 295, párrafo tercero al indicar:
…Omissis…
No queda dudas del debido proceso para el caso de autos y de la violación al orden publico en la que esta inmersa la presente acción, por ser incompatible el procedimiento en atención a su retensión lo que configura no solo la inepta acumulación que se denuncio a través de la cuestión previa No.-6 declarada sin lugar por el tribunal de causa, sino que como consecuencia de ello se determina la prohibición de admitir la presente acción por el juicio oral ya que esta acción como lo he indicado anteriormente tiene un procedimiento especial establecido por el legislador como es el de interdicto de obra nueva, debiendo destacar el defecto en el libelo de la demanda por no haberse acompañado con esta el documento sobre el cual fundamente su petición de demolición, como lo es la sentencia interlocutoria que la beneficiaria.
La declaratoria sin lugar de la presente cuestión previa sin tomar en cuanta lo ante expuesto se hace claro que estamos frente a una franca violación al orden público, ya que la doctrina pacifica y constante de la Sala ha sido exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, entendido el proceso civil, como el conjunto de actos del órgano jurisdiccional de las partes y de los terceros que eventualmente en el intervienen, preordenados para la resolución de la controversia, el cual esta gobernado por el principio de la legalidad de las formas procesales, razón por la cual la Sala ha considerado:
…Omissis…
En el caso de Sub-iudice, de acuerdo a su pretensión de demolición debe ser sustanciada por el procedimiento del interdicto de obra nueva, la reconstrucción de un muro y a su vez el resarcimiento de daños y perjuicios e indemnización por gastos, los cuales deben ser sustanciada por el procedimiento ordinario diferentes e incompatibles ente sí, que no solo determina la inepta acumulación que se denuncio no que se denunció no deviene del hecho de haber propuesto la acción por la vía del juicio ordinario, sino de la propia pretensión lo que no solo evidencia la incongruencia del libelo como bien se explico en la contestación, sino que la misma pretensión es la que define la hacino a seguir mas allá de las formas que le ha dado el libelo, no siendo imputable a mis representados la prescripción de la acción interdictal señalada por la misma actora en su libelo debiéndose entender que la prescripción de no es mas que la “consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo; ya sea convirtiendo un hecho en derecho, como la posesión o propiedad; ya perpetuando una renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia”, siendo esto así, no cabe duda que la alegada prescripción de la acción interdictal con la cual ha pretendido justificar la presente acción, constituye un verdadero desatino, pues esta en cabeza actora la responsabilidad directa de haber ejercido las acciones correspondientes en tiempo oportuno, mas aun, cuando se evidencia del mismo libelo de la demanda que la actora siempre estuvo en conocimiento de la construcción, y que desde el mismo momento tuvo toda la posibilidad de interponer la acción frente a lo que ahora constituye un grave perjuicio a su propiedad según lo dicho, desconociendo que la estructura que ahora pretende demoler es parte de una propiedad privada y área común de uso exclusivo, inacción frente a lo que ahora considera que es un perjuicio para su propiedad, sin entender que la prescripción no es mas que una sanción que impone el legislador a la inactividad de aquel que no actúa en el tiempo oportuno para ejercer sus derechos allí, lo establecido en la Sentencia Nº RC.00301 de Sala de casación Civil, Expediente Nº 01-904 de fecha 12/06/2003 al decir que de conformidad con el articulo 1.952 del Código Civil.
…Omissis…
De lo indicado por la sala y ante la misma declaratoria de la actora en su libelo de demanda al reconocer la prescripción de la acción no cabe duda que ante esta situación mal podría subsanarse semejante hecho mediante un nuevo libelo que pretende se sustancie con un procedimiento contrario a derecho que subvierte el orden procesal y viola el orden publico, con lo que pretende desairar al sistema judicial. Por las razones expuestas, es de concluir que la parte actora soezmente no solo acumuló en su libelo tres pretensiones que enumera y califica en la forma antes transcrita, sino que tal acción no puede ser admitida por el procedimiento oral u ordinario en virtud de la pretensión principal de la actora como es la demolición y el consecuente pago de daños y perjuicio sin que este precedido por el procedimiento sumario establecido por la ley y su consecuente sentencia interlocutoria, desconocer esto es subvertir el orden procesal y así pido se declare.

