REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional Caracas, siete (07) de julio de dos mil quince (2015) 205° y 156° ASUNTO: AP51-R-2015-009658 ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-022497 JUEZ PONENTE: Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA. MOTIVO: Divorcio Contencioso 2° y 3° PARTE RECURRENTE: JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.864.886. APODERADO JUDICIAL: BONIS MORILLO, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.799. PARTE CONTRARECURRENTE: MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.234.139. SENTENCIA APELADA: En fecha 30 de abril de 2015, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección. I Conoce este Tribunal Superior Segundo del recurso de apelación interpuesta por el ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.864.886, asistido por el abogado BONIS MORILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.799, en fecha 06 de mayo de 2015, contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2015, por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, que declaró sin lugar la demanda de divorcio contencioso fundamentado en la causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, y con lugar la reconvención incoada por la ciudadana MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.234.139, fundamentada en la causal 3°, en consecuencia disuelto el vínculo conyugal con el ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA. En fecha 26/05/2015, se le dio entrada al presente recurso y fijó oportunidad para la formalización del mismo de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En fecha 03/05/2015, estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley Especial, la parte recurrente consignó su escrito de Formalización de apelación. En fecha 10/06/2015, la parte contra recurrente presentó oportunamente su escrito de contestación a la formalización. En fecha 17/06/2015, se celebró la audiencia de Apelación de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, difiriendo este Tribunal Superior Segundo la lectura del Dispositivo para el miércoles 04/06/2014, realizándose la lectura del dispositivo del fallo una vez transcurrdido los 60 minutos de ley, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. DE LA SENTENCIA RECURRIDA: En fecha 30/04/2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictó Sentencia declarando con lugar la demanda de divorcio en los siguientes términos: (…) Con respecto a la pretensión del demandante, las causales de divorcio alegadas en el escrito libelar están constituidas por la segunda y por la tercera del artículo 185 del Código Civil Venezolano, relativas a “abandono voluntario” y a “los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común” ; en razón de ello, esta sentenciadora, debe apreciar lo probado en Juicio, lo establecido en la Ley, la doctrina nacional y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, para dilucidar en primer término, la existencia de los hechos expuestos y poder así determinar si existe realmente causal alguna de las alegadas para la disolución del vínculo conyugal. Ahora bien, se observa que la parte demandante no presentó pruebas suficientes donde se evidenciara las causales, invocadas por el mismos en el escrito libelar, en virtud de que en la respectiva oportunidad no promovió el medio de prueba testimonial, a los fines de que éstos ratificaran los hechos formulados por el demandante en su libelo, y así de decide. Del mismo, modo considera esta juzgadora que no se ha configurado las características requeridas para constituir la causal de abandono voluntario, (grave, voluntaria e injustificada) descrita anteriormente; no constatándose el incumpliendo de las obligaciones conyugales que impone la normativa legal vigente como las de socorro, asistencia, cohabitación y apoyo por parte de la demandada ciudadana MARIFRED KARINA BARRIOS; es por lo se concluye que la presente acción no ha prosperado en derecho, y así se declara. Es el caso que la parte demandada reconveniente probó los actos o hechos que configuren los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, es decir, probó las infracciones cometidas por su cónyuge en la audiencia de juicio para que pudiera verificarse la causal invocada; por cuanto los testigos promovidos por ella dieron mayor razón fundada de hechos que ésta juzgadora pudiera tomar como prueba fidedigna a que estén contemplados el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, esto quiere decir que hubo convicción, y transmitieron confianza sobre lo declarado; este Tribunal considera pertinente, señalar que dichas pruebas dan por demostrado que las supuestas agresiones fueron producidas por el ciudadano en cuestión, asimismo, cabe mencionar que la Fiscalía decretó Medida de Protección y Seguridad, siendo esta, el procedimiento para el resguardo del afectado una vez que sienta que su integridad física y psicológica se encuentra amenazada, esta medida, representa en forma cierta que la parte actora hubiera incurrido en la causal de divorcio establecida en el numeral 3 del artículo 185 del Código Civil; aunado a que ambos cónyuges se denunciaron por agresiones físicas, en consecuencia la acción interpuesta debe prosperar en derecho, y así se decide. Finalmente, la demandada reconviniente señaló; en resumen lo que ha quedado en evidencia en el presente proceso es la falta de amor de compromiso entre los cónyuges, evidenciándose en el escrito de contestación de la reconvención y la manifestación de ellos en la audiencia de juicio, en quererse divorciar, y así se hace saber. Ahora bien, establecido lo anterior debemos precisar que la sentencia que declare el divorcio debe definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, y así se decide. (…) Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR, la demanda de DIVORCIO CONTENCIOSO, fundamentada en las causales segunda (2da) y tercera (3ra) del artículo 185 del Código Civil Venezolano, incoada por el ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-10.864.886, contra la ciudadana MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-11.920.226; a tales efectos este Tribunal dispone: (…) SEGUNDO: CON LUGAR la reconvención, incoada por ciudadana MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-11.920.226, con base a causal tercera (3ra) del artículo 185 del Código Civil Venezolano. TERCERO: Se disuelve el vínculo conyugal contraído por los ciudadanos JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA y MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS en fecha veintiocho (28) de diciembre de 2006, por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Coche Municipio Libertador del Distrito Capital. ” DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE ACTORA-RECURRENTE: Presentado el escrito de escrito de formalización en dentro de la oportunidad legal correspondiente, el ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA, parte actora recurrente, argumentó lo siguiente: Que el presente recurso de apelación fue ejercido en fecha 06/05/2015, contra la sentencia dictada en fecha 30/04/205, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio, por medio de la cual se declaró Sin Lugar la demanda de divorcio fundamentada en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil venezolano. Que en fase de mediación, no se logró acuerdo en cuanto a las instituciones familiares, estableciendo la sentencia lo siguiente: “…PRIMERO: SIN LUGAR, la de demanda de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA), signado con el N° AP51V2014000020, que fue acumulado al Divorcio Contencioso. SEGUNDO: CON LUGAR la reconvención, incoada por ciudadana MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, con base a causal tercera (3ra) del artículo 185 del Código Civil venezolano. TERCERO: Se disuelve el vínculo conyugal contraído en fecha 28 de diciembre de 2006. CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349, 351, 359 y 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a las Instituciones Familiares de las niñas (SE OMITE ART. 65 LOPNNA) es parte del presente fallo lo siguiente: En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar este Tribunal ratifica en mismos términos en que quedó la medida provisional dictada en fecha 19/12/2013 signado bajo el N° AH52-X-2013-000690, (folio 2 al 8) de ese cuaderno y reflejado en copia simple de la oposición a esa medida en los folios 294 al 307 de la tercera pieza principal, signada AP51-V-2013-022497, y así se hace saber. Que el presente recurso fue ejercido cumplimiento lo presupuesto establecidos en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de manera tempestiva y se encuentra facultado para interponer el presente recurso. Que el tribunal aquo no pudo haber revisado cuidadosamente las pruebas aportadas y luego declarar sin lugar la demanda, ya que se evidencia de las actas que el abandono fue de parte de su cónyuge, según consta en los siguientes documentos: a) Copia simple de informe psicológico de la fundación de acción social, programa de fortalecimiento familiar, casa de atención integral de la Alcaldía de Caracas, la cual fue admitida e incorporada como documento publico, la cual señala: En el Informe se afirma que el MOTIVO DE CONSULTA: Fue referida por CPNNA, junto a su expareja, pero que no asistió oportunamente por lo que no se enviaron resultados de la evaluación, pero que luego la sra. Decide presentarse a las sesiones luego de varios llamados. Y se puede leer que en: ANTECEDENTES SIGNIFICATIVOS Afirman que: (…) la madre decide separarse y se queda en casa de su familia, por lo que el señor se va al apartamento adquirido por ambos donde planearon establecer su domicilio conyugal. Durante el proceso de evaluación no señaló la denuncia que realizó hacia el señor JA en MP por presunto maltrato físico y verbal, al igual que la negación a las primeras sesiones a las que fue citada evadiendo situación y enfocándose conflictiva del señor hacia ella. CONCLUSIONES: …por lo que se presume que la relación con su ex pareja es conflictiva sin llegar a establecer una relación armoniosa y de respeto, debido a que posee pobres controles internos que le generan actuar de manera incontrolada, anteponiendo sus deseos, malestares y rechazo hacia el sr. JA, sin detenerse a pensar ene. Bienestar de sus hijas quienes son las mas afectadas en esta relación. En las sesiones se le brindó la orientación para lograr tolerancia y respeto hacia el padre de sus hijas, sin embargo, no depuso su actitud debido