Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 17 de julio de 2015 205º y 156º PARTE ACTORA: CARLOS RAFAEL MILANO MAITA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 10.935.520. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: RAUL CORDOVA CASTAÑEDA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el N° 108.213. PARTE DEMANDADA: ANTONIO DE LUCCA D` INGIANNA, de nacionalidad italiana, titular de la cédula de identidad Nº 972.620. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: no constan más datos en el expediente. MOTIVO: INCIDENCIA (MEDIDA CAUTELAR). EXPEDIENTE N°: AP21-R-2015-000867. Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 04 de junio de 2015, dictado por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Carlos Rafael Milano Maita contra el ciudadano Antonio de Lucca D` Ingianna. Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 13/07/2015, la misma se llevó a cabo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos: Pues bien, estando dentro de la oportunidad legal para decidir, ésta Superioridad pasa a hacerlo en los siguientes términos. La representación judicial de la parte actora, en la audiencia oral realizada por ante esta alzada indicó que fue presentada con anterioridad a la actual demanda acción contra la empresa Castro Villa, C.A., del cual es dueño el hoy accionado (Antonio De Lucca D` Ingianna); que en esa oportunidad la demanda fue declarada con lugar y al momento de la ejecución no se encontró propiedad o dinero liquido alguno sobre el cual se pudiera proceder; que solicito levantar el velo corporativo y se lo negaron; que no se pudo concretar la ejecución de la referida demanda; indica que con posterioridad se intento la actual demanda de manera personal contra el referido ciudadano, solicitando asimismo no una medida cautelar sino que se oficiara a la Sudeban a los fines de verificar las cuentas bancarias que posee el ciudadano Antonio De Lucca D` Ingianna, para que en el caso que la presente acción prospere, entonces su representado tenga la posibilidad de ejecutar el fallo, por todo lo anterior solicita se declare con lugar su apelación y se acuerde lo peticionado que fue negado por el a quo en la sentencia recurrida. Por su parte, el a quo en la decisión de fecha 04 de junio de 2015, estableció que: “…Vista la solicitud de medida cautelar de realizada por la representación judicial de la parte actora CARLOS RAFAEL MILANO MAITA, según diligencia de fecha 22 de mayo de 2015 donde solicita “ (…) es por lo que solicito con el debido respeto, se provea lo conducente a los fines de dictar medidas cautelares conforme lo establecido en el articulo 137 de la Vigente Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que tienda a embargarse las cantidades de dinero del ciudadano Antonio Luca de Indiana, hasta el doble de los conceptos denunciados por el trabajador.(…) ”, este juzgado en auto dictado en fecha 26 de mayo de 2015 procedió a ordenar la apertura de cuaderno de medida correspondiente, otorgándole al solicitante un lapso de 5 días hábiles siguientes para que presentare las pruebas que creyere convenientes para respaldar su petición, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 49 constitucional, lapso en el cual la representación judicial de la parte actora en fecha 3 de junio de 2015 consigna escrito consignando recaudos correspondientes para justificar su solicitud; al respecto este Juzgado se pronuncia en los siguientes términos: El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…”. Aun cuando el anterior artículo da al juez la posibilidad de otorgar medidas cautelares que considere pertinentes, a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión del actor, considera este juzgado que armonizando la norma antes transcrita con lo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que según la facultad establecida en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es aplicable concatenada y analógicamente a este proceso, el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible cuando se han verificado de manera efectiva y de manera concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, como son: 1. Que exista el riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. 2. La presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris. Ahora bien, igualmente la procedencia de tales medidas debe estar sujeta a los alegatos de hecho y derecho que el solicitante traiga a los autos y pruebas que hubiere aportado al proceso para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, ya que evidentemente, el órgano jurisdiccional se encuentra impedido de suplir la falta del solicitante de explanar y acreditar sus argumentos para sustentar la medida. Así mismo considera esta Juzgadora, que la sola existencia de un juicio no es presupuesto suficiente, aunque necesario, para dictar medidas preventivas, es por ello la necesidad de proceder a la verificación de los requisitos para su fundamentación, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez