TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: AP21-L-2013-002043

PARTE ACTORA: AMARILDO HERRERA NAVARRO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 23.192.304.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: JOSE GREGORIO FAJARDO, ANGEL ROJAS, NILDA ESCALONA, HILSY SILVA, NOLAN FAJARDO y WILLIAM JIMENEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nros. 95.909, 88.662, 64.444, 69.213, 187.820 y 138.950, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES T-BONE GRILL CA, Inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de mayo de 2004, bajo el Nº 90, Tomo 908-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: GARCIA MARIA WALESKA GARAGORRY, RAMON CHACIN SUAREZ, GERMAN NICASIO ACOSTA, GERMAN GREGORIO ACOSTA, MIGUEL CENTENO y NOSLEN TOVAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.193, 40.400, 112.366, 93.366, 82.606, 93.922 y 112.059 respectivamente.

MOTIVO: IMPUGNACION DE EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

NATURALEZA DE LA DECISIÓN: SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA

I
DE LA EXPERTICIA IMPUGNADA

Se inicia la presente incidencia, en virtud de la impugnación realizada en fecha 06 de noviembre de 2014, por el ciudadano NOSLEN ENRIQUE TOVAR CAMEJO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 112.059, en su carácter de apoderado judicial de la demandada INVERSIONES T-BONE GRILL CA, en contra de la experticia complementaria del fallo, realizada por el ciudadano Ramón Márquez, titular de la cédula de identidad Nº 6.366.746, inscrito en el Colegio de Contaduría Pública del Estado Miranda, bajo el número 22.213, experticia consignada en autos en fecha 30 de octubre de 2014, y ordenada por la sentencia definitiva dictada en este proceso en fecha 12 de junio de 2014, por el Tribunal Décimo Cuarto (14) de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En consecuencia, la presente decisión tendrá por objeto determinar con el auxilio de dos peritos designados en la presente causa, si el reclamo formulado por la representación judicial de la demandada ut supra identificado, es o no procedente, con facultad de fijar la estimación de manera definitiva.

Ahora bien, para decidir en relación a la impugnación de la experticia in comento, este Tribunal observa:
La experticia complementaria del fallo es vinculante para el Juez, a menos que alguna de las partes reclamare contra la misma imputándole alguno de los vicios previstos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es decir, estar fuera de los límites del fallo o ser inaceptable por excesiva o por mínima.
En este orden de ideas, debemos observar en primer lugar, si la impugnación presentada por el apoderado judicial de la demandada fue realizada en tiempo oportuno; para ello, debemos tener en cuenta que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2004, en la acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano ANTONIO PÉREZ GARCÍA contra la sentencia que dictara el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Miranda dictó, el 4 de julio de 2002, ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, a través de la cual se expresó lo siguiente:
“(…) Así las cosas, la Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo. …”
La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia “se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado. (…)”
De lo anterior y del análisis de las actas del proceso, encuentra este Juzgado que la impugnación de la experticia complementaria del fallo presentada por el apoderado judicial de la parte demandada es tempestiva, dado que la experticia complementaria del fallo fue consignada por el experto contable en fecha 30 de octubre de 2014, y la impugnación fue realizada el 06 de noviembre de 2014, siendo que los cinco días de vencimiento del lapso para la impugnación finalizaron el mismo día de la impugnación, es decir, el 06 de noviembre de 2014. Así de determina.
En segundo lugar, siendo tempestiva la impugnación, solo resta observar si ésta se encuentra fundamentada (motivada); a tal efecto, verifica este Juzgado del escrito del 06 de noviembre de 2014, que la impugnación ha sido fundamentada, lo cual se encuentra dentro de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable por referencia analógica y en uso de la facultad conferida en el artículo 11 de la Ley, a saber:
“(…)
En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (Subrayado de este Juzgado).
Ahora bien, este Juzgador considera, que la misma se encuadra dentro de los supuestos estipulados en la norma del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ya que la experticia podría encontrarse fuera de los límites del fallo por excesiva, porque a criterio del apoderado judicial de la demandada “INVERSIONES T-BONE GRILL, C.A.”, la experticia es excesiva, errónea y considera elementos que no fueron condenados por el A-quo.
En consecuencia, considerando este Juzgado que la representación judicial de la demandada, dio cumplimiento a las formalidades exigidas por el Legislador en los casos de reclamo contra una Experticia Complementaria de Fallo, decide aplicar el procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Tribunal previo sorteo judicial, designó y juramentó a los expertos contables Lénor Rivas, titular de la cédula de identidad número V-4.029.211 y Francisco Villegas, titular de la cédula de identidad número V-616.176, a los fines de que asesorararán al Juzgador, en relación a la impugnación de la experticia complementaria del fallo realizada por el experto contable ciudadano Ramón Márquez, en fecha 30 de octubre de 2014.

