REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL Tribunal Superior Segundo (2°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional Caracas, dos (2) de Julio de dos mil quince (2015) 205º y 156º NÚMERO DE EXPEDIENTE PRINCIPAL: AP51-O-2015-009302 ASUNTO ACUMULADO: AP51-R- 2015-009684 MOTIVO: ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA ACTUACION JUDICIAL- RECURSO DE APELACIÓN / RESTITUCIÓN DE CUSTODIA NACIONAL PARTE ACCIONANTE: YUNIOR ENRIQUE VALERA, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 17.401.527. ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE ACCIONANTE: Abg. YVONNE MARIA SARMIENTO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.749. NIÑA: (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), de cinco (05) años de edad.- PRESUNTA ACTUACIÓN LESIVA: Decisión de fecha 06/05/2015, dictada por quien preside el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. -I- En fecha 13 de Mayo de 2015, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial (U.R.D.D.), el presente asunto contentivo de Acción de Amparo Constitucional interpuesta por el ciudadano YUNIOR ENRIQUE VALERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.401.527, asistido por la Abogada YVONNE MARIA SARMIENTO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.749, contra presuntas violación de derechos y garantías constitucionales por parte del Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 21/05/2015, esta Alzada se declaró competente para conocer el presente asunto y se declaró ADMISIBLE la Acción de Amparo Constitucional dictando asimismo medida cautelar de suspensión de los efectos de la ejecución de la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial de Protección en fecha 06/05/2015, consistente en la restitución de la niña de autos a su progenitora, par lo cual se apertura cuaderno separado N° AC51-X-2015-000351. En fecha 28/05/2015, este Tribunal Superior actuando en sede Constitucional dictó auto mediante el cual consideró que el Recurso de Apelación signado con el Nº AP51-R-2015-009684, debía ser conocido por este mismo Tribunal en aplicación de la sentencia vinculante Nº 848, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 28/07/2000. Finalmente en fecha 18 de Junio de 2015, se llevó acabo la Audiencia de Amparo Constitucional, en el presente asunto y ese mismo día se procedió a realizar la Lectura del Dispositivo del Fallo. Este Tribunal Superior Segundo (2°) del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional, pasa a ratificar su competencia en el presente asunto de acuerdo a las siguientes consideraciones: -II- DE LA COMPETENCIA Previo al pronunciamiento de esta Alzada con respecto a la admisibilidad de la presente Acción de Amparo, este Juzgado Superior trae a colación el criterio Jurisprudencial previsto por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 02 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, que dejó sentado lo siguiente: “…Ha precisado este Máximo Tribunal, en lo que se refiere a la determinación de las competencias de los Tribunales de la República, que el constituyente dejó dicha función al legislador y que corresponde a este título distribuir entre los distintos órganos conforme a los criterios que juzgue idóneos, las potestades del poder jurisdiccional. En tal sentido, y como quiera que, a excepción de la Constitución de 1961, el resto del ordenamiento jurídico mantiene su vigencia en todo lo que no contradiga la nueva Carta Magna, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es la que determina las pautas para establecer la competencia de los diferentes tribunales en esta materia. En este sentido, el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente: “Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”. (Resaltado de la Alzada). Por su parte el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone: “Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.” En consecuencia a lo previamente señalado, estamos en presencia de la competencia en razón del grado, la cual le atribuye el conocimiento a los Tribunales Superiores de los Amparos Constitucionales, que se intenten contra las presuntas acciones u omisiones judiciales por parte de los Tribunales de Primera Instancia; por lo tanto, al observarse que en el presente caso se ha ejercido una acción de Amparo Constitucional contra la presunta violación a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso consagrados en los artículos 21, 25, 26, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, presuntamente al negar oír la apelación interpuesta por la parte recurrente, en fecha 07/05/2015, contra la sentencia de fecha 06/05/2015, se declara este Tribunal Superior Segundo (2°) de Protección competente para resolver la acción de amparo, y así se decide. -III- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Mediante escrito presentado ante la Unida d de Recepción y Distribución de Documento, el ciudadano YUNIOR ENRIQUE VALERA, asistido por la abogada YVONNE MARIA SARMIENTO, interpuso recurso de amparo constitucional contra actuaciones judiciales, alegando lo siguiente: Que en sentencia de fecha 06 de Mayo de 2015, se declaró con lugar la demanda de Restitución de Custodia interpuesta por la ciudadana GLENDA ORDOÑEZ en contra de su representado YUNIOR VALERA, no tomando en cuenta los riesgos que emanan de los elementos probatorios, constituidos por los informes médicos procedentes del Hospital Psiquiátrico Dr. Jesús Mata de Gregorio, que prueban que la demandante Glenda Ordoñez, sufre de una enfermedad mental denominada ESQUIZOFRENIA PARANOIDE, lo que representa un grave riesgo para la integridad física y psicológica de su hija, en caso de que la madre sufra una nueva recaída, quien en este momento se está bajo tratamiento médico, ya que la referida niña se encuentra con el padre porque la madre se la entregó en virtud de una crisis grave psicótica por la cual debió ser hospitalizada, tal como quedó probado en el mismo fallo, por lo tanto él nunca la sustrajo ni la retuvo ilícitamente. Que en efecto, el ciudadano YUNIOR VALERA, venía ejerciendo la custodia de hecho de su hija, desde el mes de junio del año 2014, por cuanto la madre de la niña ciudadana GLENDA ORDOÑEZ, tuvo una serie de síntomas como alucinaciones y escuchaba voces y atentó en contra de su vida, lo que puso en riesgo la integridad física y mental de la niña, lo que ameritó que fuera internada en el Hospital Psiquiátrico Dr. Jesús Mata de Gregorio, por presentar un episodio psicótico agudo, derivado de una enfermedad mental denominada Esquizofrenia paranoide, en virtud de lo cual le fue entregada su hija y desde ese momento le ha brindado la protección requerida. Que la sentencia es incongruente, en virtud que quedó probado que el ciudadano YUNIOR VALERA, nunca sustrajo ni retuvo ilícitamente a la niña, sino que más bien la protegió cuando la situación de enfermedad psiquiátrica de la madre la puso en peligro, al serle entregada por la propia madre y quien ante la crisis debió ser hospitalizada, tal como quedó demostrado por el informe médico valorado por el juez. Ello así no se configuró el supuesto establecido en el artículo 390 de la Ley especial. Que en consecuencia, solicita se anule la sentencia dictada por el Juez primero de Juicio de ese Circuito judicial y todo el procedimiento por violentarse el debido proceso al ventilarse dos causas diferentes que tienen el mismo objeto, lo cual incluso opera como prohibición en el convenio que regula la sustracción o restitución internacional pero que además nunca se configuró el supuesto del articulo 390 de la Ley especial. Que es importante resaltar, que el Juez de la causa tampoco tomó en cuenta el interés superior de la niña, pues no tomó en cuenta la opinión de la niña quien manifestó que se quería quedar con su padre porque su mamá la regañaba y le pegaba mucho, esto esta probado a los autos, pero además no ponderó el riesgo físico y psicológico que corre esta niña ante la situación de enfermedad psiquiátrica de la madre. Por último, solicita que sea admitida la Acción de Amparo, sea declarada con lugar, se dicte mandamiento de amparo constitucional con el objeto que se restablezca la situación jurídica que [le] ha sido infringida. Que como medida preventiva solicita se suspenda todos los efectos derivados del auto de fecha 24 de marzo de 2015, emanado del Tribunal Décimo Quinto de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, hasta se decida la presente solicitud de Amparo Constitucional. -IV- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PARTE CONTRARRECURENTE El Abogado GERARDO ENRIQUE SALAS, en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, actuando en resguardo de los derechos y garantías de la niña de autos, a solicitud de la ciudadana GLENDA JOSEFINA ORDOÑEZ HERNANDEZ, antes identificada, en su escrito alegó: Que en fecha 13 de Agosto de 2014, se presentó ante la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, demanda con motivo a la solicitud que por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, realizada ante la Dependencia Fiscal a su cargo la ciudadana GLENDA JOSEFINA ORDOÑEZ HERNANDEZ, antes identificada, en su condición de progenitora de la niña de autos, y en contra del ciudadano JUNIOR ENRIQUE VALERA, antes identificado, dicho proceso le correspondió conocer en primer lugar al Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, quien de manera adecuada sustanció la causa conforme a las disposiciones de Ley; del mismo modo y estando en la oportunidad procesal para ello, la causa fue remitida al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial, correspondiéndole conocer por distribución al Juez Primero de Primera Instancia de Juicio con dicha competencia. Ahora bien en fecha 21 de Abril de 2015 se llevó a cabo la respectiva audiencia de juicio, conforme lo establece el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, audiencia en la que se escucharon los alegatos de las partes intervinientes, se evacuaron las pruebas promovidas oportunamente para tal fin y el Juez de la causa dictó el fallo definitivo correspondiente, declarando CON LUGAR, la demanda y ordenando la Restitución de la niña de autos, a su progenitora ciudadana GLENDA JOSEFINA ORDOÑEZ HERNANDEZ, quien ejerce la CUSTODIA de la antes mencionada infante. Que en vista de la sentencia definitiva proferida por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, la representación judicial acreditada por el progenitor de la niña de autos, interpuso recurso de apelación el cual fue debidamente oído por el Tribunal de la causa y en este sentido, ordenó en primer lugar remitir las copias certificadas respectivas al Tribunal Superior para que conozca de dicho recurso y en segundo lugar, remitió la totalidad del expediente al Tribunal en Funciones de Ejecución para darle continuidad al proceso. Que en razón de ello, esta representación del Ministerio Público, considera relevante destacar que dicho recurso de apelación fue distribuido para su conocimiento al Tribunal Superior Tercero de este Circuito Judicial, bajo la nomenclatura alfanumérica AP51-R-2015-009684, recurso que para la fecha se encontraba en trámite. Que así las cosas y en apego a la múltiples jurisprudencias que ha emitido el máximo Tribunal de nuestra República en materia de Amparo Constitucional, en concordancia con lo establecido en el artículo 6, numeral 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo que mal puede recurrirse a la vía de Amparo Constitucional sin agotarse previamente todas las instancias y procedimientos que la Ley exige, situación que se encuentra presente en el caso que nos ocupa, puesto que la parte presuntamente agraviada pretende un pronunciamiento por esta expedita vía, alegando violaciones a derechos y garantías constitucionales que no son ciertas y que se desvirtúan con la simple revisión de las actas procesales habidas en la causa numero AP51-V-2014-017055, cuando lo que corresponde es esperar el trámite y por ende el respectivo pronunciamiento por parte del Tribunal Tercero de este Circuito Judicial, en razón de la apelación interpuesta. Que por tales consideraciones, es por lo que respetuosamente solicito a este Tribunal Constitucional, declare INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE, la presente acción de Amparo Constitucional ejercida por el ciudadano JUNIOR ENRIQUE VALERA, identificado en autos, en primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial y que ordenó la Restitución de Custodia de la niña de autos, a su progenitora, ciudadana GLENDA JOSEFINA ORDOÑEZ HERNANDEZ. -V- DE LOS ALEGATOS DEL JUEZ DEL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO Manifestó en la Audiencia Constitucional lo siguiente: “ En principio lo alegado por el apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada, indica que hay una vulneración al no estar transcrita la opinión de la niña, eso es un error pues el artículo 80 dice que debe oírse la opinión, no dice transcriba la opinión, por lo tanto se dejó constancia que la niña emitió su opinión, eso no debe presentarse como violación de ningún derecho porque ella realizó lo que la Ley le permite, eso ya en este Circuito obviamente se entiende y se sabe que la opinión no debe ser transcrita sencillamente debe dejarse constancia que se realizó, eso por allí. En segundo termino, lo que estaba argumentando la parte tiene características, sencillamente de legalidad no de vulneración de derechos constitucionales, es decir toda su argumentación pareciera que fuera el reflejo, de lo que va hacer la argumentación de la apelación ordinaria, que es el medio que tenÍa que revisar y esperar las resultas, si es cierto lo que manifestó el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que la niña no había visto a su madre, allí existe una vulneración, porque nadie puede tanto una madre que no tenga una medida que le prohíba acercarse a su hija la vea, sino está cumpliendo con un Régimen de Convivencia Familiar los aquí quejosos, son mas bien lo que están actuando en contra los intereses de la niña, pero en el asunto concreto no existe violación de derechos ni del debido proceso, ni el derecho a la defensa en el procedimiento que se realizó en el Juicio, la sentencia se dictó apegada a las normas y a lo probado por las partes, la doctora que era el médico tratante de la señora, me voy a meter con lo que ellos están agregando, indicó: que la señora como cualquier enfermedad crónica tiene que estar medicada, y sencillamente ella tiene eso, es decir aquí se tendría que castigar a cualquier persona que sufra una enfermedad crónica a no ser madre, eso lo que está indicando la señora si se lee entre líneas, la señora sufrió un ataque paranoico, fue tratada, ella fue y entregó la niña, su voluntad no fue hacerle daño, la niña estuvo con su madre antes de esos ataques, es decir que el padre, estaba de acuerdo que su hija estuviera con su madre, sino fuese así, si él sabía que esa señora tenía esa enfermedad y que representaba un peligro, porque no intentó ese juicio antes, se intentó después, es decir, cuando él a su bien y criterio considera que él tenía que ser padre y tener a la niña, tanto es así, que si él no supiese que él no tenía la cualidad para tener un documento legal para tener a la niña no hubiese metido, el juicio de modificación de Custodia porque sencillamente la Custodia la tenía la mamá ¿por orden de quién?, de la ley, si no había un acuerdo entre ambos, la ley dice o entiende que la madre es la que debe tener a su hija por lo tanto, esa argumentación corresponde al fondo no al Amparo; el Amparo tiene que ver con que la sentencia que se emanó el 06 de Mayo, vulnere algún derecho constitucional, y el derecho constitucional que se vulneró según ellos fue: el debido proceso y el derecho a la defensa, cómo se vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, si todo el mundo estuvo en el procedimiento, todo el mundo alegó, todo el mundo probó , todo el mundo hizo lo que debía hacer, la carga que tenía, en mi condición de Juez verifiqué que la señora no tiene impedimento para ejercer la custodia, eso es una cuestión de criterio, no es un derecho constitucional que se esté vulnerando, es criterio, mi criterio se reflejó allí, que eso debe ser debatido en el juicio ordinario, no en una audiencia constitucional de un amparo, por lo tanto es IMPROCEDENTE la presente acción de Amparo y así solicito sea decretada”. -VI- ALEGATOS DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO NOTIFICADO EN EL PRESENTE AMPARO CONSTITUTICONA “… El procedimiento de Restitución de Custodia, existen sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia de carácter de vinculante donde llaman la atención a los jueces donde osaron en incluir en la Restitución de Custodia, actuaciones relativas al Equipo Multidisciplinario, me estoy refiriendo a sentencias que han sido suscritas por la doctora CARMEN ZULETA DE MERCHAN, y sin embargo a pesar de que existen sentencias en las cuales se desechan estas actuaciones, se puede observar que el órgano jurisdiccional, que se señala como agraviado es garantista y permitió que ese equipo multidisciplinario actuara en esta causa, de Restitución de Custodia, innumerables actuaciones y consta en el expediente actuaciones de un psiquiatra, que estuvo presente en la audiencia de juicio y dio su dictamen pericial, y quedo registrado en el mecanismo audiovisual que fue agregado en el expediente, en relación de la condición de la madre de la niña, y eso se hizo a pesar de la condiciones, a pesar de los señalamientos emanados del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala Constitucional, con carácter vinculante y prohibitivo de se que hagan esas actuaciones, se fue celosamente garantista, de no tomar un decisión de manera precipitada sin contar con elementos que pudiera, de alguna forma soslayar, la condición que se le imputa a la señora, tomando en cuenta todas estas consideraciones, teniendo en consideración el sin numero de sentencias que ha emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, señala el carácter excepcional y extraordinario, que tiene la acción de Amparo Constitucional… (enumeró casos de sentencias de dicha sala como referencia- escrito por esta Alzada). Es decir, nunca el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, por mas , interpretaciones digamos garantista que ha hecho del articulo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías Constitucionales, han llegado en aplicación al Control concentrado de la constitucionalidad, a eliminar esa disposición que dice una causa de inadmisibilidad de amparo constitucional es la interposición del recurso ordinario de apelación, a pesar que lo a realizado en