a las características de su personalidad… Que igualmente, se promovida y fue admitida como prueba de documento público, original de la medida de protección emitida por el CPNNA del Municipio Libertador, a los padres, Expediente CPNNA-1480-2013 del 16-10-2013, marcada con la letra “A”- cuyo objeto es probar que la cónyuge manifestó que ella dejó a su cónyuge porque cuatro (4) años antes le maltrató, razón por la cual él acudió a tratamiento con el Dr. Ossiel Jiménez, indicando en su CONCLUSION: la patología que el paciente presentaba para el momento (2008) no representaba ningún elemento incapacitante, ni limitante para el ejercicio de sus funciones familiares, ni la laborales, perfectamente controlable a través del proceso psicoterapéuticos y psicofármacológico y con ello existe la segunda confesión de la cónyuge que fue ella quien abandonó a su cónyuge. Que tales documentales fueron ignoradas al momento de sentenciar aún cuando fueron admitidos, pues no fueron valorados produciendo un vicio por lo que pide nuevo pronunciamiento al respecto. Que recurre de la sentencia, en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, por cuanto no se revisaron los argumentos y probanzas del padre que consta en autos, sino que sólo se limitó a ratificar lo decido existente en autos, pues la madre y su abogada al momento de la oposición a la medida de Convivencia Familiar, lo acusó de consumir sustancias prohibidas, por lo que Jueza 7ma ante la falta de probanza, estableció un régimen con sus hijas, concediéndole un solo día cada quince (15) días desde las 9:00am hasta las 5pm. Que en aquella oportunidad la demandada fue maliciosa y la juez no revisó el expediente, pues quedó desvirtuado con la prueba toxicologica que se le ordenó realizar por la Fiscalía N° 94. Que los resultados retirado por el Alguacil del CICPC y consignados en autos, arrojó negativo en la prueba toxicologica. Que además de ello, fue consignado las siguientes documentales: 1) Informe Psicológico emanado de Fundación de Acción Social, Programa de Fortalecimiento Familiar, casa de Atención Integral de Alcaldía de Caracas, donde señala que el padre es protector y muy afectuoso, sin rasgo de agresividad, demostrado con ello, que desempeña bien el rol de padre. 2) Original de constancia de preescolar asistencial papagayo, donde indican que el padre es una persona responsable , honesta y con una conducta adecuada durante el tiempo que su hija ha estudiado en esa institución. 3) Copia del documento emitido por el CPNNA del Municipio Libertador Fundación de Acción Social, Programa de Fortalecimiento Familiar, Casa de Atención Integral de Alcaldía de Caracas. 4) Original de la medida de protección emitida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, con ello se demuestra que ante las reiteradas denuncias hechas hacia su persona, no hay posibilidad de reconciliación con la cónyuge. 5) Copia del informe de la Fundación de Acción Social, Programa de Fortalecimiento Familiar, Casa de Atención de Alcaldía de Caracas, realizado a la cónyuge donde indica que es una persona poco sincera y con tendencia a la violencia, con lo que se presume que la violenta es ella, lo que ha conllevado a que la relación con sus hijas sea torturoso y difícil estar con ella. 6) Que de los distintos reportes realizados por el Equipo Multidisciplinario de este Tribunal, ha quedado demostrado que cumple el régimen de visita con sus hijas de manera alegre y amorosa con sus hijas, llegando a la hora, siendo favorable para las niñas y el padre. 7) Oficios de la fiscalía 94° donde consta que pese a muchos intentos, todos resultaron fallidos, no resultó que se estableciera un régimen de convivencia justo, ni de las otras instituciones familiares. Que en razón de lo anterior, solicita a esta alzada que revise el acervo probatorio, así como el escrito que se consignó para que el Tribunal de Juicio de pronunciara, lo cual no lo hizo ni en la sentencia alude nada al respecto, a fin de que sea fijado un régimen acorde con lo alegado y probado. ESCRITO DE ARGUMENTACION QUE CONTRADICEN LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE En el escrito de contestación a la formalización, presentado dentro de la oportunidad legal por el abogado ERIC RAMON ARAUJO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 164.087, apoderada judicial de la ciudadana MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, manifestó los siguientes alegatos: Que el recurrente en su escrito de formalización alega, que supuestamente fue su representada quien lo abandonó y no él, alegando para ello, que en el informe psicológico de la Fundación de Acción Social, Programa de Fortalecimiento Familiar, casa de Atención Integral de la Alcaldía de Caracas, señala: (…) ANTECEDENTE SIGNIFICATIVO Afirman que: la madre decide separarse y quedó en casa de su familia, por lo que el señor se va al apartamento adquirido por ambos donde planearon establecer su domicilio conyugal (…) y en el Original de la Medida de Protección emitida por el CPNNA del Municipio Libertador a los padres, Expedientes CPNNA-1480-11-2013 (…) CONCLUSICION: La patología que el paciente presentaba para el año (2008) no representa ningún incapacitante, ni limitante para el ejercicio de sus funciones sociales…” (subrayado de la parte). Que con tales documentos el recurrente pretende confundir a este Tribunal Superior con afirmaciones que no son ciertas, en la propia cita textual de la copia simple de informe psicológico de la fundación de acción social, programa de fortalecimiento, casa de atención integral de la alcaldía de Caracas se puede leer textualmente lo siguiente: “…por lo que el señor se va al apartamento adquirido por ambos donde planearon establecer su domicilio conyugal” Que se evidencia del citado Informe Psicológico que el señor se va al apartamento adquirido por la comunidad, obviamente mi representada se queda en la casa de su mamá que es la abuela materna de las niñas, donde residían ambos y fue el último domicilio conyugal de su representada y su esposo. Que igualmente quedó plenamente demostrado en autos mediante las testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio, que el ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA, abandonó el hogar dejando a su esposa e hijas en la casa de la abuela materna donde tenían fijado su último domicilio conyugal, y fue él quien se fue al apartamento adquirido por la comunidad ha disfrutarlo totalmente, incluso amenazando a su poderdante de que se atenga a las consecuencias si se atreve a entrar. Que ha quedado demostrado que ha expuesto a situaciones de riesgo a sus dos hijas, (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), quienes nacieron en fechas 31/08/2008 y 28/06/2012, dejándolas solas en el apartamento y montándolas en su moto sin casco. Que la juez de juicio, luego de oír a las dos niñas le exigió al padre, que más nunca volviera a dejar a las dos niñas solas y mucho menos a montarlas en la moto sin casco, en plena audiencia de juicio, por lo que solicita que sea vista por esta Alzada. Que el recurrente alegó falsamente, que existe un supuesto documento público de una supuesta confesión de que mi representada fue quien lo abandonó, cosa que es falsa y en ninguna parte ella ha reconocido algo que no es cierto y por el contrario, señala que con las testimoniales quedó demostrado que el ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA, abandonó el hogar, por lo que solicita se ratifique en todas y cada una de sus partes la sentencia de ad quo. Que en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, habiendo quedado demostrado las situaciones de riesgo en que el padre expuso a las niñas, y probado con las testimoniales el nivel de agresividad del recurrente, no podía tomar otra decisión distinta a la dictada el 30/04/2015, por la Juez del Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial, por lo que solicita se declarada sin lugar el presente recurso de apelación. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal J de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la verdad de los hechos debe prevalecer ante todo por lo que solicita a esta Honorable Juez oír y ver la audiencia de juicio contenida en la audiovisual del Tribunal ad quo. Que consta en autos la denuncia hecha por su representada ante la Fiscalía 145 por violencia a la mujer, y fue cuando se dictaron unas medidas de protección y seguridad a su representada y familiares por los maltratos y agresiones hacia su esposa, la cual está vigente, siendo que el recurrente esta siendo imputado por violencia de genero. Que por todas las razones antes expuestas solicita a esta Alzada sea declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación y se ratifique la sentencia. II ANALISIS DEL CASO Cumplidas como han sido las formalidades de la sustanciación del presente recurso y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha diecisiete de (17) de junio de dos mil quince (2015), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a realizar el análisis del caso, a los fines de verificar si están cumplidos los supuesto que establece la ley con respecto a las causales invocadas por ambas partes. De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, observa esta Juzgadora, que a través del Recurso de Apelación que nos ocupa, el recurrente impugna la sentencia dictada en fecha treinta (30) de abril de 2015, dictada por la Jueza del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró Sin Lugar la demanda de Divorcio, fundamentada en las causales 2° y 3° del Código Civil Venezolano y Con Lugar a reconvención fundamentada en la causal 3°. En razón a ello, el formalizarte fundamentó su apelación, alegando que existe pruebas suficientes en autos que no fueron valoradas por el a quo, que demuestran que su cónyuge lo abandono, según se evidencia de las pruebas de informe de la Fundación de Acción Social, programas de Fortalecimiento Familiar, Casa de Atención Integral de la Alcaldía de Caracas, de la medida de protección dictada por el Consejo de Protección del Municipio Libertador en fecha 16/10/2013, aunado a su confesión hecha por ella que fue quien lo abandono. Por otra parte, recurre del régimen de convivencia familiar fijado por el a quo, por considerar que no fueron valoradas las pruebas de informe psicológico que le fue realizado por mencionada Fundación, ni los resultados de la prueba toxicológica que arrojaron un resultado negativo, y las distintas documentales promovidas y admitidas, que conforman el acervo probatorio para fijar el régimen