por lo menos una presunción grave de la existencia del peligro. En el presente caso se observa que la representación judicial de la parte demandante señala en la solicitud, para fundamentar la procedencia de la misma lo siguiente: “ (…) es por lo que le solicito con el debido respeto, se provea lo conducente a los fines de dictar las medidas cautelares conforme a lo establecido en el articulo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que tiendan a embargarse las cantidades las cantidades de dinero del ciudadano Antonio De Luca de Indiana, hasta por el doble de los conceptos denunciados por el trabajador. Ello como consecuencia al temor fundado que se tiene acerca de la conducta del demandado de propiciar actos insanos y operaciones bancarias que quede ilusoria el cumplimiento del fallo a favor del trabajador. En este sentido, le solicito con el debido respeto, en nombre de la Tutela Judicial Efectiva, se le requiera a la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras (SUDEBAN), institución ampliamente conocida, (…) a los fines que informe a este juzgado, el estado de cuentas de ahorros como corrientes que posee el ciudadano aquí demandado y de ese modo se salvaguarden los derechos del trabajador así como sus créditos laborales.” En cuanto a los medios probatorios que fueron solicitados para fundamentar las alegaciones de la parte solicitante, se evidencia de autos que fue presentado escrito y recaudos que corren insertos del folio 194 al 274 del expediente principal, que se desechan como prueba y sustento de la medida solicitada por no tener conexión con los hechos alegados en el presente juicio. Así se declara. Ahora bien con respecto a la solicitud de medida cautelar, este Juzgado observa: En primer lugar la solicitud es imprecisa e inconsistente, pues no expresa cual es la medida cautelar requerida y solo solicita de manera genérica que el tribunal otorgue medidas cautelares de conformidad con el articulo 137 antes referido, no precisando cual es la medida asegurativa o preventiva y provisional que pretende le sea otorgada y en base a que argumento en particular es viable su procedencia. En segundo lugar la solicitud se basa en que el actor mantiene un crédito laboral a su favor que aun no honran pagarle, hecho que si bien es cierto de conformidad con las normas que regulan la materia debe ser pagado al culminar la relación de trabajo, por lo cual se presume una mora en el pago, no es menos cierto que tienen que ser probados en el proceso judicial, circunstancias especiales que presuman que el patrono o posible patrono pueda crear situaciones que impiden el cumplimiento futuro del posible fallo a favor del actor, no siendo viable solo expresar la deuda a favor de quien demanda, sino probar que existe el riesgo manifiesto de que la acción quede ilusoria, demostrando en dado caso la insolvencia manifiesta de la parte que es llamada al debate procesal que haga presumir al Juzgador que el futuro del fallo, si es favorable a las pretensiones del actor, seria infructuoso de cumplir, es decir, es demostrar que mas allá de un estado de morosidad de una deuda en concreto el demandado o emplazado no podrá cumplir en su contexto con ningún tipo de deuda, siendo que de los recaudos probatorios presentados solo se evidencia que existe y existió una demanda contra una empresa vinculada al demandado como persona natural en el presente juicio que no fue vinculada en ningún sentido en el presente juicio en el momento de intentar la acción, pues del libelo y su reforma se evidencia que se demando a la persona natural Antonio Di Luca Ingiana como responsable directo de la relación de trabajo alegada y en ningún momento se expreso en los hechos que esta demanda pretendía levantar velo corporativo por la prestación del servicio del actor a la empresa que hoy se menciona y se pretende traer irregularmente en esta incidencia que es un hecho nuevo que atenta contra el derecho a la defensa, pues la pretensión de la presente causa es demandar unos pasivos laborales a una persona natural como patrono como lo expresaron en el libelo y su reforma, por lo cual dichos alegatos alterarían la pretensión de fondo del asunto lo que no es posible en esta incidencia considerar, motivo por el cual los hechos alegados escapan a la realidad de lo demandado y deben ser desechados como argumentos para considerarlos sustentables para la procedencia de la medida solicitada, que además resulta imprecisa y como quiera que no se dan los extremos para otorgarla y la medida solicitada adolece de incongruencia y fundamentación real para ser otorgada, es forzoso negarla. ASI SE ESTABLECE. En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentran satisfechos los extremos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia de lo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que en virtud de la facultad establecida en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se aplica por analogía en el presente caso, y por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expresados, este Despacho NIEGA la medida cautelar solicitada….”