sin numero de casos, de sentencias nunca en ejercicio de la potestad del control concentrado de la constitucionalidad nunca ha llegado a derogar el articulo 6.5 de la Ley Orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales, como dije es la que regula la causal de inadmisibilidad cuando existe el recurso ordinario de apelación, que es el caso aquí existe el recurso ordinario de apelación, interpuesto en contra de la sentencia, de Primera Instancia, que declaró con lugar, la demanda de Restitución de Custodia, interpuesto por la Fiscalía Centésima Décima del Ministerio Publico, y también existe la acción de amparo Constitucional en contra de la misma sentencia, en consecuencia siendo que es un hecho público notorio, porque el expediente es un documento publico en que ese expediente, cursa una series de prueba en original donde están todos lo elementos en original en original que se lleva de los derechos y garantías constitucionales es por lo que el ministerio publico solicita a este Juzgado superior en sede constitucional, primero que se tenga en consideración lo que se dijo en Sala Constitucional, en la sentencia del 1751-2012, en un caso precisamente, de una apelación interpuesta en contra de una sentencia de este Juzgado, que por supuesto conoció la Sala Constitucional, en la que la Sala Constitucional dijo: el interés superior del niño, lo determina cada juez en cada caso concreto porque es un concepto jurídico indeterminado en base de criterio de racionalidad y proporcionalidad establecido en la Tutela, yo observo que lo mas racional en este caso donde están las pruebas contenidas es en el original, donde están todos los elementos, que sirvieron para llegar y tomar decisión es en la causa ordinaria en el cuaderno donde esta la apelación, en consecuencia con fundamento del articulo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías Constitucionales, el Ministerio Publico notificado, solicita muy respetuosamente, que se declare IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Constitucional interpuesta y se proceda a dilucidar lo relativo al recurso de apelación, porque así esta establecido en el ordenamiento jurídico positivo vigente de la República Bolivariana de Venezuela, que es un estado de derecho y de justicia, de conformidad con lo establecido en el articulo 2 Constitucional, y que proponga como valores superiores del ordenamiento jurídico. Es todo.- -VII- DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO Establecido lo anterior, debe entonces determinarse la admisibilidad o no de la presente acción de Amparo Constitucional interpuesta por el ciudadano YUNIOR ENRIQUE VALERA, antes identificado, ante las denuncias de las presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales aducidas. Visto los hechos alegados y la recurrida, resulta necesario conocer al criterio jurisprudencial en materia de amparo constitucional de la Sala Constitucional en cuanto a las causales de inadmisibilidad, en especial, la contemplada en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece taxativamente lo siguiente, señala: Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo: (……) 5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistente. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado; Al respecto, la mencionada Sala, ha señalado con criterio vinculante, con respecto a la acción de amparo constitucional, en nuestro país tiene una carácter extraordinario y no residual, debido a que ésta no es supletoria de las vías ordinarias, ni de los medios preexistentes, no depende de ellas ni de ellos, ni mucho menos se puede pretender hacer de ésta, una tercera instancia, cuando las vías ordinarias una vez agotadas, no haya podido satisfacer las aspiraciones de alguno de los contendientes; solamente la injuria constitucional, y en general, cualquier situación que afecte el orden público constitucional, podrá, luego de agotados los medios ordinarios judiciales o justificando que tales vías no son idóneas, tal acción pudiera hacer procedente el conocimiento de la acción de amparo constitucional, a los fines de restituir la lesión amenaza de lesión a los derechos constitucionales presuntamente cercenados. En tal sentido, los autores Humberto Bello Tabares y Dorgi Jiménez Ramos, comentando la causal de inadmisibilidad del mismo ordinal señala: “…la norma señalada contempla lo que se ha denominado el carácter extraordinario y no residual de la acción de amparo, al cual hemos hecho referencia anteriormente, dado que esta no es ni supletoria de las vías ordinarias ni depende de ellas, y sólo cuando no existan vías ordinarias o cuando estas no sean idóneas para restablecer en forma rápida, breve, expedita, eficaz, oral y sin formalismos alguno la situación jurídica infringida, es que procede la acción de amparo Constitucional, pero en el caso de existir otra vía con estas características, y haber optado el agraviado por hacer valer sus derechos a través de la misma, se cierra el acceso a la vía del amparo constitucional…” De igual manera, el auto Rafael J. Chavero Gazdik, en su texto “El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela”, pág. 249, refiere que: “En efecto, en este ordinal se dispone como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo cuando “el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. Como puede observarse, la mencionada causal está referida, en principio, a los casos en que el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la acción amparo constitucional. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido, para tratar de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no sólo es inadmisible el amparo constitucional cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no sea hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario”. De igual forma, la Sala Constitucional mediante sentencia No 1431, de fecha 31/10/09, ha dejado sentado que la acción de amparo constitucional por su carácter extraordinario, debe agotar los requisitos previos y necesarios que permitan su procedimiento, tal como lo expresó, cuando señaló que: “Ahora bien, considera esta Sala Constitucional, que la jurisprudencia citada por el Juzgado Superior encuadra perfectamente en la motiva de su decisión, ya que, en los fallos citados esta Sala Constitucional desarrolló el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales al establecer que la acción de amparo será inadmisible no solo “… Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”, sino que también será inadmisible en aquellos supuestos en los cuales teniendo recursos ordinarios a su alcance, el supuesto agraviado no haya hecho uso de ellos (ver sentencia No 2369, del 23/11/2001, caso Mario Téllez García y otros). Así mismo, la Sala Constitucional, en sentencia No 532, de fecha 14/04/2011, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO ha establecido: “(…) la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios ha sido agotados y la situación jurídica constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. c) La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inminente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisarse fue agotada la vía ordinaria o fuera ejercido los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la a cción de amparo. d) La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido liteal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan solo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonable exigibles (…)” (subrayado de la sentencia). De la naturaleza propia de la acción, emerge el hecho de que las leyes contemplan diversidad de medios ordinarios y extraordinarios dirigidos a la impugnación de las decisiones que eventualmente pudieran dictarse en un proceso; esta es la regla. A hora bien, la excepción atiende a la acción de tutela constitucional, que se pone en marcha únicamente en circunstancias especiales en las que se requiere el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida o la protección ante la amenaza de violación de garantías y derechos constitucionales imponiéndose abandonar las vías ordinarias para evitar que se configure un mayor daño irreparable. Siendo esto así, resulta evidente que la parte tenía a su disposición el recurso de apelación, el cual además ejerció, en fecha 07/05/2015, siendo el mismo admitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, en un solo efecto en fecha 14/05/2015. En virtud de lo anterior se desprende que, en principio, lo ajustado a derecho era declarar la INADMISIBILIDAD del presente asunto; sin embargo, ante el hecho de que los asuntos relativos a restitución de custodia se oye su apelación en un solo afecto y considerando la ejecución inminente de la sentencia recurrida, es lo que da convicción a esta jueza prima facie, en aras de la protección de la niña de autos y por el hecho de desconocer el fondo de lo que se está ventilando en el asunto, es lo que conlleva a la admisión del presente amparo constitucional a los efectos de la suspensión de la ejecución como medida cautelar, cuestión que se encuentra vedada en el recurso ordinario de apelación en virtud de la aplicación del principio de la continuidad de la ejecución de la sentencia, y así se establece.