TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, 06 de julio de 2015
205º y 156º

Visto con informes.

PARTE ACTORA: Nelson Jesús González Villamediana y María Fernanda Rodríguez de González, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V:- 6.859.700 y V.- 8.741.213, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: José Alejo Urdaneta Fuenmayor y Carmen María Trenard, abogados en ejercicio y debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.111 y 23.144, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Isabel Bohórquez de González y Luís Efraín González Díaz, venezolanos mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. V.- 939.062 y V.- 6.157.068, respectivamente.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial.

MOTIVO: Cumplimiento de contrato. (Medida)

EXPEDIENTE: AP71-R-15-000453.

I
ANTECEDENTES

Conoce esta alzada de apelación interpuesta en fecha 24 de abril de 2015, por la representación judicial de la parte actora, abogado José Urdaneta, contra el fallo proferido por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cursan al presente expediente las siguientes copias certificadas:

• Del folio 02 al 23, copias certificadas del escrito libelar presentado por los abogados José Urdaneta y Carmen Trenard, actuando en representación judicial de los ciudadanos Nelson González y María Fernanda Rodríguez, así como auto de admisión y certificación de copias.

En fecha 29 de junio de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, decretó medida de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del litigio, así las cosas, en fecha 13 de noviembre de 2012, la parte demandada ejerció oposición a la medida decretada, recurso este que fuere declarado sin lugar mediante fallo emitido por ese mismo juzgado en fecha 29 de noviembre de 2012, decisión esta que fue apelada por diligencia de fecha 05 de diciembre de 2012 y oída en ambos efectos en fecha 10 del mismo mes y año.

Previa distribución de ley, conoció de dicho recurso el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decreto con lugar el recurso de apelación, nula la decisión de fecha 29 de noviembre de 2012 y con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, contra dicho fallo fue anunciado recurso de casación, y remitido el expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el cual mediante fallo de fecha 13 de mayo de 2013, con ponencia de la Magistrada Yraima Zapata, decretó Sin Lugar el recurso de casación anunciado.

Posterior a las referidas actuaciones, en fecha 30 de marzo de 2015, la representación judicial de la parte actora, ratificó solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

En fecha 21 de abril de 2015, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante fallo interlocutorio, negó la medida, decisión que fue apelada mediante diligencia de fecha 24 de abril del año en curso.

Previo tramites de insaculación y sorteo, correspondió a este despacho superior el conocimiento de la presente incidencia, dándole entrada por auto de fecha 07 de mayo de 2015, aperturándo el lapso correspondiente a la consignación de informes, derecho el cual fue ejercido por la parte actora y demandada en fechas 14 y 21 de mayo del año en curso, respectivamente.

Así las cosas, la parte actora en su escrito de informes consignado ante esta Alzada, expuso que fue solicitada la medida cautelar para proteger el bien objeto del presente litigio, ante la imposibilidad de que resultare inejecutable la sentencia definitiva y ejecutoriada que favoreciera a la parte demandante, así mismo estableció que, al ser el motivo de la demanda el cumplimiento de una obligación de hacer a cargo de la demandada, es obvio, -según sus dichos-, que estén presentes los principios fundamentales que justifican las medidas cautelares establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, la parte demandada, expuso en su escrito de informes señala que ninguno de los requisitos establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fueron cumplidos por la parte actora, que ésta se limito simplemente a señalar un supuesto temor de venta o hipoteca del inmueble de marras, sin presentar prueba alguna de esta circunstancia, que por el contrario la parte demandada en modo alguno ha intentado vender ni hipotecar como señala la actora.