Con la finalidad de enervar los informes de su contraparte, la abogada BERTA CAROLINA TRUJILLO QUINTANA, consignó escrito de informes, en los siguientes términos:

“…En el caso que nos ocupa, la ciudadana BEATRIZ DÁVILA DE GARMENDIA, EJECUTÓ UNA OBRA que ya había concluido para la fecha de interposición de la demanda, ésta obra se ejecutó sin permiso de la asamblea de copropietarios, sin permiso de la Alcaldía Municipal del Hatillo, COLIDIENDO con Documento de Condominio que ellos mismos aportan como prueba, en este caso la obra ya está culminada, ocasionó y ocasiona daños en detrimento de la propiedad de la accionante y su valor, por lo que los prerrequisitos para interponer una acción interdictal NO SE CUMPLÍAN y así se señala expresamente en el escrito libelar, situación ésta, que ABRE la posibilidad de acudir a la acción por vía ordinaria que permita la demolición de dicho techo y la separación de los daños pecuniarios ocasionados en el inmueble propiedad de mi patrocinada, debiendo destacar que el no ejercicio de la acción interdictal, no menoscaba ni cierra nunca la posibilidad de la vía ordinaria, todo lo contrario, así lo incluso lo sostiene la DOCTRINA de nuestro país, veamos:
…Omissis…
Así las cosas, vemos que al estar la obra determinada procede de pleno derecho a ejercer la acción PARA LA DEMOLICIÓN DE LA OBRA haciendo uso del juicio ordinario, mal pretende la accionada que al no ejercerse una acción cautelar como es la interdictal, no pueda demandarse por vía ordinaria la restitución de los derechos de los afectados por obras como la que nos ocupa, ósea a su entender el propietario dañado tendría que aceptar a priori la afectación de su derecho sin mas… pues no… la Ley permite por vía de juicio ordinario como bien lo admitió el Tribunal de la causa y que lo confirma con la SENTENCIA recaída sobre la proposición de cuestiones previas recientemente declaradas SIN LUGAR, ejercer las acciones que permitan la demolición de la estructura dañosa construida en desmedro de la parte actora Y ADICIONALMENTE QUE LE SEAN RESARSIDOS LOS DAÑOS Y PERJUICIOS que con esa ilegal construcción.
Para insistir en este criterio jurisprudencia de los Tribunales Civiles Superiores, los cuales no se cansan en SEÑALAR que siendo que en los interdictos prohibitivos, no puede disponerse la destrucción de la obra o la imposición al querellado de obligaciones de construcción, ESTAS ACCIONES le corresponde al juicio ordinario, basta para ello, señalar como ejemplo la sentencia dictada por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL TRANSITO Y BANCARIO DEL ESTADO GUARICO, Expediente:6.462-09, Siete (07) días del mes de Mayo de Dos Mil Nueve (2.009.)
Siendo que en la causa que nos ocupa, se ha demandado la demolición de una obra terminada que afecta el inmueble de mi patrocinada de manera directa y vil acción ésta que nunca puede ser objeto de UN INTERDICTO DE OBRA NUEVA, por lo que en consecuencia, la demanda para la demolición de la obra ILEGAL terminada y descrita en el libelo y la existencia para el pago de LOS DAÑOS Y PERJUICIOS que dicha obra ilegal ha ocasionado en el inmueble de mi representada, ha sido legal y validamente admitida por ésta respetable Tribunal, siendo AMBAS ACCIONES PERFECTAMENTE COMPATIBLE, porque las dos están sujetas al procedimiento ordinario, MISMO PROCEDIMIENTO POR OBJETO Y CUANTÍA, en consecuencia, se encuentra perfectamente ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal A Quo, que declaró SIN LUGAR las cuestiones previas opuestas, por ser ambas acciones perfectamente compatibles en el procedimiento, porque estas acciones son complementarias entre si, por lo que visto su objetivo y la cuantía de la causa, pertenecen a la esfera del juicio ordinario, a través del PROCEDIMIENTO ORAL, a tenor de lo establecido en la Resolución número 39.152, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de marzo de 2009, Nº 2009-0006, esto por ser un asunto contenciosos cuya cuantía excede las mil quinientas unidades tributarias (1500 U.T) pero que no excede de las tres mil unidades tributarias (3000 U.T.), para el momento de la interposición de la demanda.-