de convivencia a favor de las niñas (SE OMITE ART. 65 LOPNNA). Por su parte, la demandada-contra recurrente manifestó, que su cónyuge pretende confundir a esta Alzada, pues tales afirmaciones no son ciertas, ya que el mencionado informe psicológico señala “…por lo que el señor se va al apartamento adquirido por ambos donde planearon establecer su domicilio conyugal…” que aunado a ello, las testimóniales evacuadas demostró que su cónyuge fue quien abandono el hogar dejándola junto con su hijas en la casa de la abuela materna y se fue al apartamento adquirido por la comunidad conyugal a disfrutarlo totalmente solo debido a las amenazas propinadas por su cónyuge de que no se atreviera a entrar a apartamento. En cuanto al régimen de convivencia, el padre ha expuesto a sus hijas al peligro al montarlas en la motos sin caso y dejándola solas en el apartamento con tan solo seis (06) y dos (02) años de edad, por tal motivo, considera que la juez de juicio actuó ajustada a derecho en régimen establecido en la sentencia de fecha 30/04/2015 MOTIVACIONES SPARA DECIDIR Al los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de esta juzgadora, considera pertinente quien suscribe hacer en principio las siguientes consideraciónes con relación a las causales alegadas por la parte actora-recurrente como fundamento del divorcio peticionado, en el libelo de la demanda con fundamento en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, esto es, el Abandono Voluntario y los excesos, sevicias e injurias que hagan imposible la vida en común. Establece el artículo 185 del Código Civil: Artículo 185: Son causales únicas de divorcio: 2° El abandono voluntario (…) 3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común…” En cuanto a abandono voluntario En relación a esta causa de divorcio, relativa al abandono voluntario, la cual ha sido definida doctrinariamente como “el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación o de asistencia o de socorro que impone el matrimonio” debe preexistir las tres condiciones fundamentales expuestas, es decir, que debe ser grave, intencional e injustificada. Al respecto, señala el autor FRANCISCO LÓPEZ HERRERA, en su obra Derecho de Familia Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2006, pp. 192-198 lo siguiente: “…Como se trata de una causal facultativa de divorcio, queda a criterio del juez la determinación –en base a las pruebas aportadas- de si los hechos alegados reúnen o no tales requisitos y, por ende, si constituyen o no motivo suficiente para la disolución del vínculo. 1) El abandono debe ser grave: Hemos indicado que dentro del sistema de divorcio –sanción, únicamente puede disolverse el matrimonio en vida de los cónyuges cuando alguno de ellos ha incumplido gravemente sus obligaciones. El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos causados entre los esposos. Creemos conveniente servirnos de algunos ejemplos para aclarársete punto. La Circunstancia de que el marido se vaya del hogar común puede, en teoría, constituir abandono voluntario; sien embargo, tal situación no reviste la gravedad requerida para constituir causal de divorcio, cuando él no tiene el propósito de permanecer definitivamente alejado de la casa, sino que de hecho se reintegra a la misma al cabo de un tiempo relativamente corto. El hecho de que la mujer se niegue a prestar el débito conyugal a su marido, también puede significar abandono voluntario, desde el punto de vista de los principios, pero si esa actitud de la esposa se concreta específicamente cuando los cónyuges han tenido una diferencia o disgusto entre sí y no representa una decisión terminante y permanente de la mujer no existe en realidad falta grave. Cabe observar en cuanto concierne a la gravedad necesaria del abandono, que la tolerancia por parte del cónyuge inocente en los actos constitutivos de aquél, pueda –según los casos y las circunstancias- ser un elemento que debe tomarse en cuenta a los efectos de determinar si existe o no causal de divorcio, puesto que no es usual que se tolere lo que debe considerarse como abandono realmente grave. 2) El abandono debe ser intencional: Aunque el abandono sea grave, no constituye causal de divorcio si no es “voluntario”, como señala el ord. 2° del art. 185 CC; es decir, intencional. Anteriormente indicamos, por lo demás, que todos los hechos y actos que pueden servir de base para el divorcio, tienen que ser intencionales, voluntarios y conscientes. No hay, pues, abandono, cuando el cónyuge a quien se imputa la falta no tuvo la intención y la voluntad precisas y determinadas de infringir obligaciones que nacen del matrimonio. Por consiguiente, no puede hablarse de abandono si el aparente culpable no se encontraba en su sano juicio, ni tampoco cuando se trata de que el incumplimiento de los deberes conyugales se deba a la circunstancia de que la persona en cuestión se encuentra prisionera o prófuga de la justicia o está prestando servicio militar o, en general, ha dejado de cumplir sus deberes por cualquier causa ajena a su voluntad (v.gr.: enfermedad, pobreza, etc.) Conviene, sin embargo, hacer ciertas aclaratorias para no incurrir en equívocos. Cuando decimos que la voluntariedad o la intencionalidad es una nota imprescindible para que el abandono constituya causal de divorcio, no debe pensarse –como lo ha hecho cierta jurisprudencia de instancia- que la parte que demanda la disolución del vínculo en base a ella, tenga que demostrar esa voluntad o intención del demandado. Tal prueba, por referirse a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge supuestamente culpable, es normalmente imposible. Lo que se ha querido dejar sentado es que el demandado puede siempre comprobar que su abandono no fue voluntario y, de hacerlo, la acción deberá ser declarada sin lugar: en este mismo sentido se ha pronunciado la Casación patria. 3) El abandono debe ser injustificado: A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado. En efecto, si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio. Aunque el acto constitutivo del abandono sea grave y sea voluntario, no es injustificado en cualquiera de las siguientes situaciones: a) Si se debe a que el cónyuge abandonado incurrió previamente en falta grave de sus deberes matrimoniales para con el otro esposo o amenazó seriamente a éste para obligarlo a cometer el abandono. b) Cuando el cónyuge que se separa del hogar común ha sido judicialmente autorizado para proceder de esa forma, en base a lo previsto en el artículo 138CC, o se debe a circunstancias que ponen en peligro su salud o su vida. c) En caso de que se encuentre en curso un juicio de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación de cuerpos; o si existe decreto o sentencia de separación de cuerpos. d) De resultar el abandono de acuerdos previamente tomados por ambos esposos, en consideración a circunstancias de carácter extraordinario (v.gr.: el matrimonio atraviesa una crisis y con el propósito de tratar superarla, los cónyuges deciden separarse de hecho temporalmente). e) Si el deber conyugal cuyo incumplimiento se alega, se encontraba suspendido por cualquier motivo diferente de los anteriormente señalados (respecto de la suspensión del deber de cohabitación en general, y en cuanto a la suspensión del débito conyugal. Como casos específicos de abandono voluntario, podemos citar el alejamiento del hogar matrimonial, definitivo e inexcusable, por parte de uno de los cónyuges, la expulsión injustificada del hogar, de que haya sido víctima uno de los esposos, así como la obstaculización del regreso del cónyuge expulsado, el hecho de que uno de los esposos se desentienda por completo del otro, que no quiera iniciar la cohabitación hasta la celebración del matrimonio religioso previamente acordado por ambos; la negativa injustificada del débito conyugal, aunque los esposos continúen viviendo juntos; la circunstancia de que alguno de los cónyuges se abstenga injustificadamente de contribuir a la satisfacción de las necesidades del hogar, en la medida de sus recursos y ganancia ; la negativa injustificada del marido o de la mujer de atender al cónyuge gravemente enfermo; el abandono moral o material por uno de los esposos respecto del otro; la negativa de la mujer a cumplir los deberes hogareños elementales. Pero por otra parte nuestra jurisprudencia ha insistido en una serie de casos que no constituyen abandono voluntario, a saber: el hecho de que la mujer se niegue a cohabitar con el marido, por no proveer éste habitación adecuada, de acuerdo con su posición económico-social, la simple circunstancia de que los esposos vivan en casas y hasta en poblaciones diferentes; las manifestaciones de uno de los esposos en sentido de que no desea continuar viviendo con el otro y las amenazas de abandono que no llegan a consumarse (aunque tales hechos podrían constituir injuria grave, según las circunstancia); el silencio y la indiferencia de uno de los cónyuges respecto del otro; el hecho de que la esposa salga de la casa con mucha frecuencia; la actitud de uno de los esposos de conducirse en público como si fuese persona soltera (aunque ello podría eventualmente constituir injuria grave); la negativa por parte de la mujer a acompañar al marido a actos sociales o públicos a los que él asiste. Cuando se demanda el divorcio alegando abandono voluntario, la parte actora tiene que señalar en el libelo cuáles son los hechos constitutivos de la falta grave que imputa al otro cónyuge y las circunstancias de la misma (época, sitio, etc., de su ocurrencia). En el lapso de pruebas deberá efectuarse la comprobación respectiva, quedando en todo caso a la libre apreciación del juez de instancia, la determinación de si en realidad los hechos en cuestión constituyen o no la referida causal de divorcio; puesto que, como hemos repetido, la misma es de carácter facultativo.” (subrayado de esta Alzada) Observa esta Juzgadora, que el recurrente considera que se encuentra probado en autos el abandono voluntario del hogar por parte de su cónyuge, de los documentos públicos que cursan en autos que fueron promovidos y admitidos, aunado al hecho, a su decir, de la confesión hecha por ella, en el Informe realizado por la Fundación de Acción Social, Programa de Fortalecimiento Familiar, Casa de Atención Integral de la Alcaldía de Caracas, donde señala “…la madre decide separarse y se queda en casa de su familia…”. Ahora bien, del acervo probatorio consignado por las partes, se aprecia que consta en autos las siguientes documentales, de donde se evidencia los hechos y circunstancias acontecidos en la relación marital ACEVEDO-BARRIOS: 1.