Por auto de fecha 22 de mayo de 2015, fue aperturado lapso de observaciones a los informes rendidos, derecho el cual hizo uso la parte demandada.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para emitir el fallo respectivo, esta Alzada lo hace en los siguientes términos:

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir de la apelación interpuesta en fecha 24 de abril de 2015, por la representación judicial de la parte actora, abogado José Urdaneta, contra el fallo proferido por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro:

“(…) En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece ‘… cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…’. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoria; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que este deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En el caso bajo estudio, se observa que la parte actora, solicita se decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble objeto del contrato cuyo cumplimiento se demanda, en virtud a su decir del incumplimiento de la parte demandada, lo cual a criterio de esta Directora del proceso (sic) requiere ser probado en autos, correspondiendo hacerlo a ambas partes durante la secuela del proceso, en cuyo caso el juez conocedor de la causa dadas las pruebas aportadas a los autos, considerará si el cumplimiento fue debidamente probado en autos, para que conforme a ello, se produzca la decisión judicial, por lo que este tribunal, considera que la medida solicitada no llena los extremos de ley, toda vez que el aludido incumplimiento es materia de prueba no constituida en autos, hasta la presente fecha (…)”.

Ahora bien, evidencia este Juzgado Superior, que el juez de instancia profirió su decisión fundamentada en la inexistencia de elementos probatorios tendientes a crear en el juez la convicción para la procedencia de la medida solicitada, del mismo modo, expuso la juzgadora que no se vieron cubiertos los extremos de ley exigidos para el decreto de la cautelar.

Observa, este Juzgado Superior del estudio de las actas que conforman el presente expediente, que el peticionante en su escrito consignado a los autos en fecha 30 de marzo de 2015, ratifico la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, fundamentada en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, esbozando que dicha solicitud fue realizada en virtud de la circunstancia de que pueda ser enajenado o gravado el inmueble que es objeto del litigio, remitiendo a su vez al escrito libelar donde fue expuesto que la medida cautelar se justifica dada la actitud de los vendedores y parte demandada en el proceso, al valerse del contrato de opción de compraventa para crear una situación litigiosa, así mismo expusieron que existe temor de que la parte demandada venda o hipoteque el inmueble objeto de la compraventa.

Establecido lo anterior, pasa quien aquí suscribe a realizar algunas consideraciones.

Antes de entrar a conocer sobre el asunto sometido a consideración, es necesario establecer, que las medidas cautelares son instrumentos que poseen las partes contrarias en un juicio, para prevenir a través de un Tribunal y con carácter legal, que su pretensión sea efectivamente cubierta, en ese sentido, establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que ell tribunal podrá decretar en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas cautelares:

“(…)
1º. El embargo de bienes muebles;
2º. El secuestro de bienes determinados;
3º. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (…)”.

Al respecto, vale señalar lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:

“(…) Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (...)”.

Las medidas preventivas o cautelares, son para las partes, la herramienta de aseguramiento del bien objeto del litigio, que da cabida a la posible y efectiva satisfacción de la pretensión, para que, de resultar positivo el fallo, éste no quede ilusorio. Dicho de otro modo, las medidas preventivas, son actuaciones judiciales implementadas dentro de un proceso, y que pueden aplicarse en determinados casos previstos en la Ley, como medios de protección por el temor de la ilusoriedad del fallo, y que podrán estar en vigor hasta recaer sentencia firme.

Siendo la medida cautelar un trámite de protección, deberá decretarse siempre que se proporcionen los requisitos de ley, es decir, para ello la pretensión debe estar de acuerdo con los principios de “Periculum in mora”, el cual alude, a que haya un riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, debiendo entonces existir temor fundado de daño jurídico o perjuicio que se pueda causar, teniendo como consecuencia la tardanza o morosidad de la ejecución de la solicitud en el juicio. En este sentido, ha sido conteste la doctrina en afirmar que dicho riesgo debe aparecer manifiesto, es decir, notorio o inminente; por su parte el principio de “Fumus Boni Iuris”, esboza que debe contener como acompañamiento a la solicitud un medio de prueba que manifieste la presunción grave de la circunstancia esgrimida, como presunción del peligro de mora y del derecho que se reclama.

En este sentido, de acuerdo a la normativa transcrita, el Juez puede convenir alguna de las medidas cautelares, siempre que el solicitante acredite, además de la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo. Adicionalmente, ha sido recurrente la doctrina en afirmar que dicho riesgo debe aparecer manifiesto, es decir, palmario o inminente. Una vez que el jurisdicente encuentre satisfechos dichos requisitos procederá al decreto de la medida.

Considera quien suscribe preponderante y apremiante traer a colación un extracto del fallo emitido por El Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04 de junio de 2004, el cual estableció que “… el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…” (subrayado nuestro).