En este sentido, a los fines de decidir sobre lo reclamado, por la representación judicial de la parte demandada, y determinar si los cálculos realizados en la experticia consignada en autos, en fecha 30 de octubre de 2014, fueron realizados de acuerdo a los parámetros contenidos en la sentencia definitiva, se observa lo siguiente:

DEL RECLAMO DE LA EXPERTICIA REALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA
En fecha 06 de noviembre de 2014, la representación judicial de parte demandada a través del abogado NOSLEN ENRIQUE TOVAR CAMEJO, fundamenta su reclamo de la siguiente manera:
“(…) Tal como he señalado, con fecha de 30 de abril de 2014, el experto Lic. Ramón Márquez, consigna experticia complementaria del fallo, en la cual señala que debe pagarse a la parte actora la cantidad de Bs. 145.436,42 siendo el caso que esta estimación está totalmente fuera de los límites del fallo por excesiva, errónea y por considerar elementos que no fueron condenados por el A-quo. Es así que a continuación paso a denunciar los errores y fallas presentes en la experticia complementaria del fallo.
El experto incurre en error al considerar, para todos los cálculos que realizo en su experticia una estimación salarial errada, y en tal sentido paso a explicar por qué de este razonamiento: 1) la sentenciadora concluye, erróneamente, que la demandada admitió como cierto el salario y es un hecho claro de las actas del expediente, y de la propia sentencia en sí, que esta representación negó y contradijo el salario alegado por el actor, de hecho la propia sentencia a-quo señala quien la suscribe que la demandada rechazo tales pretensiones salariales por lo tanto la sentencia es en tal modo contradictoria que no puede ejecutarse sin incurrir en vicios aún más graves, y en tal sentido mantenemos nuestra posición de negar el salario tal como fue sostenido en juicio. 2) el experto considera y aplica a toda jornada, una incidencia ilegal y excesiva del bono nocturno pues lo tomo para todo el salario devengado a nivel mensual y en la propia sentencia queda claro que durante tres días a la semana toda la jornada era diurna y solo tres días más la jornada podía considerarse nocturna en su totalidad, y como puede verse claramente la experticia, quien la realizo no tomo en cuenta este detalle que fue sentenciado y no explica en sus cálculos que haya considerado el hecho de que (durante tres días de la Jornada Laboral fue diurna y por lo tanto no puede ser objeto de recargo alguno, hacerlo sería ilegal e implicaría enriquecimiento sin causa).
Para concluir, si la base salarial esta errada por los dos motivos que antes señalan. Todas las estimaciones de intereses, indexación recargo de feriados y domingos e incluso el propio Bono nocturno deben estarlo…”
Este Juzgado conjuntamente con los expertos procedió a analizar la sentencia objeto del informe de experticia emitida por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), así como la experticia impugnada en los conceptos que fueron objeto de impugnación dejando incólume el resto de los que no fueron refutados.

DE LOS PARAMETROS DETERMINADOS EN LA SENTENCIA
ºEl Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), declaró parcialmente con lugar la demanda, indicando en la parte dispositiva lo siguiente:
“… Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano AMARILDO HERRERA NAVARRO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 23.192.304, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES T-BONE GRILL CA, Inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de mayo de 2004, bajo el Nº 90, Tomo 908-A. En consecuencia, se ordena a la parte demandada a la cancelación de los conceptos que se especificarán con detalle en la parte motiva de la presente decisión, así como los intereses moratorios y la indexación monetaria. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. …”

En consecuencia, este Juzgado, conjuntamente con los expertos, procedió a analizar los puntos impugnados por la representación judicial de la parte demandada, haciendo el estudio del escrito de impugnación, se revisó y analizó la Sentencia dictada por el citado Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como la experticia complementaria del fallo consignada por el Lic. Ramón Márquez, y luego de efectuar el análisis correspondiente, se procede a decidir el primer punto impugnado.

EN RELACIÓN AL PRIMER PUNTO OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN
El apoderado judicial de la parte demandada indica:
“…, la sentenciadora concluye, erróneamente, que la demandada admitió como cierto el salario y es un hecho claro de las actas del expediente, y de la propia sentencia en sí, que esta representación negó y contradijo el salario alegado por el actor, de hecho la propia sentencia a-quo señala quien la suscribe que la demandada rechazó tales pretensiones salariales por lo tanto la sentencia es en tal modo contradictoria que no puede ejecutarse sin incurrir en vicios aún más graves, y en tal sentido mantenemos nuestra posición de negar el salario tal como fue sostenido en juicio. …”
Analizada como ha sido la diligencia presentada por la parte impugnante al indicar en este punto que el experto incurre en error al considerar para todos los cálculos que realizó en su experticia una estimación salarial errada, se procede a revisar la sentencia dictada por el citado Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, observando que en relación al salario al determinar el quantum de la Prestación de Antigüedad indicó:
“… De la Prestación de Antigüedad:
(Omissis)
… es importante señalar que como quiera que la parte demandada no aporto prueba alguna respecto a los salarios devengado desde el inicio de la relación laboral por tal motivo a los efectos del calculo se tomara en cuenta los salarios indicados por el actor en su escrito libelar por cuanto la demandada consigno alguno periodos los cuales se mencionan con anterioridad - Así se decide. (Negrillas y cursivas del Juez Ejecutor)