. Así mismo, cursa a los autos diligencia de fecha 03 de junio de 2015, donde el actor, esencialmente, solicita medida cautelar contentivas en que “…se embarguen las cuentas del ciudadano aquí demandado…”, aduciendo como sustento que, como quiera que no se pudo lograr la ejecución de la sentencia en el juicio primigenio (AP21-L-2012-004622) incoado contra la Sociedad Mercantil Inversiones Castro Villa, C.A., por tanto, intentaron el presente juicio, empero, ahora contra la persona natural ciudadano Antonio Di Lucca Ingiana, en su carácter de accionista de la precitada empresa. Pues bien, analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, corresponde a esta Alzada en primer lugar señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. En este orden de ideas, vale señalar que si bien el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite, a solicitud de parte, que se decreten medidas cautelares a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, no obstante la doctrina y jurisprudencia son contestes en indicar que los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares y sus diversas modalidades, se encuentran contempladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, cuya aplicación deviene por así permitirlo el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, por disposición expresa del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez dicha presunción pues su simple alegación no conduciría a otorgar la protección cautelar. En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de Noviembre del 2000, concluyó que: “…El juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del CPC, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras el decreto de la medida supone un análisis probatorio” (Destacado de esta Alzada). Ahora bien, dado las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en la presente incidencia, es fácil colegir que la decisión recurrida se ajusta a derecho, pues la representación judicial de la parte actora, adujo en la audiencia oral que no había solicitado que se acordara medida alguna sobre los bienes de la persona natural demandada, sino tan solo, que se indagara oficiando a las autoridades respectivas, sobre el estado financiero de las cuentas bancarias del demandado, ello ante una eventual sentencia a favor de su representado, argumento este, que no guarda relación con la sentencia recurrida, ni con la diligencia que motivo dicha decisión, por lo que se declara la improcedencia de la presente apelación. Así se establece.- En abono a lo anterior, importa destacar que del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que no fue acreditado medio probatorio alguno que probare los dichos expuestos en la diligencia de fecha 03 de junio de 2015, amen que, los hechos con los cuales se fundamentó la petición, no son plausibles de ser demandados de esta manera (tanto principal como con esta incidencia), por cuanto, de acuerdo con la sentencia N° 523 de fecha 25 de abril de 2012, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al existir una sentencia laboral pasada con autoridad de cosa juzgada, sin que pueda ejecutarse (lo implicaría que pudiera quedar ilusoria la ejecución de un fallo con ocasión a supuestas maniobras creadas para entorpecer o impedir el cobro de la acreencia obtenida de manera legitima), solo es posible intentar, de forma excepcional, un juicio autónomo, empero, únicamente para que se establezca la responsabilidad solidaria, bien del grupo de empresas, del patrono sustituto o de las personas naturales que fungen como accionistas, siendo que el pronunciamiento del Tribunal girara solo en torno a la existencia de solidaridad laboral delata, pues respecto a la pretensión de cobro de acreencia laboral, ya existe cosa juzgada, es decir, el alcance que debe dársele a dicha excepción, es de interpretación restringida, lo que implica, que la ejecución de la sentencia donde existe cosa Juzgada respecto a las pretensiones condenadas, no pierde vigencia, ni con la nueva decisión se le sustrae la competencia al Juzgado “natural” para que siga conociendo de la ejecución, por lo que, en atención a la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, es forzoso para esta Alzada declarar, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, improcedente la medida cautelar solicitada. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: UNICO: IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 04 de junio de 2015, dictado por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Carlos Rafael Milano Maita contra el ciudadano Antonio de Lucca D` Ingianna; en consecuencia se confirma la decisión recurrida. No hay condenatoria en costas a la parte recurrente en virtud de la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años: 205º y 156º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA; GENESIS URIBE NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA; WG/GU/rg. Exp. AP21-R-2015-000867.