- En este mismo sentido, se ratifica el criterio asumido al momento de admitir por parte de este Tribunal Superior establecido en sentencia N° 848, de fecha 28 de julio de 2000, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, Exp. 00-0529 (Luis Alberto Baca) de la cual se desprende: “ … Por lo tanto no es cierto que per se cualquier trasgresión de derechos y garantías constitucionales esta sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos, etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable. Ahora bien, hay que apuntar que la actividad procesal puede perjudicar tanto a las partes como a los terceros, y que con miras al amparo hay que distinguir entre unos y otros, y hacer algunas precisiones, aplicables al caso bajo examen: 1.- estas precisiones llevan a la Sala a afirmar que en cuanto a las partes, los fallos cuya apelación se oye en ambos efectos, no generan en principio acción de amparo alguno, si ellos contienen transgresiones constitucionales que hagan necesarios acudir a dicha acción, ya que al oírse la apelación en ambos efectos, dichas sentencias no se ejecutan y los efectos de la lesión no se concretan; no pudiéndose considerar ni siquiera que hay amenaza de infracción , ya que el juez de la alzada o la casación, si la infracción constitucional la contiene el fallo de la ultima instancia recurrible en casación puede impedir la concreción de los efectos lesivos a la situación jurídica. 2.- La situación varía con los fallos cuya apelación se oye en un solo efecto, o a los que se negó la apelación o el recurso de hecho, ya que lo acordado en esa sentencias sí se ejecuta; pero solo cuando esa ejecución va a causar agravio constitucional a la situación jurídica de una parte, es que ella podrá acudir a la vía del amparo para proteger su situación jurídica, ya que concretado el agravio, las cosas no podrán volver a la situación anterior ni a una semejante. Como en todo caso de agravio constitucional, el mismo y sus consecuencias queda a la calificación del juez. Con respecto a los fallos cuya apelación se oye en un solo efecto, si contienen violaciones constitucionales en perjuicio de una de las partes, la lesionada puede optar entre acudir a la vía de la apelación, caso en que la parte considera que por este camino restablecerá su situación, o acudir a la acción de amparo. Sin antes de que precluya el plazo para apelar, opta por la acción de amparo, lo concerniente a la infracción constitucional el juez del amparo será el que conozca la acción autónoma; y si el perjudicado utilizare el recurso de apelación contra el fallo lesivo, dentro de tal recurso no podrá decidirse lo atinente a la trasgresión constitucional, ya que ante dos jueces (el del amparo y el de la apelación) cuyo deber es mantener la supremacía de la Constitución, es el juez ante quien se incoa la acción natural de jurisdicción constitucional (el amparo) el que debe decidirla, surgiendo con respecto al de la alzada una litispendencia es ese sentido, donde impera la pendencia acusada por la acción de amparo. Por ello, si el agraviado opta por la vía del amparo, se le cierra la de la apelación sobre la materia que versa el amparo. Viceversa, si el agraviado hace uso de la apelación, es porque considera que este recurso es el óptimo para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y ante tal escogencia, el amparo que se incoare seria inadmisible a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Granitas Constitucionales. Sin embargo, si la apelación no fuere resuelta en el tiempo pautado por la ley, por cusas atribuibles al tribunal, el apelante podrá incoar amparo autónomo, para que el juez competente conozca de la infracción que generó la dilación indebida, y además, resuelva la apelación no decidida. En general, el amparo y la apelación pueden coexistir, cuando el recurso de apelación tiene por objeto la decisión de infracciones distintas a las constitucionales, por lo tanto el objeto de cada proceso es diferente.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal Constitucional). De acuerdo al anterior criterio jurisprudencial, en principio, la suerte del recurso de apelación queda supeditado a la acción de amparo constitucional, sin embargo, en este caso concreto tratándose como se trata de una restitución de custodia, el cual es un asunto que amerita un trámite expedito, consideró esta juzgadora que su trámite debía ser de manera conjunta, toda vez, que el objeto de cada proceso es el mismo, como lo es la restitución de custodia de la niña de autos, ello así en aplicación de garantías constitucionales como es la tutela judicial efectiva, prontitud en las decisiones, celeridad, máxime cuando se trata de un tema como el de autos que per se, amerita una justicia expedita, tal como así fue señalado en sentencia vinculante 850 de fecha 19/06/2009, emitida por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Expediente 08-1529: Debe advertirse, no obstante, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, siguen vigentes las afirmaciones realizadas por esta Sala en el citado fallo N° 579/00 en cuanto a la necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del proceso de restitución internacional, toda vez que definitivamente estos procesos llevados conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores deben tramitarse con urgencia; en tal sentido, acierta el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que conoció de la acción de amparo en primera instancia, cuando dispuso que el trámite para la solicitud de restitución internacional, debió ser el contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos, pues su tramitación debe hacerse compatible con la naturaleza breve y expedita de la solicitud de restitución internacional. Reconocimiento que esta Sala hace a pesar de no compartir otras afirmaciones y criterios con el referido Juzgado Superior. Así se decide..” (Resaltado y Subrayado de este Tribunal Constitucional) Si bien es cierto que el presente asunto trata de una restitución de carácter nacional, no por ello se le debe negar su naturaleza urgente en su trámite, tanto así que el asunto se admitió al día siguiente de su consignación y durante el receso judicial 2014 se le dio continuidad a su trámite, -actuaciones de fechas 28, 29 de agosto y 2, 3 de septiembre de 2014-, aunque no se hizo distinción alguna al respecto en el auto de admisión de fecha 14/08/2014 (f. 10 AP51-R-2015-009684 cuaderno copias anexas al Recurso), auto procesal que es el que da dirección al procedimiento y certeza jurídica, del mismo se evidencia el procedimiento a seguir a lo largo del juicio, en los siguientes términos: “…. en tal sentido se ordena su tramitación por el procedimiento ordinario establecido en el artículo 177, parágrafo primero literal (c) en concordancia con lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes….”, al respecto no hubo objeción alguna, además acarreó el tema de los lapsos una reposición de la causa al estado de verificar por Secretaría a través de un auto expreso, la oportunidad para celebrar la Audiencia Preliminar en su Fase de Sustanciación (folios 65-67), y así se establece.- Dicho lo anterior, observa esta Juzgadora, que el accionante pretende usar un recurso extraordinario como lo es el amparo constitucional, a su decir, por lo tardío del pronunciamiento del tribunal en cuanto a las diligencia de la parte el día 07/05/2015 a través de la cual ejerce el recurso de apelación, en este sentido, se verifica que desde que se dictó sentencia el 06/05/2015 se tienen cinco (05) días de Despacho para que ambas partes recurrieran de la sentencia; siendo que al sexto día de Despacho se oyó el recurso ejercido por el hoy accionante / recurrente, es decir, el día 14/05/2015, según se verificó por este Tribunal Constitucional del Sistema Iuris 2000, emitiendo el a quo ese mismo día los respectivos oficios de remisión al tribunal superior, por tanto mal podría haber acortado los lapsos procesales el juez a quo, para oír la apelación cuando desde el principio tal acotación de reducción de los lapsos no se realizó, por el contrario se hubiese podido violentar el debido proceso, seguridad jurídica y expectativa plausible, de ambas partes, pero concretamente de la contraparte al recortar intespectivamente el lapso para que ejerciera, a todo evento, igualmente el recurso de apelación si así lo hubiese pretendido, y así se establece.