-) INFORME DE la Fundación de Acción Social, Programa de Fortalecimiento Familiar, Casa de Atención Integral de la Alcadía de Caracas “ IV. ANTECEDENTES SIGNIFICATIVOS (…) la madre decide separarse y se queda en casa de su familia, por lo que el señor se va al apartamento adquirido por ambos a graves de crédito y cancelado mensualmente por J.A. el cual fue entregado hace poco y en estos momentos es habitado por él, por tal motivo las niñas quedan al cuidado de la madre compartiendo ocasionalmente con el padre, contacto condicionado por ella. Durante el proceso de evaluación señaló que fue citado por Defensa Pública para establecer régimen de convivencia y manutención, pero no se establecieron acuerdos; asimismo, fue citado por el Ministerio Público por denuncia de expareja por presunto maltrato físico y verbal. (…) VIII CONCLUSIONES: Se trata de paciente femenino, con una alta capacidad intelectual, pensamiento abstracto, sin evidencia de rasgos de organicidad ni patologías. Demostrando ser afectuosa y tímida, con rasgos de impulsividad y gran respuesta a los estímulos emocionales que la movilizan y generan en ella agresividad, por lo que se presume que la relación con su expareja es conflictiva sin llegar a establecer una relación armoniosa y de respeto, debido a que posee pobres controles internos que le generan actuar de manera incontrolada, anteponiendo sus deseos, malestares y rechazando hacia el señor J.A, sin detenerse a pensar en el Bienestar de sus hijas quienes son las más afectadas en esta relación. En las sesiones se le brindó la orientación para lograr tolerancia y respeto hacia el padre de sus hijas; sin embargo, no depuso su actitud debido a las características de su personalidad. (…) Se trata de paciente masculino con una capacidad intelectual normal, capacidad de análisis, sin evidencia de rasgos de organicidad ni patologías. Con características de personalidad de serenidad, sumiso, afectuoso, considerando de gran importancia la relación afectiva con sus hijas lo que le genera un gran monto de ansiedad, inseguridad por la situación conflictiva que actualmente mantiene con su expareja quien le ha prohibido el contacto con ellas, aspecto que le ha producido posible reaparición de rasgos de depresivos. Emocionalmente, es inmaduro, dependiente para la toma de decisiones aspectos manifestado durante las sesiones y abordados en las mismas, reafirmándole sus capacidades intelectuales y emocionales para tomar por sí solo sus decisiones. Demuestra gran preocupación por el bienestar de sus hijas y ni se evidenciaron rasgos de agresividad, por lo que se considera un padre protector, afectuoso y complaciente. 2.-) MEDIDAS DICTADAS POR EL CONSEJO DE PROTECCION DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, cursante al folio 62 de la pieza I, dictada en fecha 16/10/2013. Donde señala lo siguiente: CONSIDERANDO Considerando que en fecha 07 de octubre de 2013, compareció ante este despacho el ciudadano JOSE ACEVEDO, (…) el cual expuso: “…comenzaron a presentarse conductas de ella hacia mi hija (SE OMITE ART. 65 LOPNNA) que yo considero que no eran normales ejemplos; un día fui a buscar a la niña al colegio y me dijo que su mamá le había partido la boca, ella me lo dijo en voz alta y algunas personas escucharon(…) Considerando que en fecha 11 de octubre de 2013, compareció ante este despacho la ciudadana MARIFRED BARRIOS, (…) exponiendo lo siguiente: “…desde mi separación, él me juro que iba a acabar conmigo por haberlo dejado y que me quitaría mis hijas, también le dije que él tiene tratamiento psicológico desde hace más de 4 años y por su maltrato fue la razón inicial por que recurre al Dr. Osiel Jiménez y que me he negadazo a dársela porque el 01/10/2013 abril un expediente en Fiscalía ya que quiere ir por ellas a mi casa hasta 4 veces al día, no dejándolas comer, ni bañarse además dejar sus actividades escolares sin hacer(…) Considerando informe psicológico recibido en fecha 14-10-2013, proveniente de fortalecimiento familiar, realizado al ciudadano JOSE ACEVEDO (…) Considerando que en fecha 14-10-2013, se recibió denuncia formulada por la ciudadana MARIFRED BARRIOS, (…) ante este Conejo de Protección con otra Consejera y ante el Ministerio Público, manifestándose en esta última referencia lo siguiente: Se refiere a la ciudadana MARIFRED BARRIOS ARMAS, en virtud de la situación emocional que presentan las niñas (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), debido al acto de violencia realizada por su progenitor ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO (…), en el plantel educativo donde reciben sus actividades académicas. Considerando que en fecha 15 e octubre de 2013,compareció ante este Consejero la niña (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), DE 05 AÑOS DE EDAD, la cual ejerció su Derecho a Opinar y Ser oída (…) (sic) ESTE CONSEJO DE PROTECCION RESUELVE (…) PRIMERO: SE DECLARA RESPONSABLE del cuidado y la protección integral de las niñas antes identificadas, a sus padres. SEGUNDO: El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, igual irrenunciables de criar, formar, educar, vigilar mantener y asistir material, moral , y afectivamente a sus hijos (…). TERCERO: Se insta a la ciudadana MARIFRED BARRIOS (…), a permitir el contacto de las niñas con su padre, debiendo establecer Convivencia Familiar a través del organismo competente, esto a los fines de mantener esto a los fines de mantener el nexo familiar. CUARTO: SE INSTA A las partes tratar modificación de Custodia a través del organismo respectivo. QUINTO: SE PROHIBE a los ciudadanos JOSE ACEVEDO y MARIFRED BARRIOS (…) exponer a situaciones de riesgo a las niñas, así como también se prohíbe utilizar o permitir cualquier tipo de maltrato(físico, síquico y moral) como forma de corregir la conducta de sus hijas, por lo tanto deberán respetar lo contenido en el art. 32 y 32-A de la LOPNNA. SEXTO: SE ORDENA al ciudadano JOSE ACEVEDO (…) mantener control y tratamiento psiquiátrico. SEPTIMO: SE ORDENA a los ciudadanos JOSE ACEVEDO y MARIFRED BARRIOS (…), asistir a orientación y evaluación psicológica en fortalecimiento familiar. OCTAVO: SE INSTA a los ciudadanos JOSE ACEVEDO y MARIFRED BARRIOS a respetarse, no agredirse, así como también a tratar sus problemas de adultos a través de la instancia correspondiente: NOVENO: SE INSTA al ciudadano a respetar la Medidas de Protección Y Seguridad dictadas por el Ministerio Público a favor de la señora MARIFRED BARRIOS (…) DECIMO: la presente medida de protección es dada y firmada en la sede el Consejo de de Protección del Niño, Niña y Adolescente, del Municipio Bolivariano Libertador a los dieciséis (16) días del mes de octubre de 2013. 3.-) INFORME TECNICO DEL EQUIPO MUTIDISCIPLINARIO de este Circuito Judicial, realizado a los ciudadanos JOSE ACEVEDO y MARIFRED BARRIOS, en el cual señala lo siguiente: ASPECTOS FISICO-AMBIENTALES DEL LUGAR DONDE VIVE LA MADRE (23/07/2014) La comunidad es la misma del padre. Estas son veredas con viviendas tipo casa. El inmueble es propiedad de la madre y sus tíos. Residen aquí cuatro de ellos. Es lugar de habitación del grupo familiar primario. Consta de entrada de una entrada porche o jardin, sla, cocina, corredor-comedor, otro comedor lavadero, patio-tendedero, dos baños y seis habitaciones, una de uso exclusivo de la madre y sus hijas, donde se observaron dos camas unidas y una cuna, juguetes, vestuario, TV. En general existía orden y aseo. EVALUACION PSICOLOGICA DE LA MADRE: La evolución psicológica revela un funcionamiento intelectual normal, la función perceptivo motora no reune suficiente elementos sugerentes de lesión o disfunción cerebla con la prueba aplicada. Presenta rasgos de personalidad afectiva y sociable en cuento a su expresividad emocional, estable se enfrenta a la realidad, dócil y servicial en los grupos de temperamiento impetuoso y entusiasta, su actitud frente a situaciones tiende a ser aventurada, desinhibida y audaz, ante la realidad se muestra severa y calculadora. Otras características integran una personalidad de tipo imaginativa, distraiga, bohemia, astuta, cultivada socialmente, con tendencia a seguir sus propios impulsos pudiendo ser indiferente a las reglas (…)Respecto a su rol materno y la comunicación con el padre de sus hijas, se observa labilidad afectiva, alternancia del humor, así como desconfianza ante las actuaciones de éste último, siendo nula la comunicación entre ambos, y por consiguiente la toma de decisiones mutuas en pro de la salud socio-afectiva de las niñas. Se observa situaciones del pasado en su vida de pareja aún ni resueltas, y la discusión por un inmueble es parte e las desavenencias. Se recomienda iniciar psicoterapia para contención, apoyo y el mejor manejo de sus emociones. Se recomienda asistir a los talleres Los Padres No se Divorcian y Escuela para Padres.” ASPECTOS FISICO-AMBIENTALES DEL LUGAR DONDE VIVE EL PADRE (23/07/2014) Se trata de un edificio de cuatro pisos, pertenecientes aun conjunto de cinco, con estacionamiento y areas comunes limpias, al igual que la estructura del inmueble. El padre habita un apartamento de reciente adquisición (hace un año aproximadamente), cocina-lavadero, con empotrado, los artefactos electrodomesticvos y utensilios necesarios, baño con sus instalaciones básicas y tres habitaciones, todas con sus respectivos closet una de ellas acondicionadas para uso de sus hijas, con dos camas individuales, un espacio contiene un horno y una nevera de uso comercial. EVALUCION PSICOLOGICA DEL PADRE: La evaluación psicilogica revela un funcionamiento normal, la función perceptivo motora no reune suficientes elementos sugerentes de lesión o disfuncióncereblral con la prueba aplicada. Emocionalmente se aobservan indicadores de inmadurez y dependencia afectva, hipersensibilidad a la critica y opiniones de los demás, asi como necesidad de impresionar favorablemente. Las pruebas de personalidad revelan un yo disminuido, niveles de depresión clínicamente significativo, con tendencia a preocuparse por minuciosidades, molestarse, mostrarse agresivo. Se observa así mismo, con respecto a los otros o relaciones sociales hipersensibiidad, rigidez, sentimientos de limitación y presión ante los aspectos sociales y vocacionales de la vida, exhibe mucha desconfianza, parece resentido por males o imaginados que siente se le hacen, siendo capaz de expresar hostilidad en forma indirecta. SE observa baja tolerancia a la frustración y dificultad para adaptarse a los cambios. Para el momento de la evolución psicológica del ciudadano José Martín, se encontraron indicadores de depresión e hipersensilibilidad, con tendencia a preocuparse y molestarse con facilidad. Durante la evaluación colabora y es puntual con el proceso accediendo a realizar cada una de las pruebas . Posee un funcionamiento global medianamente ajustado, en tanto se muestra convencional y atiende sus funciones laborales, no obstante en el area emocional es importante continuar psicoterapia para sanar situaciones del pasado no resueltas incluyendo aspectos de su historia personal. (…) Se recomienda iniciar psicoterapia para contención, apoyo y el mejor manejo de sus emociones. Se recomienda asistir a los talleres Los Hijos No Se Divorcian y Escuela para Padres. 