De la transcripción del escrito de impugnación y de lo decidido en la sentencia definitivamente firme a ejecutar, se observa que en la misma se indicó que en razón que la parte demandada no aportó prueba alguna de los salarios devengados desde el inicio de la relación laboral se tomará en cuenta los salarios indicados por el actor en su escrito libelar, por lo que al revisar la Experticia Complementaria del Fallo practicada por el Lic. Ramón Márquez, se observa que para los cómputos de los conceptos ordenados a cuantificar consideró los salarios indicados por el actor en su libelo de demanda, ajustándose con ello a los parámetros indicados en el fallo. Así se determina.
Por otra parte, se observa que en este punto la impugnación está dirigida a atacar una decisión dotada de autoridad de cosa juzgada, pretendiendo denunciar en estado de ejecución de la sentencia unos supuestos vicios que la hace que sea, supuestamente, contradictoria, cuando de haber considerado tales vicios en la sentencia debió de haber ejercido los recursos pertinentes que la Ley le concede. Así mismo, es conveniente señalar que no obstante la representación judicial de la demandada, haber ejercido el recurso de apelación contra dicho fallo, posteriormente fue expresamente desistido. En consecuencia, en razón de haberse ajustado el experto a los parámetros indicados en el fallo a ejecutar, al considerar los salarios indicados por el actor en su escrito libelar para determinar el quantum de los conceptos ordenados resulta improcedente la impugnación sobre este punto. Así se declara.