- En consideración, al análisis de las actas antes efectuado, esta juzgadora, considera que si bien el juez a quo, oyó la apelación en fecha 14/05/2015, conforme a derecho y aun solo efecto, no es menos que ante la solicitud de la medida de que se suspendiera la ejecución de la sentencia resultó forzoso para quien aquí decide declarar la admisibilidad de la presente acción de Amparo Constitucional, en aplicación de sentencia N° 848, de fecha 28 de julio de 2000, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, Exp. 00-0529 (Luis Alberto Baca), en función de suspender dado el análisis prima facie la ejecución de la sentencia, a pesar que la parte accionante - recurrente tenía e hizo uso del recurso de apelación como vía judicial ordinaria, la cual al oírse en un solo efecto debía ejecutarse inmediatamente, y así se decide. -VIII- DE LA ACCIÓN DE AMPARO Es de sentar que este Tribunal actuando en sede constitucional admitió la presente acción de amparo constitucional, a pesar que el propio accionante en su escrito indicó que ciertamente ya había ejercido el respectivo recurso de apelación, alegando que el mismo no se la había oído, por lo que consideró violentado sus derechos constitucionales establecido en los artículos 26 y 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente se verificó por este Tribunal Constitucional a través del Sistema Iuris 2000, que tal recurso se oyó en un solo efecto en el lapso correspondiente; sin embargo, en virtud del análisis sanamente apreciado, ante lo planteado en cuanto a la solicitud de medida de suspensión de los efectos de la ejecución de la sentencia, por el supuesto peligro o lesión que pudiese habérsele causado a la niña de autos en su integridad física, visto así, consideró quien suscribe que se le debía proteger a todo evento en aplicación de los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se dictó la referida medida al momento de la admisión del presente asunto, contentiva de que no se le restituyera la niña de autos a su progenitora ante su condición de salud psiquiátrica. No obstante lo anterior, observa esta jueza que ciertamente de no estar de por medio la medida solicitada y verificada su procedencia a criterio de quien aquí decide, el presente asunto estaría inmerso dentro de la causal de inadmisibilidad establecida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, habiendo este tribunal Constitucional arropado el recurso de apelación ejercido contra la sentencia definitiva del asunto principal, en aplicación de la Sentencia N° 848 antes referida, en especial cuando señala: “…en general, el amparo y la apelación pueden coexistir, cuando el recurso de apelación tiene por objeto la decisión de infracciones distintas a las constitucionales, por lo tanto el objeto de cada proceso es diferente.”, por interpretación en contrario, en este caso se fusionan ambos asuntos ante el requerimiento de la suspensión de la ejecución de la sentencia y por tratarse ambos asuntos del mismo objeto; igualmente, ante la imposibilidad legal y sistemática de cerrar el asunto principal del amparo constitucional y mantener la medida de suspensión de los efectos de la ejecución de la sentencia, en virtud del principio de que lo accesorio corre la suerte de lo principal, circunstancia que necesariamente obliga a quien aquí decide conocer el mismo fondo en ambos casos, puesto que la restitución o no de la niña de autos es parte de lo que conlleva la interposición de la acción de amparo, tal como se verifica de la lectura del libelo de la acción de amparo en los siguientes términos: “(….) La sentencia es incongruente, en virtud que quedó probado que el ciudadano YUNIOR VALERA, nunca sustrajo ni retuvo ilícitamente a la niña, sino que más bien la protegió cuando la situación de enfermedad psiquiátrica de la madre la puso en peligro, al serle entregada por la propia madre y quien ante la crisis debió ser hospitalizada, tal como quedó demostrado por el informe médico valorado por el juez. Ello así no se configuró el supuesto establecido en el artículo 390 de la Ley especial. En consecuencia, solicita se anule la sentencia dictada por el Juez primero de Juicio de ese Circuito judicial y todo el procedimiento por violentarse el debido proceso al ventilarse dos causas diferentes que tienen el mismo objeto, lo cual incluso opera como prohibición en el convenio que regula la sustracción o restitución internacional pero que además nunca se configuró el supuesto del articulo 390 de la Ley especial..” (Folio 4vto. del presente asunto) A pesar, de que su pretensión final fue la siguiente: “….. Solicito de este tribunal superior se dicte con urgencia la medida de suspensión de los efectos de la sentencia de fecha 6/05/2015 dictada por el juez primero de juicio de protección de niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del área metropolitana de caracas ordenando oír el recurso de apelación remitiendo el expediente al juez superior de protección de niños, niñas y adolescentes de esta circunscripción judicial….” (Folio 6 del presente asunto) Tal análisis forzosamente conlleva a la declaratoria de improcedente el amparo constitucional, en relación objeto o fondo de controversia principal y cesa la medida de suspensión de lo efectos ejecutorios que conlleva la entrega de la niña de autos, lo cual será declarado en la parte dispositiva del presente asunto, y así se establece.- -IX- MOTIVACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN Ahora bien, en relación El presente asunto versa sobre la restitución de custodia presentado por la ciudadana GLENDA ORDOÑEZ, ya identificada, ante el Ministerio Público en fecha 11 de agosto de 2014 y consignada en este Circuito Judicial de Protección el 13 de agosto de 2014, contra el progenitor de su hija, ciudadano YUNIOR VALERA, ya identificado, llevado el procedimiento culminó éste en sentencia definitiva emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial en fecha 06/05/2015, la cual declaró Con Lugar la Restitución de Custodia de la niña de autos a su progenitora, tal decisión fue objeto del recurso de apelación, por lo tanto estando en la oportunidad legal se procede a la revisión de dicha sentencia, observando lo siguiente: El artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Artículo 390: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido”. De la norma anterior se desprende que el procedimiento de restitución de custodia no es jurisdicción voluntaria, sino un mecanismo procesal de urgencia con un contencioso eventual, en el que el Juez se limita a determinar si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, sin atribuir la custodia a ninguno de los progenitores. Ahondando en el tema de restitución de custodia es oportuno traer a colación la Sentencia N° 1181, de fecha 25/07/2011, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, Expediente 09-0235, en ella se estableció lo siguiente: “ (…) Así las cosas, advierte la Sala, de un análisis de las actas procesales del expediente, que el proceso que dio origen a la actuación judicial señalada como lesiva se encuentra fundamentado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece: Artículo 390. Retención del niño o niña. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido. Respecto a esta norma jurídica y el mecanismo que regula, ha tenido esta Sala oportunidad de pronunciarse en anteriores ocasiones (vide sentencias Núms. 2.609 del 17 de noviembre de 2004; 2.779 del 12 de agosto de 2005; 766 del 27 de abril de 2007 y más recientemente 820 del 6 de junio de 2011). En esta ocasión, visto lo expuesto en el fallo impugnado respecto al carácter no contencioso de este procedimiento de restitución de custodia (antes guarda) y visto lo explicado al respecto por la representación fiscal, debe la Sala precisar la naturaleza jurídica de este instituto. En este sentido, valga señalar que en efecto, como lo sostiene el Fiscal del Ministerio Público no es éste un procedimiento de jurisdicción voluntaria o graciosa; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio; elemento que existió además en el presente caso, donde la sentencia se produjo en la Alzada con ocasión de precisamente de un recurso de apelación. Tal postura o concepción asumida por el Sentenciador, tal como es sostenido por el Ministerio Público, le impidió determinar que sí existía un debate o controversia sobre la cual pronunciarse, al que la Sala se referirá infra, indiferentemente de la existencia del específico mecanismo procesal para demandar la modificación de la custodia. Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente. Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma “El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….”, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución. Ahora bien, ha dicho esta Sala en la jurisprudencia referida que lo normal o corriente es que el padre o la madre que tienen residencias distintas tengan la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial, aunque no siempre ocurre así, siendo el caso que en numerosas ocasiones la custodia la tiene simplemente de hecho alguno de los progenitores. Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del o de la infante, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe la Sala determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida. Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador quien en conocimiento de tan hipotética, pero muy factible situación la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho. La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que el o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto. Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación RAZONABLE y o sin un título que le autorice. Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente. Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia, Desde luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez o Jueza puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que convencido el Legislador de su papel regulador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en esta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece. Ahora bien, en el presente caso, considera la Sala que el Sentenciador debió analizar si el título que utilizó el demandado para retener a los niños consigo era legítimo, es decir, si la retención que el demandado en aquel juicio había hecho de los niños se basaba o fundamentaba en una circunstancia que excluyera la posibilidad de que fuese indebida….” (resaltado de este fallo).