REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 3 de julio de 2015. 205º y 156º DEMANDANTE: ERICK BISMARCK BARAIBAR VIVAS y CLEDER AWIKER FERNANDEZ YANEZ, venezolanos, mayor de edad, cédula de identidad V-15.830.705 y V-17.720.322, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARMEN CARDOZO y NAIDA ZAPATA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 35.350 y 18.979, respectivamente. PARTE DEMANDADA: INVERSORA EL DUOMO GRIEGO, C. A. (Explotadora del CAMPANERO GRILL) inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 20 de diciembre de 2010, bajo el N° 49, tomo 150-A-Cto, R.I.F. J-30768146-2. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: REINALDO MARTÍNEZ DÍAZ, RAFAEL ESTEBAN QUINTERO ALCALÁ, CARMEN LUISA MARTÍNEZ MARÍN y CARLOS ARELLANO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 10.725, 123.658, 26.697 y 138.496, respectivamente. MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos (Presunción de admisión de los hechos). Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 7 de mayo de 2015, por la abogado CARMEN CARDOZO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de abril de 2015, oída en ambos efectos el 8 de mayo de 2015. El 12 de mayo de 2015, fue distribuido el expediente; el 15 de mayo de 2015, se dio por recibido; el 25 de mayo de 2015, se fijó la celebración de la audiencia para el día miércoles 10 de junio de 2015 a las 11:00 a.m.; se difirió la oportunidad de dictar el dispositivo para el 19 de junio de 2015 a las 8:45 a.m. y el 17 de junio de 2015 se reprogramó para el 26 de junio de 2015 a las 3:00 p.m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos siguen los ciudadanos ERICK BISMARCK BARAIBAR VIVAS y CLEDER AWIKER FERNANDEZ YANEZ contra INVERSORA EL DUOMO GRIEGO, C. A. (Explotadora del CAMPANERO GRILL), intentado el 16 de marzo de 2015, correspondió conocer en fase de sustanciación al Juzgado 2º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, que el 19 de marzo de 2015, admitió la demanda y ordenó la notificación de la demandada. El 30 de marzo de 2015, fue notificada la demandada, según consta de consignación de fecha 31 de marzo de 2015 y cartel debidamente firmado por la demandada cursante al folio 30; el 7 de abril de 2015, el secretario certificó la notificación conforme al artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El 22 de abril de 2015 a las 9:00 a. m., el Juzgado 23º de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dio por recibido el expediente y celebró audiencia preliminar con la comparecencia de la parte actora y la incomparecencia de la demandada, agregó a los autos las pruebas promovidas por la parte actora, se reservó 5 días para publicar el fallo y el 29 de abril de 2015, publicó sentencia. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda, condenó los conceptos de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas, diferencia de utilidades, salarios pendientes de pago, intereses de mora e indexación; de esa sentencia apeló únicamente la parte actora, delimitando el objeto de la apelación en la audiencia de alzada alegando que los demandantes renunciaron una vez que fueron despedidos injustificadamente y reenganchados por la demandada; la sentencia apelada omitió condenar la indemnización por retiro justificado que equivale al doble de las prestaciones sociales conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ello fue solicitado en el libelo de la demanda; la demandada en alzada no negó ese hecho y se limitó a señalar que tal indemnización no fue cuantificada en el libelo. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: Folios 10 al 18 instrumentos poderes que acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte actora. Marcadas “C” y “E” a los folios 19 y 20 copia de comunicaciones suscritas por los demandantes ERICK BISMARCK BARAIBAR VIVAS y CLEDER AWIKER FERNANDEZ YANEZ, expedidas el 25 de octubre de 2013, que se aprecian conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibidas por la demandada, mediante la cual renunciaron invocando la causal de retiro justificado prevista en el artículo 80 literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referida a que el trabajador podrá dar por concluida la relación laboral y se considerará como un retiro