EN RELACIÓN AL SEGUNDO PUNTO OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN
La representación judicial de la demandada en su escrito de impugnación de la experticia, adicionalmente alga lo siguiente:
“…, el experto considera y aplica a toda jornada, una incidencia ilegal y excesiva del bono nocturno pues lo tomó para todo el salario devengado a nivel mensual y en la propia sentencia queda claro que durante tres días a la semana toda la jornada era diurna y solo tres días más la jornada podía considerarse nocturna en su totalidad, y como puede verse claramente la experticia, quien la realizo no tomo en cuenta este detalle que fue sentenciado y no explica en sus cálculos que haya considerado el hecho de que (durante tres días de la Jornada Laboral fue diurna y por lo tanto no puede ser objeto de recargo alguno, hacerlo sería ilegal e implicaría enriquecimiento sin causa).…”
Al revisar la sentencia dictada por el citado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se observa que en cuanto a este punto ordena lo siguiente:
“… De la jornada laboral
En cuanto a la jornada laboral la parte actora alega en su escrito libelar que cumplía una horario de 10 a.m a 6:00 pm los días lunes, miércoles y domingos, de 08 horas diarias y los días jueves, viernes y sábado de cada semana con un horario de 11:00 am a 4:00 pm, y de 7:00 pm a 02:00 am., de 10 horas diarias, con media hora para comer dentro del local, con el día martes libre. Por su parte la demandada negó, rechazo y contradijo dichos hechos que lo cierto es que el actor laboraba de 2 pm a 10 pm, con una hora de descanso entre jornada, asimismo indico en la audiencia oral de juicio que su representada queda en el centro comercial el Sambil el cual no cierra sus puertas a las 2:00am ya que no está permitido, e insiste en el horario de apertura y cierre del Centro Comercial Sambil, ya que está bajo una normativa de seguridad y debe cerrar a las 11:00pm y en consecuencia todos sus locales también.
Ahora bien, esta sentenciadora debe establecer que la carga de la prueba recae en manos de la parte demandada quien deberá demostrar que el actor no prestaba servicios en la jornada antes señalada y visto que la parte demandada no consigno prueba alguna para demostrar una jornada distinta a la alegada por el actor, sin embargo es un hecho comunicacional las restricción del horario de los centros comerciales, y de acuerdo a información por vía redes sociales por la Cámara Venezolana de Centros Comerciales (Cavececo), se encuentra comprendido desde las 11:00am hasta un aproximado de 11:00pm, no obstante es de hacer mención que por máximas de experiencia o saber del juez, aquellos locales ubicados en los Centros Comerciales como tascas o sitios de esparcimiento, a pesar que los mencionados Centros Comerciales cierren sus puertas en el horario mencionado, el mismo se hace extensivo hasta un aproximado de la 1:00am permitiendo a los comensales seguir haciendo uso del establecimiento por un lapso posterior a la restricción de horario establecido para el Centro Comercial. Y en virtud de ello, esta sentenciadora debe establecer que el trabajador cumplía una jornada laboral de 10 a.m a 6:00 p.m los días lunes, miércoles y domingos, de 08 horas diarias y los días jueves, viernes y sábado de cada semana con un horario de 11:00 a.m. a 4:00 p.m, y de 7:00 p.m. a 01:00 a.m. con media hora para comer dentro del local, con el día martes libre, y como consecuencia debe establecer esta sentenciadora que siendo que el actor laboraba una jornada en la cual la tenía más de cuatro horas nocturnas debe considerarse que toda la jornada era nocturna, .-Así se Decide.- “
Como se observa, en relación a la jornada de trabajo, el sentenciador, luego de un análisis de la jornada laborada, concluye y señala expresamente que toda la jornada era nocturna, por tanto, dado que en el fallo se acuerda el cálculo del Bono Nocturno, es obvio que el experto tenía que ajustarse a los parámetros que le dieron, considerando, como en efecto lo hizo, toda la jornada nocturna, en consecuencia es forzoso para este juzgador declarar que es improcedente la impugnación sobre este punto. Así se decide.
EN RELACIÓN AL TERCER PUNTO OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN
La parte impugnante indicó en el último punto de su escrito, lo siguiente:
“… Para concluir, si la base salarial esta errada por los dos motivos que antes señalan. Todas las estimaciones de intereses, indexación recargo de feriados y domingos e incluso el propio Bono nocturno deben estarlo….”
Se observa que la impugnación sobre este punto deviene para el supuesto de declararse con lugar la impugnación de los dos (2) puntos anteriores, por tanto al declararse improcedente la impugnación de los dos (2) puntos anteriores relativos al salario y al Bono nocturno, es forzoso para este juzgador declarar improcedente la impugnación sobre este punto. Así se establece.
En consecuencia, al declararse sin lugar la impugnación opuesta por el abogado NOSLEN ENRIQUE TOVAR CAMEJO, en su carácter de apoderado judicial de la demandada, quedan firmes los cálculos realizados por el Experto contable, Lic. RAMON MARQUEZ, por tanto la accionada INVERSIONES T-BONE GRILL CA, deberá pagar al ciudadano AMARILDO HERRERA NAVARRO, la cantidad de BOLIVARES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 145.436,42), monto éste que comprende los siguientes conceptos:
Monto Monto
DESCRIPCIÓN (Bs.) Anticipo (Bs.)
DIF. ANTIGÜEDAD DE ANTIGÜEDAD 36.670,76 30.602,88 6.067,88
INTS PRESTACIONES ANTIGÜEDAD 24.934,49 1.581,00 23.353,49
DIF. VACACIONES 2.711,06 2.512,23 198,83
DIF. BONO VACACIONAL 2.829,00 2.125,73 703,27
DIF. VACACIONES FRACCIONADA 1.889,11 1.489,34 399,77
DIF. BONO VACACIONAL FRACCIONADO 755,49 755,49
DIF. UTILIDADES FRACCIONADAS 1.386,33 1.092,96 293,37
DIF. DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS 20.275,69 3.384,79 16.890,90
DIF. BONO NOCTURNO 34.879,12 362,83 34.516,29
INTERESES MORATORIOS PRESTACION ANTIGÜEDAD 1.330,31 1.330,31
INTERESES MORATORIOS OTROS CONCEPTOS 15.327,82 15.327,82
CORRECCION MONETARIA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD 5.053,59 5.053,59
CORRECCION MONETARIA OTROS CONCEPTOS 40.545,42 40.545,42

Total 188.588,18 43.151,76 145.436,42

DISPOSITIVO
En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Trigésimo Noveno (39) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR la impugnación presentada por el abogado Noslen Enrique Tovar Camejo, inscrito en el inpreabogado bajo el número 112.059, en su carácter de apoderado judicial de la demandada INVERSIONES T-BONE GRILL CA, en contra de la experticia complementaria del fallo, practicada por el experto contable Ramón Márquez, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda bajo el número 22.213, consignada en autos en fecha 30 de octubre de 2014, en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.
2.- Se fija como monto a pagar por la demandada INVERSIONES T-BONE GRILL CA, a la parte actora ciudadano AMARILDO HERRERA NAVARRO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 23.192.304, la cantidad de BOLIVARES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 145.436,42), monto resultante de los cálculos realizados por el experto contable Ramón Márquez e indicados en la parte motiva del presente fallo.
3.- Se condena en costas a la demandada INVERSIONES T-BONE GRILL CA, a tenor del artículo 59 de la LOPT.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Trigésimo Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha diez (10) de julio de dos mil quince (2015).

El Juez
Francisco Javier Río Barrios

La Secretaria

Nelly Bolívar