- Ahora bien, de las actas se evidencia que en fecha 11 de agosto de 2014 ambas partes tuvieron una audiencia conciliatoria ante la Fiscalía Centésima Décima a propósito de la solicitud de restitución de custodia de la que se observa: “ …. La ciudadanaza Glenda Josefina Ordoñez Hernández progenitora expuso: Solicito que el padre ciudadano Junior Enrique Valera Brito me restituya la custodia de nuestra hija, ya que tuve hospitalizada durante un mes y medio le agradezco que la haya cuidado, pero y estoy bien, ya me dieron el Alta y estoy en tratamiento y solicito me sea restituida ya que estoy en condiciones de cuidar a mi hija. Seguidamente el padre ciudadano Junior Enrique Valera Brito expuso: deseo que se le realice una evaluación a la madre ya que temo por la integridad de mi hija toda vez que la madre atentó en contra de su propia vida y estuvo hospitalizada por presentar episodio psicótico agudo, solicito también que la niña sea evaluada…” De lo anterior se deduce palmariamente que la custodia de la niña de autos viene siendo ejercida por la madre, siendo como están separados ambos padres y teniendo menos de siete años la niña; aunado a que existen previamente acuerdo entre ambos padres en cuanto a la obligación de manutención y régimen de convivencia familiar (11/06/2012 folios 7 y 8 del cuaderno de copias anexas al recurso) con respecto al padre, obviamente que no hay duda que la custodia la viene ejerciendo la madre, sin problema alguno en apariencia hasta los hechos suscitados en junio de 2014, cuando la madre ante una crisis psiquiátrica le entregó la niña, cuestión no negada por la madre en la audiencia constitucional. Se deduce de las actas, además, dicha entrega fue realizada en fecha 26/06/2014, según planilla Datos del Caso emitida por la Fiscalía 106° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (F. 22 del presente asunto), cuando el padre acude a ese organismo a solicitar la restitución de la niña en contra de la familia materna quienes retiraron a la niña del colegio mientras la progenitora ya se encontraba hospitalizada; y de la lectura de dicha planilla el padre manifestó: “…QUIEN INFORMÓ QUE TENÍA A LA NIÑA DESDE EL DÍA JUEVES…”, ya que la planilla tiene fecha del 30/06/2014, se desprende entonces, que la tenía bajo su cuidado desde el jueves anterior cuya fecha es el 26/06/2014, cuando la madre la entregó; igualmente se evidencia del Informe médico que riela al folio 63 del cuaderno de Anexos del recurso, que ese mismo día ingresa al Hospital Psiquiátrico “Dr. Jesús Mata de Gregorio”.- Ante los acontecimientos el padre acudió en fecha 02/07/2015 a solicitar la modificación de custodia, la cual fue tramitada inicialmente por la Fiscalía 110° a partir de ese momento, cuestión que si bien no es objeto de debate del presente asunto, sí fue objeto de discusión durante la Audiencia Constitucional en el sentido que el accionante / recurrente señaló que la misma representación Fiscal atendió inicialmente tanto la modificación de custodia por él planteada a inicio de julio 2015 como la restitución de custodia planteada en agosto 2014 por la progenitora, situación que según expresó el referido Fiscal fue debido a que no se había percatado y posteriormente corrigió cuando se distribuyó el asunto de modificación de custodia a otra Fiscalía, auque la misma se inició en esta jurisdicción a partir del mismo día -13/08/2015- de la restitución de custodia planteada por la madre, ambas consignadas por la Fiscalía 110°, al respecto se le exhorta a esa representación fiscal ser más cuidadosa a futuro en cuanto a los asuntos llevados por su Despacho Fiscal, a los fines de garantizar el debido proceso.- En este mismo sentido, se observa que el hoy accionante / recurrente sí hizo valer un recurso legal ante su inconformidad de que la madre continuara ejerciendo la custodia de su hija, como es la modificación de custodia, dada su condición de salud, asunto que está supeditado hasta tanto se resuelva el presente asunto según se evidenció en las actas del mismo, signado bajo el N° AP51-V-2014-017052 solicitado por este Tribunal actuando en Constitucional, solicitud que impulsó a partir del 02/07/2014, ante la Fiscalía 110°, siendo que este Despacho Fiscal libró oficios al centro de salud, según se desprende de las actas del oficio N° DIR-087-E-14 de fecha 4/08/2014 y recibido por ese Despacho Fiscal el 6/08/2014 (f. 62 Cuaderno Copias Anexas al Recurso) con el Informe sobre el estado de salud de la madre de la niña, posteriormente es que lo remite al esta Circuito Judicial. Ahora bien, estando muy claro que la custodia de la niña de autos la ostentaba la madre y que fue ella quien la entregó al padre, cuestión que no fue debatida en la audiencia constitucional, es cierto que el padre no hizo ningún traslado ilícito de la niña, que es uno de los elementos a analizar al momento de decidir con respecto a la restitución de custodia, de acuerdo a lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional N° 1181/2011, antes transcrita, y así se establece.- Sin embargo, con respecto a la retención indebida quien aquí decide, observa que una vez la madre fue dada de Alta en el Centro de Salud, gestionó inmediatamente la restitución de su hija; tanto es así que asistió al Ministerio Público y sostuvo una audiencia el 11 de agosto de 2014 con el padre de su hija ante la Fiscalía Centésima Décima a propósito de la solicitud de restitución de custodia, toda vez como se reitera, en virtud de su ejercicio de la custodia con respecto a su hija. Al hilo de lo anterior, se observa de la actas que ambos padres de mutuo acuerdo ante la Defensa Pública establecieron un régimen de Convivencia familiar, en fecha 11/06/2012, del mismo se extrae lo siguiente: “ (…) SEXTO: La niña (…) podrá convivir con su padre en el período vacacional desde el día 15 de agosto al 30 de agosto de cada año.” Vistas la circunstancias, se podría pensar que si bien es cierto ya el padre había disfrutado de su hija, aunque por razones ajenas a la voluntad de ambos padres por más de un mes, y observando la condición de la madre que no había tenido contacto con su hija en todo ese tiempo, se pudiese pensar que era a la madre a quien le correspondería compartir con su hija; sin embargo, dado que se trata de un período previamente establecido y que es el tiempo esperado por el padre como lapso vacacional con su hija, siendo estrictos en su cumplimiento y a escasos días de iniciar tal período cuando se celebró la audiencia antes referida, a criterio de quien aquí decide, formalmente es a partir del 31 de agosto de 2014 cuando el padre estaría incurso en una posible retención indebida. En este sentido, en cuanto a la retención indebida se ha estudiado reiteradamente a nivel jurisprudencial, además, es de observar al respecto la Convención Sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de la Haya el 25 de octubre de 1980, cuya Ley aprobatoria fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 36.004, de fecha 19 de julio de 1996, con vigencia desde el 1º de enero de 1997, si bien es cierto, el presente asunto se trata de una restitución nacional, no es menos cierto que de acuerdo a la Ley Aprobatoria antes señalada, es una Ley interna y es pertinente traer a colación el artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, el cual establece: “El traslado o retención de un menor se considera ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separado o conjuntamente, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar en particular de una atribución del pleno derecho de un decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.” Por otra parte el artículo 13 del Convenio Supra indica: “No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) La persona, institución u organismo que se hubiere hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención o; b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar la circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.” Ahora bien, en este concreto caso, se verifica de las actas que el padre estuvo de acuerdo con que la custodia de su hija la ostentara la madre de ésta, siendo que es a partir de presentarse el cuadro clínica de la progenitora, el cual ameritó su hospitalización cuando manifiesta formalmente su desacuerdo en tal custodia, y fundamenta la no entrega de su hija a la madre custodia, en el peligro que su condición de salud podría representar para la integridad física e su hija; en este sentido considera esta juzgadora que el padre si bien no incurre en un traslado ilícito con respecto a su hija, sí incurrió en una retención indebida pues la custodia la ostentaba la madre de la niña, puesto que más allá del 31/08/2014 la custodia debía seguirla ejerciendo la madre, y así se establece.- Verificado lo anterior, se procede a analizar si tal retención indebida por excepción se encuentra justificada o no, para ello esta juzgadora debe considerar lo expresado por la doctora CAROLINA CARRILLO RIVAS, en su carácter de Médico Psiquiatra, tratante de la ciudadana Glenda Ordoñez, durante su estadía hospitalaria en el Hospital Psiquiátrico “Dr. JESÚS MATA DE GREGORIO”, quien al comparecer a la audiencia de juicio, respondió una serie de preguntas de la que se desprende, entre otras: “ 4.