Tanto la demanda por demolición de obra terminada, como la del resarcimiento de daños y perjuicios, solo que por Resolución del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado se ventile por juicio oral, para celebridad procesal, por lo que es absolutamente ajustado a derecho la declaratoria de SIN LUGAR de las Gestiones Previas de los numerales 6 y 11, ya que no se incurrió en inepta acumulación de acciones, ello en virtud que ambas pretensiones, vista la doctrina y la jurisprudencia son perfectamente compatibles.-
Parece no comprender la parte demandada que NUNCA SE PROPUSO interdicto de obra nueva, ya que se conoce la materia y es obvio, que la intención de demolición que solicitamos no sería nunca la consecuencia de un juicio interdictal de obra nueva, además que los prerrequisitos para el interdicto de obra nueva no se cumplían, por haber sido concluida la obra antes de interponer la demanda, por lo que los daños han sido ocasionados y ahora se solicita su demolición, la restitución a la normalidad del inmueble propiedad de mi patrocinada, debiendo ordenarse el arreglo incluso de los daños incurridos en el inmueble de mi patrocinada como se observa en la Inspección Ocular promovida con la demanda, así como el pago de los daños pecuniarios ocasionados .- Por lo que en vista de estos alegatos, solicitamos SE CONFIRME LA SENTENCIA hoy recurrida, QUE DECLARÓ SIN LUGAR las cuestiones previas opuestas, CONTENIDAS EN LOS ORDINALES 6 Y 11 del Código de Procedimiento Civil, Y DECLARE ASI PIDO SE DECLARE EN DEFINITIVA.-
…Omissis…
Insistimos en la mala fe de la representación judicial de la parte demandada, cuando tratan por todo medio posible retrasar éste procedimiento y mas aun cuando en sus escritos de forma reiterada trata de hacer ver, que se intenta en esta causa una acción de interdicto de obra nueva, cuando en el escrito libelar ESTA PARTE ACTORA INDICA CLARAMENTE:
…Omissis…
Incluso vemos, que la Cuestión Previa contenida en el artículo 346 numeral 11, ni siquiera fue fundamentada por el promovente, ni señaló NUNCA en que aspecto de la demanda le era aplicable, ya que ésta cuestiona previa indica que debe existir alguna prohibición de Ley que no permita admitir la demanda por determinadas causales, como son las de los Artículos 266 y 271 del CPC, lo cual no es el caso que nos ocupa, por lo que no existe ninguna prohibición expresa de ley que impidiera la admisión de la demanda propuesta por mi patrocinada, por lo que debió como efectivamente lo indicó la sentencia de primera instancia, declararla sin lugar la Cuestión Previa contenida en el Articulo 346 numeral 11, por lo que ruego a éste respetable Tribunal que proceda a CONFIRMAR la sentencia interlocutoria apelada, declarando SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el Artículo 346 ordinal 11, contra la cual se interpuso el presente Recurso de Apelación, Y ASI PIDO SE DECLARE EN LA DEFINITIVA.-
Visto que la demanda interpuesta por esta parte actora y admitida por el Tribunal de Primera Instancia, contiene dos pretensiones perfectamente compatibles para el procedimiento ordinario y oral según fue ordenado por el Tribunal de la causa en su Auto de Admisión, adicionalmente siendo que no existe ninguna prohibición de Ley que afectara la presentación de la presente demanda o que afectara su admisión, lo que se hace evidente, cuando vemos que los demandadazos no promovieron prueba o alegato extenso alguno que justificara la presentación de tal cuestión previa Articulo 346 Nº 11, es por lo que SOLICITO en nombre de mi representada, que éste respetable Tribunal Superior proceda a CONFIRMAR Y RATIFICAR EN TODAS SUS PARTES, la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Municipio de ésta misma Circunscripción Judicial y en consecuencia DECLARE SIN LUGAR la apelación interpuesta por los demandados contra la Sentencia dictada por el A Quo el 20 de Mayo de 2014, la cual recayó por la interposición hecha por los demandados de las cuestiones previas contenidas en el Artículo 346 numerales 6 y 11 del Código de Procedimiento Civil y con ello sean condenados al pago de costas por ésta temeraria apelación planteada.