4.-) NOTIFICACION DE LA MEDIDA DE PROTECCIÓN DICTADA EN FCHA 30/09/2013, POR LA FISCAL AUXILIAR 145° DEL MINISTERIO PUBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS DE VIOLENCIA , de fecha 30/09/2013, folio 69, Pieza I, y folio 194 pieza II, donde se le notifica al Sr. Acevedo lo siguiente: ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA, que ese despacho fiscal “…decretó en su contra y a favor de la ciudadana MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, (…) Medida de Protección y Seguridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, quien es denunciante por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia, DICTA las siguientes: 5° Prohibir o restringir al ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA, el acercamiento a la ciudadana MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, en consecuencia imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la denunciante. 6° Prohibir que el ciudadana JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA, que por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la ciudadana: MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, o algún integrante de su familia. Medida acordada para proteger a la ciudadana de posible actos que atente contra si integridad personal física y psicológica. 13° Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres victimas de la violencia y cualquiera de los integrantes de la familia. Como lo es: No agredir, física, verbal y psicológicamente a la ciudadana; MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, Medida acordada para proteger a la denunciante de futuras agresiones. 5.-) INFORME PSICOLOGICO DE FUNDACION DE ACCION SOCIAL, pareja referida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, fecha de evaluación 16-10 al 06-11-2013, donde fueron evaluados ambos, arrojaron el siguiente resultado: “ANTECEDENTES SIGNIFICATIVOS: Trata de grupo familiar constituido por pareja casada durante seis años, con dos niñas, de 5 años y 1 año respectivamente, separados actualmente desde hace un año; la madre decide separarse y se queda en casa de su familia materna y el señor se va al apartamento que fue adquirido por ambos a través de crédito y cancelado mensualmente por él; las niñas quedan al cuidado de la madre compartiendo ocasionalmente con el padre, aunque desde aproximadamente un mes ella está a la espera del régimen de convivencia para que las niñas retomen el contacto con su padre. Durante la evaluación ni señaló la denuncia que realizó hacia el señor J.A. en Ministerio Público por presunto maltrato físico y verbal al igual la negación a las primeras sesiones a las que fue citada evadiendo la situación y enfocándose en la relación conflictiva del señor hacia ella. (sic) CONCLUSIONES: DE LA MADRE Se trata de paciente femenino, con una lata capacidad intelectual , pensamiento abstracto, sin evidencia de rasgos de organicidad ni patologías. Demostrando ser afectuosa y tímida, con rasgos de impulsividad y gran respuesta a los estímulos emocionales que la movilizan y generan en ella agresividad, por lo que se presume que la relación con su expareja es conflictiva sinllegar a establecer una relación armoniosa y de respeto, debido a que posee pobres controles internos que le generan actuar de manera incontrolada, anteponiendo sus deseos, malestares y rechazo hacia el señor J.A, sin detenerse a pensar en el bienestar de sus hijas quienes son las más afectadas en esta relación. En las sesiones se le brindó la orientación para lograr tolerancia y respeto hacia el padre de sus hijas, sin embargo, no depuso su actitud debido a las características de su personalidad. DEL PADRE Fecha de la evaluación 04-09- al 02-10 de 2013, (…Durante el proceso de evaluación señaló que fue citado por Defensa Pública para establecer régimen de convivencia y manutención, pero no se establecieron acuerdos; asimismo, fue citado por el Ministerio Público por denuncia de expareja por presunto maltrato físico y verbal. En este perídodo las relaciones entre ambos conflictiva, de acuerdo a información suministrada por el señor, ya que la madre de las niñas lo ha insultradio y en la última sesión señaló que le prohibió mantener contacto con sus hijas, induicando en el colegio y en la guardería donde asisten las niñas la no autorización de retirarlas a la hora de salida, lo que venía haciendo el señor con regularidad. Es importante señalar, que el paciente manifestó que a los 17 años estuvo en consumo de bazuco por un período de 2 años, pero desde los 19 años de edad se encuentra sin consumo de ningún tipo de sustancias psicotrópicas. Por otro lado, señaló que durante el tiempo que estuvo casado en una ocasión la golpeó y a partir de ese momento buscaron ayuda profesional asistiendo a sesiones de terapia de pareja. Desde hace cinco años mantiene control psiquiátrico por cuadro depresivo cumpliendo tratamiento con Soloft y Valpar; además, es hipertenso y mantiene en control médico. CONCLUSIONES: Se trata de paciente masculino, con una capacidad intelectual normal, capacidad de análisis, sin evidencia de rasgos de organicidad ni patologías. Con caracteristicas de personalidad de serenidad, sumiso, afectuoso, considerando de gran importancia la relación afectiva con sus hijas lo que le genera un gran monto de ansiedad, inseguridad por la situación conflictiva que actualmente mantiene con su ex pareja quien le ha prohibido el contacto con ellas, aspecto que le ha producido posible reaparición de rasgos de depresivos. Emocionalmente es inmaduro, dependiente pata tomar decisiones aspecto manifestando durante las sesiones y abordados en las mismas, reafirmándole sus capacidades intelectuales y emocionales para tomar por sí solo sus decisiones. Demuestra gran preocupación por el bienestar de sus hijas y no se evidenciaron rasgos de agresividad, por lo que se considera un padre protector, afectuoso y complaciente. TESTIMONIALES PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE, ciudadanos IRIS CAROLINA HERNANDEZ ARMAS y FELIZ ALFONSO ARMAS CAMACARO, la primera, prima de la cónyuge y el segundo tío materno, ambos promovidos en función tanto de la contestación como de la reconvención. La ciudadana IRIS CAROLINA HERNANDEZ ARMAS, (prima materna) venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad No V.-12.916.540, domiciliada en la Urbanización Carlos Delgado Chalbaud, conjunto AB edf. 2, apartamento 2, Parroquia Coche, Municipio del Distrito Capital, al ser interrogada contestó lo siguiente: Primera. Diga la testigo si ha presenciado maltratao verbales de parte del ciudadano José Accedo hacia la ciudadana Marifred Barrios?. Respondió: Sí, he sido testigo de maltrato verbal y he presenciado, el maltrato físico no, porque siempre que Marifred sale es cuando esta maltratada, con morados, ha sido golpeada, nunca lo ha hecho en presencia de la famita, siempre en una habitación, pues no le importa si es la calle, no le importa si es la casa. Siempre ha habido maltrato, siempre no hemos dado cuenta cuando ella ya maltratada, pero los gritos los insultos, las humillaciones, la falta de respeto siempre ha existido. La Juez: Que relación tiene usted con la Sra? Respondió: yo soy su prima. Usted vive cerca de ellos? Respondió: Ellos vivieron en una oportunidad en la casa de mi madre, (de mis abuelos) y ellos vivieron allí, y sí vivo cerca de la casa de mi mamá. Segunda. Diga la testigo y especifique que tipo de maltrato verbales ha presenciado y en cuentas oportunidades ha estado presente. Respondió: Durante la estadía que ellos vivieron en casa de mi mamá, fue siempre, era casi que todos los días, los gritos, siempre se tenia que hacer lo que el señor dijera, porque sino se hacia lo que él decía siempre iba con los insultos, me disculpa de decir algunas malas palabras: siempre la ofendía de prostituta, siempre la ofendía diciéndole que ella todo el tiempo los hombre están pendiente de ella, que ella es mala madre, que eso no es el ejemplo que él quiere para sus hijas, etc, mil manera de insultos verbales, todos los calificativos descalificativos que usted se puede imaginar, todos los decía. Tercera: Diga la testigo si la ciudadana Marifred Barrios, cumplió con sus deberes de esposa mientras estaba con el señor José Acevedo. Respondió: Totalmente, ella siempre estuvo pendiente, no se si por miedo, de atenderlo, de darle siempre las mejores atenciones, buscando de que él no la maltratara, buscando de que no la ofendiera, buscando de que no le dijera mas palabras ofensivas, siempre ellas estaba pendiente de su niñas, le hemos prestado la mayor colaboración posible para que saque las niñas adelante, porque cada ves que le pide ayuda al padre las ayude con las niñas, pues él nunca podido; me preocupa mucho dra. Pero discúlpeme que le diga esto, me preocupa mucho la pregunta que me hace la niña siempre, tía mi papá me pregunta si tu me pega, me pregunta si tu me maltrata, , me dicen cosas, y la niña ha tomado muchas palabras que la he escuchado a él, la niña dice que ya no soporta su propia vida, que ella esta obstinada que no sabe para que nació, todo ese tipo de conducta la ha tenido la niña la mayor (SE OMITE ART. 65 LOPNNA). Cuarta: Diga la testigo si el ciudadano José Acevedo, y si ha expuesto a las niñas a situaciones de peligro, llevarla en la moto sin casco, dejarla en la casa solo? Respondió: Sí, yo vivo cerca de donde actualmente él reside, y los fines de semana que se ha llevado a las niñas en dos oportunidades la niña me gritan por la ventana, y yo les pregunto con quienes están allí? Y entonces me dicen: que están sola, mi papá esta comprando pan, y la otra ves me dijo, que estaban sola que su papá ya venia que estaba un momento en el estacionamiento; que la ha montado en la moto sin casco. A mi por lo menos me da mucho temor de sacar a las niñas a la esquina, porque si él las encuentra yo tengo miedo que él me vaya a quitar por las fuerzas, las niñas siempre quieren ir a mi casa, y yo nunca las puedo sacar, nunca le puedo decir que pueden ir a mi casa, por eso, por el temor de que es una persona sumamente agresiva, que incluso venir acá, siempre tuve el temor de que vaya a tomar represalia contra mi persona, porque cierta, ente yo me ofrecí se testigo porque he tenido y sido testigo presencial de los hechos, pero con un poco de temor por la agresividad que siempre tiene el señor. El ciudadano FELIZ ALFONSO ARMAS CAMACARO, (tío materno) venezolano, titular de la cédula de identidad No V.