- ¿Dra. Si esta ciudadana daña el tratamiento podría poner en situación riesgosa de peligro a su hija y para su entorno? Respondió: Si abandonase el tratamiento y está sometida en situación de stress, si pudiese ser riesgoso, así lo escribí en el informe”… Igualmente, la Dra. CARRILLO indicó que la ciudadana Glenda Ordoñez se encuentra estable, apta, si cumple con su medicación, si está bajo supervisión de sus familiares, con su contro regular; así mismo indicó que su evolución es favorable cien por ciento y puede cumplir con los deberes de madre en cuanto a la responsabilidad de crianza. En cuanto a cuáles pueden ser las consecuencias de una recaída, indicó que se ajustaría la dosis y mejoraría, no se puede predecir las consecuencias; que ella su mejoría fue muy rápida, egresó el 1/08/2014 y la dosis de tratamiento es mínima; que no tiene ningún tipo de deterioro, ni médico-adictivo, ni emocional, ni social, se mantiene estable laboral y socialmente, se maneja muy adecuadamente sin ninguna complicación, aunque no cree que hay otra recaída no lo puede predecir. Ante la pregunta de si abandona el tratamiento, esto pueda influir en la crianza de su hija, si bien no fue contundente en su respuesta manifiesta que para ese momento de crisis en que tuvo que ser hospitalizada, pues tuvo una descompensacción, no tenía un diagnóstico preciso, pues su antecedente había sido de episodio sicótico agudo, que puede tener cualquier persona, si tien una disfunción mínima, una fragilidad Yoíca de personalidad, una estructura de personalidad frágil, si no abandona la medicación puede continuar su vida normal, como cualquier persona. Ante la pregunta si es una enfermedad degenerativa, indicó que el tratamiento es crónico, este tipo de diagnóstico es Transversal, pueden variar, así como tuvo un episodio sicótico hoy paranoide y luego se repite el episodio sicótico paranoide, se diagnostica una equizofrenia, hay que ver en el tiempo cómo es la evolución, puede ser que no repita, o que haya un episodio tipo depresivo y cambiemos el diagnóstico en ese momento. Textualmente señaló: “No se comporta como un deterioro Socio-laboral, Socio-emocional, como la mayoría de las equizofrenias, por eso digo, que es de buen pronóstico entre todos los grupos de equizofrenias, la paranoide, que fue el caso de ella, si se tratase en crisis, fue de buen pronóstico. Ante la pregunta de si pudiera esta enfermedad influir en la crianza de su hija, las situaciones de stress, respondió: “Si, (sic) en casos de situaciones de stress pudiera afectar su desempeño General.” Ciertamente, siendo la entrevistada una especialista en el área siquiátrica, no cabe duda que la ciudadana Ordoñez, se encuentra restablecida en su salud mental y es de buen pronóstico su diagnóstico, lo cual son buenas noticias ante tan lamentable afección de salud, que como humanos, tal como lo señaló la especialista, como seres humanos estamos todos en situación de vulnerabilidad, en diversos grados de vulnerabilidad quizás, ante una situación de tal naturaleza, lo cual debería implicar analizar la situación desde el sentido más humano y misericordioso posible; igualmente, se da por cierto que en estos momentos está plenamente apta para ejercer la custodia de su hija, que hasta los hechos ocurridos que dieron por objeto este asunto, ejerció cabalmente, cuestión no discutida en ningún momento por el padre, ello se evidencia igualmente de los reportes emitidos por los diverso funcionarios de los equipos multidisciplinarios de este Circuito Judicial, durante las visitas supervisadas en esta sede, donde recíprocamente se mostraron amor madre e hija, ello es un indicador de la integración afectiva entre ambas, la cual quizás se ha visto afectada por la separación en tanto tiempo, máxime considerando todo lo ocurrido, sin embargo, recuperable tal integración afectiva, con el apoyo familiar de ambos grupos de familia, en donde deben promover el amor, la armonía entre ambos grupos de familiares, la comunicación asertiva, tolerancia, comprensión y apoyar de esta manera, entre otras acciones el fortalecimiento emocional y espiritual de la madre de la niña de autos, a los fines que se mantenga con firmeza y madurez en su tratamiento médico. Analizado todo lo planteado, comprende esta Alzada, que en principio la progenitora de la niña de autos está apta para asumir la custodia de su hija, lo cual fue determinado por su médico tratante, especialista en su área de afección, ello llevó a la convicción jurídica del juez a quo, a decretar la restitución, criterio fundamentado en razones médicas y que ciertamente ella ha ejercido la custodia sin problema alguno; en este sentido se estaría frente a una retención indebida por parte del padre; no obstante, a quien aquí decide le preocupa que el episodio clínico de la ciudadana Glenda Ordoñez se trató de una reincidencia por dejar de tomar su tratamiento, ello pudo colocar a su hija en condiciones de especial vulnerabilidad incluso ante ella misma, por lo que tomando el propio criterio de la especialista es más garantista tanto para la madre como para la niña autos: “…. ver en el tiempo cómo es la evolución…” , hasta tener certeza de las fortalezas de la madre en cuanto a asumir con mayor responsabilidad el control de su salud, por ella misma en principio y por su hija, quien debe ser el motor que la impulse a mantenerse en el tiempo en sus plenas capacidades mentales. En orden a lo anterior, considera esta Juzgadora que no se puede considerar que aunque hubo de parte del padre una retención, pero por excepción no fue indebida, ya que los hechos antes narrados pueden considerarse que el ciudadano YUNIOR VALERA, actuó de forma justificada, pues consideró que pudiera existir un riesgo, si la niña hubiese sido restituida a la madre, ya que pudiese exponerla a una situación de peligro o a una situación intolerable de recaer en su situación de salud, que por la edad de la niña de autos, no podría por su cuenta poder controlar, razón por la cual considera quien aquí decide y bajo los parámetros establecidos legales y jurisprudenciales señalados, que la niña debe mantenerse con su padre, basado en el concepto del interés superior del niño, contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mientras se decide el juicio de modificación de custodia incoado por el padre. Y ASÍ SE ESTABLECE. Ahora bien, lo anteriormente establecido concuerda con el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes: “los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre”, dejando a salvo que convenga al interés de éstos su permanencia con el padre, aunque es de acotar que no infringe los artículos 21 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni los artículos 5, 347, 349, 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales colocan en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, al preceptuar: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”, de tal modo que los derechos y obligaciones de los padres con los hijos están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro, y cuando no hacen vida en común y haya disputa, la legislación ofrece una directriz al operador de justicia, para que teniendo en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente, en ningún momento se le despoje del ejercicio de la patria potestad, en este caso a la madre, ni su participación total, directa y conjunta con el padre de su hija, ante todas las decisiones que la involucren, como educativas, de salud, recreacionales y demás, para ello ambos padres deben procurar evitar la interferencia de terceros en tales decisiones, y así se establece.-. Asimismo, se le hace saber que dicha decisión de no restituir a la niña, no afecta el fondo del procedimiento de modificación de custodia ya iniciado, por cuanto el objeto de la misma es conminar judicialmente o no a quien sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija a que lo restituya a su residencia habitual, debiendo el conflicto sobre la tenencia ser resuelto por el juez que le corresponda decidir, basándose en lo hechos y el derecho que nuestra legislación colige para tal fin. Es de hacerles saber igualmente a las partes, que es ese asunto, donde debe ventilarse todo lo referente a experticias a ambos grupos de familia, el verdadero apoyo familiar que tiene el padre, así como la madre de la niña ante las recomendaciones de su médico tratante, demostrar su fortaleza y madurez en el control, tratamiento y seguimiento de su situación de salud, por lo que esta decisión debe darle fuerzas para seguir adelante y lograr sus objetivos, ya que no se está cuestionando su rol de madre en ningún momento, y así se establece.