***
Establecidos los límites del recurso, con vista al memorial de la parte demanda-recurrente y lo establecido por el juzgador de primer grado, corresponde determinar si la decisión recurrida, se encuentra conforme a derecho, sólo en lo que concierne a la desestimación de la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la parte demandada; toda vez que la recurrente precisó en su escrito de informes presentados ante esta alzada el 30 de junio de 2014, que su apelación solamente circundaba en lo atinente a la declaratoria sobre la referida cuestión previa, que dispone la prohibición de Ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permita admitirla por determinadas causales; y no al punto previo de la sentencia, que constata este revisor resolvió sobre la cesión de derechos litigiosos celebrada entre la co-demandada BEATRIZ DAVILA DE GARMENDIA y EDUERDO JOSE GARMENDIA. De igual forma se precisa que la cuestión previa referida al numeral 6º es inapelable, a tenor de lo previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Determinado lo anterior y observando que ante esta instancia Superior la parte recurrente opuso la Cosa Juzgada, se advierte que este tribunal no entrará analizar su procedencia; ello por cuanto no constituye materia de la decisión que fue objeto del recurso elevado al conocimiento de este tribunal, todo en procura del principio tantum apellatum quantum devolutum y la regla de la doble instancia, pues; al descender a su revisión se desbordaría el límite de la apelación; razones por las cuales no se vinculara el acerbo probatorio promovido en este sentido. Así se decide.-

Dispuesto lo anterior para decidir se observa:

La recurrente en su escrito de informes, alegó que se admitió la demanda bajo el procedimiento contrario al que está claramente definido en los artículos 785 y 786 del Código Civil, lo que hace imposible admitir un juicio que se debe sustanciar a través de un procedimiento que estableció el legislador para satisfacer la pretensión de la actora, mediante el juicio oral, pues con ello se subvierte el orden procesal; ya que el artículo 859, establece cuales son las causas que pueden ser sustanciadas bajo ese procedimiento.
Ahora bien, la parte demandada fundamentó la cuestión previa de inadmisibilidad de la demanda, contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en la existencia de prohibición de ley en admitir la demanda por el procedimiento oral, ya que el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, establece con certeza cuáles son las causas que se podrán admitir por el citado procedimiento, y en este caso la pretensión formulada para obtener la demolición posee un procedimiento especial establecido en la ley, por referirse a las acciones interdíctales, lo que contraviene lo previsto en el ordinal 1º del artículo 859 eiusdem y porque la acción de daños y perjuicios es un proceso que debe ventilarse por el procedimiento ordinario o por el breve, según la cuantía lo cual hace incompatible las dos pretensiones.
Visto los argumentos expuestos, el tribunal aprecia que el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 11º, establece:

“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
…Omissis…
11º.- La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…”.