justificado, en los casos en que el trabajador haya sido despedido injustificadamente y luego de ordenado el reenganche, en cuyo caso tendrá derecho a recibir además de sus prestaciones sociales, un monto equivalente a estas por concepto de indemnización. Marcadas “1” al “3” documentales que se desechan porque carecen de firma. Con el escrito de promoción de pruebas a los folios 34 al 38, promovió: A los folios 39 al 68, copia certificada del expediente Nº 027-2013-01-01199, expedida el 11 de marzo de 2014, por la Inspectoría del Trabajo Miranda Este, que se aprecia conforme a los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que mediante providencia administrativa de fecha 1 de abril de 2013, se declaró el reenganche y las restitución de la situación jurídica infringida del ciudadano ERICK BARAIBAR, a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento en que se infringió la protección especial de inamovilidad, 19 de marzo de 2013, y la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir hasta la efectiva restitución. Al folio 69, copia de recibo de pago firmado por ERICK BARAIBAR el 25 de octubre de 2013, por Bs. 56.574,27, mediante el cual dejó constancia de que recibió de la demandada el pago de los salarios caídos desde el 19 de marzo de 2013 y Bs. 6.570, por concepto de beneficio de alimentación, en el cual dejó constancia de haber sido reenganchado en el cargo de mesonero; documental que se aprecia en vista de que si bien esta suscrita por el actor, no por la demandada, puede adminicularse con las documentales cursantes al folio 32 que son copia de los cheques emitidos por la demandada a su favor por las cantidades reflejadas en el recibo. Las documentales cursantes a los folios 33 al 74 se desechan porque carecen de firma de la demandada, salvo la copia de cheques cursantes a los folios 112 por Bs. 1.625,00 el 17 de agosto de 2012, 69 por Bs. 1.895,83 y Bs. 1,516,67 el 17 de diciembre de 2012, sin que se pueda determinar por que conceptos son esos pagos. A los folios 75 y 76 copia de denuncia por violencia laboral y constancia de notificación de amenaza de muerte que si bien tienen el valor probatorio asignado por los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, nada aportan a lo controvertido en este juicio. A los folios 147 al 172, copia certificada del expediente Nº 027-2013-01-011192, expedida el 27 de mayo de 2014, por la Inspectoría del Trabajo Miranda Este, que se aprecia conforme a los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que mediante providencia administrativa de fecha 1 de abril de 2013, se declaró el reenganche y las restitución de la situación jurídica infringida del ciudadano CLEDER FERNANDEZ, a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento en que se infringió la protección especial de inamovilidad, 16 de marzo de 2012, y la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir hasta la efectiva restitución. Al folio 157, copia de recibo de pago firmado por CLEDER FERNANDEZ el 25 de octubre de 2013, por Bs. 63.432,60, mediante el cual dejó constancia de que recibió de la demandada el pago de los salarios caídos desde el 18 de marzo de 2013 y Bs. 6.600, por concepto de beneficio de alimentación, en el cual dejó constancia de haber sido reenganchado en el cargo de mesonero; documental que se aprecia en vista de que si bien esta suscrita por el actor, no por la demandada, puede adminicularse con las documentales cursantes al folio 158 que son copia de los cheques emitidos por la demandada a su favor por la cantidad reflejada en el recibo. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En vista de que la parte demandada estando a derecho notificada, no apeló de la sentencia de primera instancia, esta firme la presunción de admisión de los hechos conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se tiene como cierto lo siguiente: ERICK BISMARC BARAIBAR VIVAS: Ingresó el 24 de mayo de 2012 y fue despedido injustificadamente el 19 de marzo de 2013, su jornada era de lunes a sábado de 8:00 p. m. a 4:00 a. m.; el mediante providencia administrativa de fecha 1 de abril de 2013, se declaró el reenganche y las restitución de la situación jurídica infringida a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento en que se infringió