-. De este modo, considera esta Juzgadora que hay que dejar claro que la madre de la niña de autos, ciudadana GLENDA JOSEFINA ORDOÑEZ, ostenta la Patria Potestad de la niña, con lo cual ambos padres tienen de forma conjunta el deber y el derecho de velar por el cuidado, desarrollo y educación de la niña, de esta manera el padre debe considerar este aspecto, el cual es sumamente importante para el crecimiento y desarrollo de la niña, con lo cual ambos, a pesar de sus diferencias deben encontrar un punto de acuerdo para dilucidar aspectos referentes al cuidado de ella, y por sobre todas las cosas se debe mantener o retomar, de ser el caso el vínculo afectivo y la convivencia entre la madre y la niña, y así se establece. Siendo lo anterior así debe establecerse y mantenerse contacto de la niña con la madre, en las condiciones más óptimas para que éstos no vean mermados sus derechos de relacionarse y criarse junto a su madre; con lo cual debe garantizarse un régimen de convivencia idóneo, amplio y fructífero para garantizar los derechos humanos no sólo de la madre y el padre si no de la niña, de conformidad con lo establecido en el articulo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mientras el devenir del procedimiento de modificación de Custodia, visto que el régimen supervisado fue suspendido a partir de la sentencia del a quo, tal como así lo afirmaron ambas parte en la audiencia oral del presente asunto, además no es el más idóneo en este caso, y así se establece. Asimismo, se le hace saber al ciudadano YUNIOR VALERA , que el incumplimiento con el Régimen de Convivencia Familiar de manera reiterada e injustificada obstaculizando el disfrute del niño con su progenitora, le pudiere encaminar hacia la privación de la custodia, tal y como se encuentra expreso en el artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en este sentido, se le exhorta al progenitor a garantizarle el derecho que tiene su hija de compartir su cotidianidad con el cariño de su madre, permitiéndoles llamadas telefónicas y toda la cercanía posible que entre madre e hija debe haber, y evitar un posible daño emocional a futuro, es así que se dispondrá de un régimen de convivencia familiar a favor de madre e hija, provisional no supervisado en la sede de este Circuito Judicial, sí con la supervisión y apoyo familiar de la ciudadana GLENDA ORDOÑEZ tal como fue recomendado por su médico tratante; por lo que se le exhorta a la madre de la niña que a los efectos de la ejecución asista con la o las personas de su grupo familiar al Tribunal que lleva el asunto de la modificación de custodia, en el sentido de responsabilizarse en su apoyo, por Acta, en el cumplimiento del régimen de convivencia familiar a fijarse, por lo pudieran ser varias personas para no supeditar la supervisión a un solo familiar al momento de retirar la niña y el compartir con su madre, y así se establece. Finalmente, visto lo expuesto por esta Alzada y las consideraciones de hechos y derecho, antes manifestadas, se puede concluir que la vía de Amparo Constitucional, no es el procedimiento idóneo para lo aquí solicitado, por tal razón debe declararse IMPROCEDENTE, por lo que se levanta la medida de suspensión de los efectos de la sentencia; asimismo visto el presente Recurso de Apelación, esta Juzgadora considera que debe declarase CON LUGAR, en consecuencia se REVOCA la sentencia del Tribunal A quo y así será declarado en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE ESTABLECE. -XI- En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por el ciudadano YUNIOR ENRIQUE VALERA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V- 17.401.527, debidamente representado por la profesional del derecho YVONNE MARIA SARMIENTO, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.749, contra presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales por parte del Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Dr. WILLIAN PAEZ, en el asunto principal contentivo de la demanda de Restitución de Custodia, signado bajo la nomenclatura AP51-V-2014-017055. SEGUNDO: Se LEVANTA la medida preventiva dictada por este Tribunal Superior actuando en sede Constitucional al momento de admitir la presente acción en fecha 21/05/2015, a través de la cual se suspendió la ejecución de la sentencia emitida por el a quo en fecha 06/05/2015. TERCERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 28/05/2015, por la Abogada IVONNE SARMIENTO, Inpreabogado N° 31.749, apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano YUNIOR ENRIQUE VALERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.401.527, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección en fecha 06/05/2015, por los motivos de hecho y de derecho que se expondrán en la parte motiva del presente fallo al momento de su publicación, y así se decide. CUARTO: Se REVOCA la sentencia dictada en fecha 06 de mayo de dos mil quince (2015), por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró con lugar la demanda de Restitución de Custodia. QUINTO: SIN LUGAR la demanda de Restitución de Custodia, incoada por el Abogado GERARDO ENRIQUE SALAS, en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo (110°) del Ministerio Público, a solicitud de la ciudadana GLENDA JOSEFINA ORDOÑEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.039.922, en beneficio e interés de la niña (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), contra el ciudadano YUNIOR ENRIQUE VALERA BRITO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.401.527, debidamente asistido por la Abogada YVONNE SARMIENTO, inscrita en el Inpreabogado N° 31.749, de conformidad a lo establecido en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia se ordena que el progenitor, ciudadano JUNIOR ENRIQUE VALERA BRITO mantenga bajo su custodia a la niña antes nombrada, con fundamento y aplicación en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con los artículos 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 13 literal “b” del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. SEXTO: En virtud que la madre en el devenir del presente proceso no ha tenido contacto efectivo con su hija, es por lo que con fundamento en los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con los artículos 3, 5, 8, 10, 26, 27, 342, 347, 358, 385, 465 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera esta Jueza actuando en sede constitucional que la niña de autos debe garantizársele su derecho a compartir con su madre mientras se decida el asunto referido a la modificación de custodia, y sin que esto signifique un pronunciamiento de fondo acerca de la modificación de custodia y por los motivos de hecho y de derecho que se ampliarán en la parte motiva del presente fallo, considerando además, que la medida tomada en ese asunto fue suspendida por auto del día 20/04/2015, es por lo que se hace pertinente retomar la convivencia familiar, en los siguientes términos: Este Tribunal Superior Segundo actuando en sede constitucional dicta Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional a favor de la niña de autos, el cual se establece en la forma siguiente: PRIMERO. La ciudadana GLENDA JOSEFINA ORDOÑEZ HERNANDEZ, deberá buscar a la niña en compañía de algún familiar y bajo su supervisión de acuerdo a las recomendaciones de su médico tratante, en el hogar del progenitor los días Sábado de cada quince días a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) con pernocta y regresarla al hogar del progenitor el día domingo a las cinco de la tarde (05:00 p.m.), mientras se desarrolle el juicio de modificación de custodia hasta su sentencia definitiva. SEGUNDO: Se impone al progenitor ciudadano JUNIOR ENRIQUE VALERA ut supra identificado, y a la progenitora ciudadana GLENDA JOSEFINA ORDOÑEZ HERNANDEZ puntualidad para dar cumplimiento a la presente decisión, y actitud de absoluto respeto mutuo, y de ambos hacia su hija común. Es decir, tal actividad de búsqueda y entrega de la niña, por parte de la progenitora, debe ser realizada de manera armónica para que no interfiera en el sano desarrollo emocional de la misma. TERCERO: Es de entender que la madre mantiene plenamente el ejercicio de la patria potestad con respecto a su hija, por lo tanto, todos los deberes y derechos inherentes a la misma; en este sentido, está plenamente facultada para el contacto materno filial cotidiano, como es a través de comunicación telefónica ó vía Skype de ser posible, por lo cual se ordena a las partes que dichas comunicaciones se realicen al menos día intermedio entre las 6:00 y 8:00pm; por lo que se insta a ambos padres a promover dicha comunicación en los mejores términos, en aplicación del interés superior de la niña de autos; asimismo, la madre tiene derecho a conocer sus avances educativos, a través de sus maestras y autoridades escolares conjuntamente con el progenitor de su hija, participar de los actos escolares, condición de salud, actividades extracurriculares y demás actividades inherentes a su propio desarrollo integral. CUARTO: Se ordena a ambos padres hagan del conocimiento de esta medida a la niña de autos, en términos acorde a su edad y desarrollo evolutivo. Y así se decide. SEPTIMO: Se ordena remitir copia certificada del presente fallo a: 1) al asunto AP51-V-2014-017052 contentivo del juicio de Modificación de Custodia a los fines de que sea agregada al cuaderno de medidas preventiva signada con la nomenclatura AH52-X-2014-000889; 2) al asunto AC51-X-2015-000351, cuaderno de medida de la presente acción constitucional; 3) Finalmente, se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Dr. WILLIAN PAEZ a los fines legales consiguientes. Publíquese y regístrese. Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional. En Caracas, a los dos (2) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZ SUPERIOR SEGUNDA, LA SECRETARIA, DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA ABG. SOBEIDA PAREDES En el mismo día de despacho de hoy, se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley, siendo la hora que indica el Sistema Juris2000.- LA SECRETARIA, ABG. SOBEIDA PAREDES AP51-O-2015-009302 YLV/Katerine