Esta cuestión previa concerniente a la prohibición de la ley de admitir la demanda, en la cual queda comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca (causales no tipificadas en relación legal taxativa), no se consolida en la presente invocación de la cuestión previa alegada, toda vez, que el accionante claramente al incoar su pretensión estableció que la propietaria del inmueble aprovechando que el apartamento propiedad de su representada se encontraba vacío y sin habitar, avanzó de manera vertiginosa dicha construcción ilegal con la anuencia de la Junta de Condominio, ante la construcción ilegal no permisaza incluso por la Ingeniería Municipal del Hatillo, no quedándole oportunidad para intentar el interdicto de obra nueva, ya que la desarrollaron en el período del receso judicial de diciembre de 2012, lo que hacia necesario la interposición de la demanda a través del procedimiento ordinario, previsto en el Código de Procedimiento Civil, a los fines de reestablecer sus derechos y el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le ocasionaron. Ante tal pretensión el a-quo, al admitir la demanda, estableció en forma precisa, que la admitía por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a disposición alguna de ley, que en atención a la cuantía estimada de la demanda, se tramitaría por las disposiciones del procedimiento oral. Tal actuación acorde con la pretensión del actor, consolidó la admisión de la demanda de demolición y daños y perjuicios por dicho procedimiento, conforme a la cuantía de la demanda, sin que ello, sea confrontable con los interdictos prohibitivos, que en su esencia son cautelas o amparos para la protección de la posesión, sin que al no adecuarse las circunstancias a supuesto de hecho de la pretensión interdictal, tal como lo planteó la accionante, le sea prohibido proseguir con el resguardo de sus derechos subjetivos por el procedimiento ordinario o en su fase abreviada u oral; no encuentra quien juzga, que tales hechos confrontados en estrados, sean susceptibles cuando no se corresponden con las exigencias de protección sumaria con la prohibición legal de admitir la acción propuesta. A juicio de quien decide, la pretensión no establecida en procedimiento especial y que no se corresponda con las cautelas interdíctales, se deben tramitar por el procedimiento ordinario o por el procedimiento breve u oral. Puesto que debe brindársele protección al derecho de propiedad frente a sus agraviantes en cualquier circunstancia. En razón de ello, se encuentra que la demanda por demolición y daño y perjuicio, sin prejuzgar sobre su procedencia en el mérito de la causa, fue admitida en forma debida por el a-quo, no existiendo otro procedimiento para los hechos que fundamenta la pretensión incoada ni causa que impida su atendibilidad en forma a priori. Así expresamente se establece.
Fundado en lo expuesto, se declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 21 de mayo de 2014, por la abogada Miriam Contreras, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 20 de mayo de 2014, por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la abogada Miriam Contreras, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 54.000, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano Eduardo José Landaeta García y los miembros de la junta de condominio de las Residencias Malabares, ciudadanos Carlos Alejandro Pinto González, Enrique Manuel Castillo Mego y Ana Mariela Pires Azuaje, relativas a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en el juicio de demolición de obra e indemnización de daños y perjuicios, incoada por la sociedad mercantil ROM-AR Servicios y Mantenimiento, C.A. Así expresamente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto En Lo Civil, Mercantil Y Del Tránsito De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta el 21 de mayo de 2014, por la abogada MIRIAM CONTRERAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano EDUARDO JOSÉ LANDAETA GARCÍA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-10.007.991, en su carácter de cesionario de los derechos litigiosos, y solidariamente a los miembro de la Junta de Condominio del Edificio Residencias Malabares, Torre “A”, situada en la Urbanización Lomas del Sol Segunda Etapa, Zona el Paují, La Guairita, Municipio El Hatillo, Estado Miranda, ciudadanos CARLOS ALEJANDO MARTÍNEZ PINTO GONZÁLEZ, ENRIQUE MANUEL CASTILLO MEGO y ANA MARIELA PIRES AZUAJE, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nos. V.-.3.143.092, V-15.179.936 y V-27.027.564 respectivamente, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 7.831.212, en contra de la decisión dictada el 20 de diciembre de 2011, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
SEGUNDO: SIN LUGAR, la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la abogada MIRIAM CONTRERAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 54.000, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, relativa a la prohibición de ley de admitir la acción propuesta, en el juicio de demolición de obra e indemnización de daños y perjuicios, incoado por la sociedad mercantil ROM-AR SERVICIOS Y MANTENIMIENTO C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, debidamente inscrita ante la Oficina de Registro de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y Estado Miranda, con fecha 12 de Marzo de 2004, anotada bajo el Nº 36, Tomo 33-A-Sgdo., cuya última modificación estatutaria se desprende de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas inserta en la misma Oficina de Registro antes identificada, con fecha 17 de mayo de 2010, anotada bajo el Nº 40, Tomo 114-A-Sgdo.;
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente.
CUARTO: Se CONFIRMA la decisión apelada.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,

LA SECRETARIA,

EDER JESUS SOLARTE MOLINA.

Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.
Exp. Nº AP71-R-2014-000583
Interlocutoria/Recurso Mercantil
Demolición de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios
Sin Lugar Apelación/Confirma/“D”
EJSM/EJTC/Allen

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y diez post meridiem (3:10 P.M.). Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.