la protección especial de inamovilidad, 19 de marzo de 2013; el 25 de octubre de 2013, recibió Bs. 56.574,27, por concepto de pago de los salarios caídos desde el 19 de marzo de 2013 y Bs. 6.570,00, por concepto de beneficio de alimentación y fue reenganchado; su último salario normal fue de Bs. 6.900,00 mensual; salario básico diario Bs. 230,00; alicuota de utilidades Bs. 19,16, alicuota de bono vacacional Bs. 9,58; salario integral diario Bs. 258,74. CLEDER AWIKER FERNANDEZ YANEZ: Ingresó el 11 de octubre de 2011 y fue despedido injustificadamente el 16 de marzo de 2012, su jornada era de lunes a sábado de 8:00 p. m. a 4:00 a. m.; el mediante providencia administrativa de fecha 1 de abril de 2013, se declaró el reenganche y las restitución de la situación jurídica infringida a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento en que se infringió la protección especial de inamovilidad, 16 de marzo de 2012; el 25 de octubre de 2013, recibió Bs. 63.432,60, por concepto de pago de los salarios caídos desde el 18 de marzo de 2013 y Bs. 6.600,00, por concepto de beneficio de alimentación y fue reenganchado; su último salario normal fue de Bs. 8.000,00 mensual; salario básico diario Bs. 266,67; alicuota de utilidades Bs. 22,22, alicuota de bono vacacional Bs. 11,11; salario integral diario Bs. 300,00. El artículo 80 literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que el trabajador podrá dar por concluida la relación laboral y se considerará como un retiro justificado, en los casos en que haya sido despedido injustificadamente y luego de ordenado el reenganche, caso en el cual tendrá derecho a recibir además de sus prestaciones sociales, un monto equivalente a estas por concepto de indemnización. En el caso de autos, los codemandantes fueron despedidos injustificadamente, se ordenó la restitución de la situación jurídica infringida en la forma ya analizada en este fallo, fueron reenganchados, se la demandada pagó los salarios caídos y el 25 de octubre de 2013, dieron por concluida la relación laboral invocando la causal prevista en el artículo 80 literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; esa causal de retiro justificado esta prevista en la norma señalada y en el caso de autos están probados los hechos que la configuran, es decir, que fueron despedidos injustificadamente y reenganchados, en consecuencia, visto que esa indemnización fue solicitada en el libelo, aunque no cuantificada, es procedente acordar la indemnización por despido injustificado que se aplica al retiro justificado y es la prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, el equivalente al monto de la prestación de antigüedad, en consecuencia, debe declararse con lugar la apelación y reproducir los conceptos condenados por la recurrida, firmes por no haber apelado la parte demandada y agregar únicamente la indemnización señalada. Así se declara. A los demandantes les corresponden los conceptos de antigüedad, indemnización por retiro justificado, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y sus fracciones, utilidades y sus fracciones, salarios pendientes de pago, intereses de mora e indexación de la siguiente manera: ERICK BISMARRCK BARAIBAR VIVAS Concepto días Monto Bs. Antigüedad 72,50 18.758,65 Indemnización por retiro justificado 72,50 18.758,65 Intereses sobre prestaciones sociales 2.863,39 Vacaciones 2012-2013 15,00 3.450,00 Bono vacacional 2012-2013 15,00 3.450,00 Vacaciones fraccionadas 2013-2014 6,67 1.534,10 Bono vacacional fraccionado 2013-2014 6,67 1.534,10 Diferencia de utilidades 2012 30,00 6.900,00 Utilidades fraccionadas 2013 23,00 5.290,00 salarios pendientes de pago 10,00 2.300,00 Sub total 64.838,89 Intereses de mora otros conceptos 829,39 Intereses de mora antigüedad e indemnizaión 6.059,81 Indexación antigüedad 5.275,26 Indexación otros conceptos S.M.E Total 74.139,96 Antigüedad e indemnización 37.517,30 Otros conceptos (sin intereses) 24.458,20 CLEDER AWIKER FERNANDEZ Concepto días Monto Bs. Antigüedad 90,00 27.000,00 Indemnización por retiro justificado 90,00 27.000,00 Intereses sobre prestaciones sociales 3.574,47 Vacaciones 2012-2013 16,00 4.266,72 Bono vacacional 2012-2013 16,00 4.266,72 Diferencia de utilidades 2012 30,00 8.000,00 Utilidades fraccionadas 2013 23,00 