- 6.855.116, domiciliado en la Urbanización Delgado Chalbaud, Vereda 66, casa 23, Parroquia Coche, al ser interrogado contestó de la siguiente manera: Primera: Diga el testigo si ha presenciado maltrato por parte del sr. José Acuerdo hacia su esposa Marifred Barrios. Respondió: Sí, si he presenciado maltrato verbales, en presencia no he observado golpe, pero las agresiones han sido dentro del cuarto, y están durante cuatro años, yo no he visto que le de golpes. La Juez. Usted vive cerca. Respondió: yo vivo dentro de la casa donde ellos vivieron durante 4 años, consecutivamente, siempre ha habido peleas. La Juez: Por eso es que usted hace referencia que oía los golpes a puertas cerrada? Sí. Segunda. Diga el testigo que tipo de maltrato y especifique que ha presenciado?. Respondió: groserías, improperios fuertes, todo tipo de vejación, que no serbia, mas que todo por celos, celos por cualquier razón si recibía un mensaje de quien fuera, era alguien que la estaba atacando, celos injustificados, mi sobrina, ella es mí sobrina, ella es una persona que trabaja en cultura, relaciones con ciertos tipos de grupos indistintamente, y la llaman bueno porque ella es cultura, participa en tipo de evento sobre la comunidad, que si cruz de mayo, que si paradura del niño, ese tipo de cosa. Tercera: Diga el testigo si los maltratos verbales a los que hace regencia ha sido en presencia de las niñas? Respondió: Sí, es mas en una oportunidad le exigieron a mi sobrina que le mostrara, que le entregara las niñas, tan bien porque el señor no se porque dice mentira que no se le entregaron las niñas, ósea mi sobrina le exigía prueba de que se le estaba entregando a las niñas, que yo para mostrar el periodo la fecha de que le estaban entregando las niñas y el señor estaba agresivo porque yo estaba poniendo las fotos del día y hora que se le estaba entregando a las niñas. De hecho, delante de las niñas el señor intentó agredirme. Cuarta: Diga el testigo si el ciudadano José Acevedo ha expuesto a sus hijas en peligro paseándola en moto sin casco? Respondió. Es cierto, de hecho él tuvo un accidente en moto, dejó a las niñas en el apartamento solas, como fue un accidente de la misma zona, nos enteramos, salimos corriendo allá, y el señor ya había llegado pero dejó a las niñas solas en el apartamento. - Pretende el actor demostrar el abandono por parte de su cónyuge, pues, a su decir, ello quedo demostrado que fue ella quien incumplió y no se fue con él al apartamento adquirido por ambos mediante crédito, el cual sería el nuevo domicilio conyugal, lo cual no fue ignorado por el Tribunal a quo al momento de dictar sentencia. Dicho lo anterior y a la luz de reiterada jurisprudencia y doctrina en cuanto a los supuesto que deben darse para que se configure el abandono voluntario, (debe ser grave, intencional, voluntario e injustificado) la parte actora tiene que señalar en el libelo y demostrará cuáles son los hechos constitutivos de la falta grave que imputa al otro cónyuge y las circunstancias de la misma (época, sitio, etc., de su ocurrencia). Ahora bien, esta Juzgadora bajo la libre apreciación del acervo probatorio, tomando el principio de la comunidad de la prueba, considera, una ves visto todos los hechos acaecidos que se evidencian de los documentos antes descrito, como son el Informe Psicologico realizado a ambos, las denuncias entre ambos ante el Consejo de Protección del Municipio Libertador, donde con respecto a la denuncia hecha por Sra. Marifre, donde fue dictada medida de protección a favor de las niñas; de la denuncia ante la Fiscalía 145° de Atención a la Víctima por maltrato físico, psíquico y verbales, donde se dictó medida de protección con orden de alejamiento, acercamiento, persecución e intimidación al ciudadano JOSE ACEVEDO hacia su esposa MARIFRED BARRIOS; del Informe de Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, y de las declaraciones de los testigos promovidos por la demandada, ciudadanos IRIS CAROLINA HERNANDEZ ARMAS y FELIZ ALFONSO ARMAS CAMACARO, familiares de la cónyuge, son pruebas que adminiculadas entre si, evidencian la fuerte ruptura en relación marital, que se produjo desde que convivían en el hogar propiedad de la madre de la cónyuge, ubicado en las veredas de Coche, Parroquia Coche del Municipio Libertador. Por otra parte, de la prueba testimonial de la prima y tío materno de la Sra. Marifred, al contestar de manera concordante, firme, coherente, detallada cierta y sin contrariedades a todas las preguntas, quedó demostrado que la vida cotidiana entre los esposos era de constante discordia por los insultos, gritos, ofensas y maltratos verbal y hasta físico de parte del Sr. JOSE ACEVEDO hacia su esposa MARIFRED BARRIOS. Las palabras descalificantes y obscenas hasta de llamarla “prostituta” y demás frases con el mismo significado e intensión son sin duda algunas la justificación para no mudarse a la vivienda adquirida por ambos. Sin embargo, por otra parte, aprecia esta Juzgadora, en que ambos cónyuges gestionaron y tramitaron el crédito en el banco para adquirir un apartamento en el conjunto AB, Edf. 8, apto. 5, Parroquia Coche, Municipio Libertador, (donde vive el actor) cerca del hogar de los abuelos materno, siendo éste su último domicilio conyugal; con tal adquisición se mudarían ambos y sus hijas al nuevo domicilio conyugal, lo cual no ocurrió por parte de ella, mudándose Sr. José en febrero de 2013, y luego ella decidió no hacerlo, por que lo procedió a demandarla por la causal 2° y 3° en noviembre de 2013. Entonces, dicho lo anterior, esta Alzada considera, que sí hubo abandono por parte la cónyuge, pero no por los motivos esgrimidos por el accionante en su escrito libelar, donde señala: “(…) establecimos nuestro domicilio conyugal en la ciudad de caracas en la dirección siguiente, Urbanización Carlos Chalbaud, vereda 66, casa No 20, Parroquia Coche, Municipio Libertador, Distrito Capital. Con el pasar del tiempo Adquirieron un inmueble ubicado en la Urbanización Carlos Chalbaud, conjunto AB, edf. 8, piso 2, apto. 5, Parroquia Coche, Municipio Libertador, Distrito Capital, que la ciudadana MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, nunca ocupo abandonando así sus obligaciones conyugales. (…) comenzó a presentar una conducta extraña que suscitaron en dificultades que se convirtieron en insuperable, sin que esta diera jamás explicación alguna de su extraña conducta, para ese entonces nuestra relación conyugal se deterioro por incompatibilidad de caracteres, discordias continuas, que hicieron imposible la convivencia familiar, situación que no pudimos superar a pesar de realizar esfuerzos para tales por lo que decidimos no continuar con nuestra vida conyugal el día 11 de noviembre de 2012, ya hasta la fecha no hemos reanudado la vida en común ya que no era, si será posible, por las acciones violentas que la ciudadana MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, (…) ha realizado en contra de mi persona llegando al punto de que me fuera impuesta a favor de su persona una medida cautelar de protección y seguridad...” pues, como se indicó anteriormente, las razones que motivaron a la conyuga a no irse al nuevo hogar fue la crisis familiar que venía sufriendo la pareja desde que se encontraban en la casa de mamá (suegra), donde las constantes peleas, gritos, discusiones, e insultos fueron presenciadas por sus familiares dentro del hogar, quedando plenamente demostrado con las testimoniales de su prima y su tío materno. En atención a ello, es necesario traer a colación el criterio desarrollado por la doctrina patria del Divorcio- Solución, acogido por la Sala de Casación Social en decisión No 192, del 26/06/2001 (caso: Victor Jose Hernandez Oliveros contra Irma Yolanda Caliman Ramos), y reiterada en sentencia de la misma Sala, en el caso ENDER JOSE RIVAS GONZALEZ Vs DAMELY COROMOTO CLARIN BRICEÑO, con Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, de fecha 08/08/2008, donde señaló lo siguiente: “En el caso de autos, la Sala observa que la recurrida, conforme a los hechos alegados por el actor en la demanda referido al abandono voluntario y los actos que constituyen injurias graves que hagan imposible la vida en común, y las defensas por la demanda, valoró las pruebas y consideró que no estaban demostrados los alegatos del actor, razón por la cual, considera la Sala que la recurrida sí decidió conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, y no incurrió en el vicio de incongruencia. En la sentencia N° 192 de 2001, caso Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Caliman Ramos, se aplicó y se explicó la teoría del divorcio solución de la siguiente manera: El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus origenes en el Código de napoleón hadado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio com solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general. Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiatritas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aplicación que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley. La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cauales pueda haber incurrido el cónyuge demandado, darían derecho a la demandada a recovenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna puede desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal. Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio; por consiguiente, las evidencias a las cuales se refiere la denuncia no son capaces de influir en lo decidido y la omisión parcial del examen de las pruebas no impidió a la sentencia alcanzar su fin. Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalía por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestra lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio. Si bien actualmente se entiende al matrimonio como un vínculo de común afecto, sólo se puede disolver el mismo cuando se haya demostrado la existencia de una causal de divorcio, incluso en aquellos casos en que la misma sea producto de una falta anterior del cónyuge demandante.” Por otra parte, resulta oportuno señalar el criterio de la Sala de Casación Social en el asunto AA60-S-2007-001533, fecha 10/02/2009, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, en la cual hizo las siguientes consideraciones: “ la doctrina patria distingue dos corrientes en relación al fundamento jurídico del divorcio, a saber: i) el divorcio sanción, en el cual el cónyuge inocente pide que se castigue- mediante la declaratoria de la disolución del matrimonio. Al cónyuge culpable, en virtud de haber transgredido en forma grave, intencional e injustificada sus deberes matrimoniales; ii) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste –de hecho- ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente (Vid. Francisco López Herrera: Derecho de Familia, Tomo Grisanti Aveledo de Luigi: Lecciones del Derecho de Familia 11ª edición. Vadell Hermanos Edi.,, Caracas, 2002 pp.283-284). La Tesis del divorcio solución fue acogida por esta Sala en decisión No 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Caliman Ramos) al sostener que: El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código de Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general. Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiatritas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en ka interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley. La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal. Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…). Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia Por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio. (…) Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia No 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado del Sala Casación Social) En este orden de ideas, la doctrina divorcio-solución no constituye una nueva causal de disolución el vínculo conyugal que modifique el e lenco contenido en la Ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causal excepcional de extinción del matrimonio. En el presente caso, conteste con lo expuesto supra, quedó demostrado que la ciudadana MARIFRED BARRIOS dejó de cumplir con los deberes conyugales establecido en el artículo 137 del Código Civil Venezolano, cuando decidió no mudarse el apartamento adquirido por ambos donde se mudarían junto con sus dos hijas. Tal hecho fue determinante en agudizar la relación, (aún cuando ya hubo con anterioridad una separación donde luego de 01 año se reconcilian). Sin embargo, la decisión de Sra. Marifred de no irse a vivir con su esposo, fue motivodo a las distintas y reiteradas situaciones hostiles vividas con el ciudadano JOSE ACEVECO, las cuales se hicieron mas hondas desde el momento que comenzó a Trabajar en el Ministerio de Cultura, en el hogar propiedad de los abuelos materno, donde sus familiares presenciaron los múltiples conflictos que mantuvieron en su convivencia, tanto que se vio en la necesidad de presentar denuncia en su contra ante la jurisdicción penal con competencia en violencia contra la mujer, siendo este hecho alegado al momento de celebrarse la audiencia de apelación, donde informaron que Sr. Acevedo se encontraba en calidad de imputado y la audiencia preliminar se celebraría el día lunes 29 de junio, situación ésta que no fue negada ni contradicha por el recurrente. Siendo ello así, la ciudadana MARIFRED manifestó en su escrito de contestación, que ciertamente no se fue con su esposo por haber atravesados junto a su familia, muchas angustias, ofensas, maltrato físico y verbal propinado por su esposo, que conllevaron posteriormente a denunciarlo ante el Consejo de Protección y ante la Fiscal 145° de Violencia contra la Mujer posterior a la entrega del apartamento donde dictaron medidas de seguridad y protección de alejamiento del cónyuge. Por ello, este Tribunal considera que prospera la causal 2° con base al criterio jurisprudendecial de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, del divorcio solución, puesto que si bien queda demostrado el abandono, el mismo jue justificado por las injurias grave en contra de la cónyuge, y así se decide. En cuanto a lo alegado referido al Exceso de Sevicia e Injuria , este Tribunal indica que indudablemente los exceso son actos de violencia causados por uno de los cónyuges, poniendo en riesgo la salud, la integridad física o la misma vida de la vida de la victima y la sevicia son los maltratos físicos y crueldad que un cónyuge hace sufrir al otro que hacen imposible la vida en común y por ultimo que la injuria grave es el agravio o ultraje al honor de obra o de palabra hablada o escrita, que causen lesión a la dignidad, el buen concepto o la reputación de la persona contra la cual se dirige, pudiendo inclusive entenderse como una sevicia moral; Asimismo la jurisprudencia y la doctrina han considerado a la injuria como toda violación a los deberes inherentes al matrimonio, todo atentado contra la dignidad del cónyuge y todo acto contrario a las obligaciones legales y recíprocas de los esposos. En este sentido, también la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, señaló en sentencia de fecha 13/11/1988: “…El ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil en manera alguna exige para la tipificación de la causal de injuria grave que el hecho o los hechos ofensivos imputados al cónyuge sean ejecutados de una manera frecuente y reiterada para que puedan ser calificados de graves. Desde luego entra en las facultades del Sentenciador de Instancia investigar, a través de las pruebas evacuadas, las condiciones de ambiente, educación personal, social y espacio donde desarrollan su existencia y en que han ocurrido los hechos o el hecho, para apreciar la gravedad de este o de los mismos, pues un mismo hecho puede tener diverso significado y gravedad según el ambiente en que vivan normalmente los cónyuges. Pero esa facultad casi discrecional de apreciación que tiene el Juez para valorar la intensidad o gravedad del hecho o de los hechos no justifica en manera alguna que exija como elemento primordial y básico de la causal injuria grave que el hecho o los hechos sean repetitivos, reiterados, pues al hacerlo así limita, restringe el alcance del ordinal 3° del artículo 185, el cual ordinal textualmente se refiere a “injuria” grave que haga imposible la vida en común. Sin que valga a favor de la sentencia recurrida que el actor haya alegado la existencia de una serie de hechos que considere injuriosos, puesto que uno sólo de estos resulte probado, y que a juicio del sentenciador sea suficientemente grave, es causal suficiente para que prospere la acción…” Por otra parte, en según fallo No 643 de fecha 21/06/2005 la referida Sala hace alusión a la Profesora Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, en Tratado Lecciones de Derecho Familia, en cuanto a la esta causal y sostiene: “El legislador, al establecer que son causales de divorcio los excesos, la sevicia y las injurias graves que hagan imposible la vida en común, da un criterio orientador para determinar la gravedad de los hechos. No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador. Se ha planteado la discusión acerca de si, para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave puede hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón causal de divorcio. Los excesos, la sevicia o la injuria han de ser voluntarios; es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales. Los excesos, la sevicia y las injurias han de ser injustificados. Si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio. La causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 de Código Civil, que ahora analizamos, es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante como constitutivos de excesos, sevicia o injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común. (Obra citada, pp. 292 y 293). En relación a esta causal, es de resultar, que el accionante en su escrito libelar no hace ninguna mención a qué tipos de injurias le fueron propinadas por su conyuge, pues solo se limita a indicar “…la ciudadana MARIFRED, ya identificada, comenzó a presentar una conducta extraña que suscitaron en dificultades que se convirtieron en insuperable, sin que ésta dijera jamás explicación alguna de su extraña conducta…” tal señalamiento no especifica cuáles fueron esas conductas, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron, y aún cuanto tales causal la prueba por excelencia es la testimoniales, no fue promovida, y por lo tanto no quedó demostrada la injurias grave por parte de la demandada que hicieran la vida en común, por lo que la misma no prospera. y asi se decide. DE LA RECONVENCIÓN (causal 3°) En la oportunidad de contestación, la accionada reconvino por la causal 3° del Código Civil Venezolano, por todos los motivos explanados en su escrito de contestación, alegando, entre otras cosas: “…nuestro problemas serios siempre han sido los celos.. “…ni siquiera puedo saludar a alguien de ese sexo porque piensa que tengo algo con esa persona…” “…la citada Psicóloga me recomendaba que denunciara a mi esposo…” “…en varias oportunidades me golpeaba, insultaba y maltrataba…” …Cuando Sofía tiene mes y medio de nacida me arremete nuevamente tísicamente por celos…” “…Llegó a mi casa de una manera grosera, muy alterado con un tono de voz alto, con palabras obscenas, amenazándome…”. Al propinar tales frases, su intención es de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales. Por lo que considera esta Juzgadora considera que quedó demostrado con las testimoniales de los familiares IRIS HERNANDEZ y FELIZ ARMAS, el hecho y la existencia del conflicto familiar entre los esposos ACEVEDO-BARRIOS durante su permanencia en hogar de madre (abuela materna; fueron testigos presenciales de las ofensas, improperios, insultos gritos y de la conducta agresiva, hostil y amenazante por parte del ciudadano JOSE ACEVEDO contra su esposa, siendo uno de tales insulto oído por la testigo “prostituta”, además de las distintas frases insinuantes con el fin ofenderla como esposa motivados a sus celos, tales situaciones aunados con las actitudes agresivas y de amenazas, hecha en su casa y en presencia de su familiares, haciéndole ver como una mujer inmoral, impúdica, deshonesta no contribuyó en modo alguno a mejorara la relación, muy por el contrario, son calificativos que degeneran abruptamente una relación de pareja al punto que el cónyuge ofendido