Para mayor abundamiento en el punto a precisar, se permite esta Alzada transcribir otro extracto de fallo dictado por nuestro Máximo Tribunal, de fecha 04 de junio de 2004, en el cual estableció “… En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos preceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante…” (subrayado nuestro).

Ahora bien, se desprende de la norma civil adjetiva señalada en el encabezado del presente fallo, así como de los extractos transcritos, que deben cursar en autos los elementos probatorios demostrativos del fumus bonis iuris y del periculum in mora, así pues, de no verificarse dichos elementos probatorios y constatar el juez su efectiva y real existencia y materialización estaría incurriendo en una falsa aplicación del contenido normativo.

En base al estudio de actas, puede este juzgado superior evidencia que cursa a los autos, contrato de compra venta suscrito entre las partes, documento que fuere autenticado por ante la Notaria Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 27 de septiembre de 2011, anotado bajo el Nº 48, Tomo 85 de los libros de autenticación, así también anexó a dichas documentales, copia simple de documento propiedad del bien inmueble objeto de la controversia, siendo dichas probanzas las únicas cursantes al presente cuaderno de medida.

Es preciso para quien sentencia establecer que de las documentales anteriormente esgrimidas no se desprende que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria una eventual ejecución, no fueron traídos a los autos elementos que formen la convicción de que exista un peligro manifiesto, o temor fundado que cause la tardanza o morosidad de las posibles resultas de juicio, incumpliendo por lo tanto con el llamado humo de buen derecho y el peligro en la demora.

De tal estudio, debe esta juzgadora considera que no se deberá decretar una medida judicial como la solicitada, si no aparece comprobada la supuesta mala fe que el actor le atribuye al demandado, sin sustentación alguna que permita deducir una amenaza cierta de que éste pueda observar una conducta censurable orientada a impedir una eventual ejecución de sentencia. Asimismo es inobjetable el hecho de que no basta hacer valer tal posibilidad mediante un simple alegato, pues se requiere acreditar el peligro de infructuosidad, a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por disponer dicha norma que se deberá acompañar con la solicitud “...un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Es así pues, parte primordial para quien aquí sentencia que el solicitante sustentase fehacientemente los elementos de hecho concurrentes en el supuesto planteado, puesto que no es suficiente con solo enunciar cubiertos los extremos de ley y esbozar alegatos para que esta sentenciadora considere dados en su totalidad los requisitos que se desprenden de la norma, puesto que, deben estos alegatos realizados respaldarse con la existencia de indicios graves concordantes entre si, que conlleven a la necesidad de decretar la referida medida. En efecto, por su característica instrumental, las medidas cautelares no están aisladas de su utilidad básica para el proceso, y por ello escapan al capricho tanto de las partes que las solicitan, como del propio juez.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, observa esta alzada que en el presente caso no se evidencia la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la medida preventiva solicitada, y al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en la norma, es decir del “Fumus Boni Iuris” y “Periculum in mora”, es deber de esta sentenciadora NEGAR la apelación la medida de embargo solicitada, ASÍ SE DECIDE.

Por lo antes expuesto considera forzoso esta Alzada declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de abril de 2015, por la representación judicial de la parte actora, abogado José Urdaneta, contra el fallo proferido por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual se confirma en todas sus partes. ASI SE DECIDE.

III
DISPOSITIVO

En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

UNICO: SIN LUGAR Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de abril de 2015, por la representación judicial de la parte actora, abogado José Urdaneta, contra el fallo proferido por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual se confirma en todas sus partes. en consecuencia SE NIEGA la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble constituido por una parcela de terreo y casa quinta edificada sobre ella, denominada “MAMI”, situada en la Urbanización Cumbres de Curumo, Municipio Baruta del estado Miranda, casa Nº 957, manzana novena (9), avenida Cordillera de la Costa.

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia de la presente decisión en el copiador de sentencias.
Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIO;

MARISOL ALVARADO R.

LA SECRETARIA

JUZEMAR RENGIFO

En esta misma fecha siendo las ______________________________ (___________) se registró y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

JUZEMAR RENGIFO
MAR/JRRR/MRS
Exp. AP71-R-2015-000453