6.133,41 salarios pendientes de pago 10,00 2.666,70 Sub total 82.908,02 Intereses de mora otros conceptos 800,73 Intereses de mora antigüedad e indemnizaión 4.210,14 Indexación antigüedad e indemnización 3.665,70 Indexación otros conceptos S.M.E Total 88.010,12 Antigüedad e indemnización 54.000,00 Otros conceptos (sin intereses) 25.333,55 Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de finalización de las relaciones laborales, 25 de octubre de 2014, hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y para los otros conceptos distintos a la antigüedad, excluyendo los intereses sobre prestaciones sociales sobre los cuales no se calculan intereses de mora, los intereses de mora corresponden desde la fecha de notificación de la demandada 31 de marzo de 2015, a la tasa activa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad, desde el 25 de octubre de 2014; y 2) En lo que se refiere a los demás conceptos excluyendo los intereses sobre prestaciones sociales, que no son objeto de indexación, desde el 31 de marzo de 2015, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago. Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. Los intereses de mora y la corrección monetaria se calcularon por los periodos establecidos utilizando el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se ordena incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11. Los intereses de mora se calcularon hasta el mes de mayo de 2015 y la indexación sobre la antigüedad y la indemnización, se calcularon hasta el mes de diciembre de 2014; la indexación sobre otros conceptos no se calculo, todo en vista de que hasta esas fechas es que existe información en el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela. El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución calculará los intereses de mora y la indexación desde las fechas calculadas en este fallo hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta el pago, para lo cual utilizará el Modulo de Información, Estadística, Financiera y Calculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, con preferencia a cualquier otro método o experticia. En consecuencia, la demandada INVERSORA EL DUOMO GRIEGO, C. A. (Explotadora del CAMPANERO GRILL) debe pagar a los codemandantes lo siguiente: ERICK BISMARCK BARAIBAR VIVAS: SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 74.139,96). CLEDER AWIKER FERNANDEZ YANEZ: OCHENTA Y OCHO MIL DIEZ BOLIOVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 88.010,12), en ambos casos por concepto de: antigüedad, indemnización por retiro justificado, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y sus fracciones, utilidades y sus fracciones, salarios pendientes de pago, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 07 de mayo de 2015, por la abogada CARMEN CARDOZO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de abril de 2015, oída en ambos efectos por auto de fecha 08 de mayo de 2015. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoaran los ciudadanos ERICK BISMARCK BARAIBAR VIVAS y CLEDER AWIKER FERNANDEZ YANEZ en contra de la INVERSORA EL DUOMO GRIEGO CA. (Explotadora del CAMPANERO GRILL). CUARTO: Se ordena a la parte demandada INVERSORA EL DUOMO GRIEGO, C. A. (Explotadora del CAMPANERO GRILL) pagar al ciudadano ERICK BISMARCK BARAIBAR VIVAS la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 74.139,96) y a CLEDER AWIKER FERNANDEZ YANEZ la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL DIEZ BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 88.010,12), por concepto de: antigüedad, indemnización por retiro justificado, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y sus fracciones, utilidades y sus fracciones, salarios pendientes de pago, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. QUINTO: No hay condenatoria en costas del recurso para la parte actora pero sí del juicio para la parte demandada. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los tres (3) días del mes de julio de 2015. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ GENESIS URIBE ROMERO SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 3 de julio de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. GENESIS URIBE ROMERO SECRETARIA ASUNTO No. : AP21-R-2015-000679. JCCA/GUR/ksr.