desea romper con el vínculo conyugal por la habitualidad con que ello ocurría, pues, tales maltratos verbales que impiden que una relación pueda reanudarse, como es el presente caso. Por ello, no cabe duda que la parte reconviniente le asiste el derecho y en consecuencia, prospera la causal de divorcio por la que reconvino, y así se decide. En cuanto al Régimen de Convivencia, siendo otro punto motivo del presente recurso de apelación, del recurrente, es de acortar que durante la celebración de la audiencia de apelación, por sugerencia de la Jueza ambas partes acordaron que para el inicio de la pernoctar en el régimen de convivencia familiar se dieras un lapso de espera de seis (06) meses, luego de participar en los programas de fortalecimiento familiar a los fines de mejorar las relaciones del grupo familiar y la comunicación asertiva. Por lo que la determinación como tal del régimen la complementaria la juez para su respectiva homologación. Es de entender para ambas partes, que el régimen de convivencia familiar paterno-filial en ningún modo debe afectar, modificar, suspender o revocar la medida dictada por la Jurisdicción de Violencia Contra la Mujer y en este sentido al momento de la entrega de la niña, debe respetarse el mismo en los términos en que el padre ha venido haciéndolo hasta el presente. El régimen de convivencia familiar no solo se trata el compartir físicamente padre e hija en el lapso que corresponde, sino que incluye comunicación vía telefónica, participar de la cotidianidad de las niñas, en todo caso sin que esto interrumpa las actividades escolares, pero sí comunicación telefónica, skipe, compartir el día del padre o madre con el que corresponda, Igualmente ambos padres pueden convenir y/o celebrar el cumpleaños de cada una de las niñas. En consecuencia, vistos los razonamientos antes expuestos, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que la demanda de Divorcio fundamentada en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil Venezolano debe prosperar, no por los argumentos y alegatos esgrimidos en el libelo, sino con fundamento en la sentencia divorcio solución referida en la parte motiva, y sin lugar la causal 3°. Igualmente, prospera la Reconvención fundamentada en la causal 3° del mencionado código, y así se establece III DISPOSITIVO En merito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No V.-10.864.886, asistido por la abogada BONIS MORILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No 29.799, contra la decisión dictada en fecha treinta (30) de abril de dos mil quince (2015), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, sólo en cuanto a la declaratoria Sin Lugar del Divorcio Contencioso fundamentada en la causales 2da y 3er del artículo 185 del Código Civil Venezolano y en cuanto a lo declarado a la institución de Convivencia Familiar. TERCERO: CON LUGAR la demanda de divorcio incoada por el ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA antes identificado, con fundamento en la causal 2da del artículo 185 del Código Civil, contra la ciudadana MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No V.- 11.920.226, no por los alegatos expuestos en el libelo, sino en aplicación la sentencia referida al divorcio solución con Ponencia del Magistrado RAFAEL PERDOMO, EXPEDIENTE N° 00-297, de fecha 08/08/2008 y en la sentencia de la Sala de Casación Social en el asunto AA60-S-2007-001533, de fecha 10/02/2009, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ. CUARTO: CON LUGAR la reconvención interpuesta por la ciudadana MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No V.- 11.920.226, contra el ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA, antes identificado, fundamentada en la causal 3° del artículo 185 del Código Civil Venezolano. QUINTO: Se disuelve el vínculo conyugal entre los ciudadanos MARIFRED KARINA BARRIOS ARMAS y JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA, antes identificados, contraído en fecha veintiocho (28) de Diciembre de dos mil seis (2006), por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Coche, Municipio Libertador del Distrito Capita, según acta No 89, Inserta en el Libro de Registro Civil del año 2006, con respecto a la demanda, con fundamento en criterio jurisprudencial antes señalado; y con respecto a la reconvención a la causal 3era del artículo 185 del Código Civil Venezolano. SEXTO: En cuanto a las Instituciones Familiares a favor de las niñas (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), en lo referente a la obligación de Manutención, Patria Potestad, Responsabilidad de Crianza y Custodia, quedan establecidas en los mismo términos declarado por el a quo, de la siguiente manera: En cuanto la Oligacion de Manutención: Se fija como quantum alimentario la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON 48/100 CTS (Bs. 5.622,48), lo cual equivale a un salario mínimo, el cual deberá cancelar por el progenitor, ciudadano JOSE MARTIN ACEVEDO GUERRA, tomando como referencia el Salario Mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional en decreto 1599, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.597 de fecha 06/02/2015, los cuales serán cancelados en partidas quincenales, en una cuenta que la progenitora disponga para ello. Se fija dos (02) bonificaciones especiales una por la cantidad de TRES MIL BOLIVARES CON 00/100 CTS (Bs. 3.000,00), en el mes de Agosto a fin de cubrir gastos escolares y otra en el mes de diciembre, es decir que en esos meses in comento deberá cancelar la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES, CON 48/100, (Bs. 8.622,48). Los gastos extraordinarios serán sufragados en forma solidaria por ambos padres, es decir el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los gastos que incurran las niñas de autos, por los siguientes conceptos: Consultas Médicas, Medicina, atención medica-odontológica, gastos vacacionales, estudios complementarios y deportivos. SEPTIMO: En cuanto al REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, institución que sí fue objeto del recurso de apelación, esta Alzada modifica el régimen establecido en la sentencia de fecha 30/04/2015, conforme al acuerdo entre las partes realizado en la audiencia de apelación, por lo tanto el mismo se HOMOLOGA quedando de la siguiente forma: PRIMERA FASE El padre podrá visitar a sus hijas cada quince (15) días, sin pernocta, retirándola el hogar materno los días sábados y domingo a las diez de la mañana (10:00am) y regresándola al hogar materno a las seis de la tarde (6:00pm) del de cada día. Este régimen se cumplirá por un periodo de seis (06) meses. Paralelamente durante este período, ambos padres tiene las siguientes obligaciones: La primera fase consiste en que los progenitores asistan a “psicoterapia individual” con carácter obligatorio durante un período de tres (03) meses, en el Centro “Salud y Familia”, ubicado en Bellas Artes, diagonal al SENIAT, Telf. 571-27-35/577-55-25, ubicado en la Av. México, Plaza Morelo, al lado de la Defensoría del Pueblo, Frente al Teatro Teresa Carreño, y/o en PLAFAM ubicado Esq. Ibarra a Maturín, Av. Urdaneta, escogiendo aquella institución que tenga disponibilidad para ser atendido, de lo cual se deberá remitir al Tribunal el respectivo informe por la parte de la institución. SEGUNDA FASE: Culminada y cumplida los términos de la fase anterior, comenzará a partir del mes de diciembre de 2015, en los términos siguientes: A. El padre podrá compartir con sus hijas, los días sábados y domingos, con pernocta, cada quince (15) días, desde las nueve de la mañana (09:00am) del día sábado y regresarlo a las seis de la tarde (05:00pm) del día domingo. B. El día de la madre, las niñas estarán con su madre y el día del padre las niñas lo pasará con el padre. C. En cuanto a los Carnavales y Semana Santa, le corresponderá el disfrute de los Carnavales del año 2016 al padre y la Semana Santa 2016 a la madre, alternándose en los años sucesivos, vale decir, que los días de Carnavales y Semana Santa. D. En las vacaciones navideñas, las niñas podrá compartir con su padre a partir del día 20 de diciembre de 2015, desde las nueve de la mañana (09:00am) hasta el 26 de diciembre a las seis de la tarde (06:00 p.m.) y con la madre deberá compartir desde el 26 de diciembre a la hora que el padre regrese el niño, hasta el 06 de enero, alternándose en los años sucesivos. E. En las vacaciones escolares 2016, compartirán la primera mitad de las vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre. F. En virtud de que la convivencia familiar comprende cualquier forma de contacto, pueden ambos padres acordar encuentros entre padre e hijas otros días distintos a los ya señalados. Expresamente se les indica a los progenitores que el Régimen de Convivencia Familiar, se debe llevar acabo en forma acorde y siempre en beneficio de las niñas de autos, por lo que se les recomienda a los padres, mantener un contacto armónico para que de esa manera se desarrolle adecuadamente el mismo, por lo que pueden establecer acuerdos en relación al Régimen de Convivencia Familiar, que faciliten un desarrollo pleno de la relación personal entre el padre no custodio y sus hijas. G. Se exhorta a ambos padres a evitar cada uno hablarle mal y de forma inadecuada del otro padre a sus hijas, por el contrario deberán promover en ellas amor en hacia el otro progenitor, concienzando ambos que los problemas de pareja surgido entre ellos en nada deben involucrar ni a su hijo ni su rol de padres. CUARTO Se ordena a ambos padres cooperar en el cumplimiento íntegro del presente régimen de convivencia familiar, haciéndole saber que cualquier obstaculización en tal cumplimiento pudiera afectar la custodia que ostenta en este caso la madre con respecto a sus hijas, de conformidad con el artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: Se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los fines de su conocimiento. LIQUIDESE LA COUNIDAD CONYUGAL PUBLIQUESE Y REGISTRESE Dadas, firmada y sellada en la Sala de Despacho del tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción. Internacional. En caracas, a los siete (7) días del mes julio de dos mil quince (2015) Años 205° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA, Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA, ABG. MIGDALIA HERRERA En este mismo día de Despacho de hoy siete (07) de julio de dos mil quince (2015), se publicó y registró la anterior sentencia siendo la hora reflejada en el sistema iuris 2000 LA SECRETARIA ABG. MIGDALIA HERRERA AP51-R-2015-009658 YLV/MH