TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Caracas, tres (03) de julio de 2015
205º y 156º
RECURSO: AP51-R-2015-009665.
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2014-002157
MOTIVO: APELACIÓN (Privación de Patria Potestad).
PARTE RECURRENTE: ALEJANDRO ALVAREZ VALECILLOS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.310.393.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: NORA YSTURIZ CASTILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 21.749.
PARTE CONTRARECURRENTE: JADE OLIVO DE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.453.138
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: MARIA CRISTINA PARRA, PATRICIA PARRA, JOSE GREGORIO ROJAS Y RITA LUGO, inscritos en el Inpreabogado bajo los número los Número 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, respectivamente.
NIÑO: XXXX, de diez (10) años de edad.-
DEFENSORA PÚBLICA DEL NIÑO: ABG. ALICIA VALDEZ
SENTENCIA APELADA: Definitiva dictada por el Tribunal Tercero (3ero.) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha trece (13) de abril de dos mil quince (2015), en el asunto principal signado con el número AP51-V-2014-002157, en la cual se declaró Con Lugar la Privación de Patria Potestad presentada por la representación Judicial de la parte actora contrarecurrente, ut supra identificados.
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I
Conoce este Tribunal Superior Tercero (3ero.) del recurso de apelación interpuesto por la Abogada NORA YSTURIZ CASTILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 21.749, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ALEJANDRO ALVAREZ VALECILLOS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.310.393, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3ero) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha trece (13) de abril de dos mil quince (2015), en la cual se declaró Con Lugar la Privación de Patria Potestad presentada por la representación Judicial de la parte actora, JADE OLIVO DE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.453.138.
En fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), se le dio entrada al presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización, contestación y la fecha en que se llevaría a cabo la audiencia de apelación.
En fecha ocho (08) de junio de dos mil quince (2015), la Defensora Pública Auxiliar Décima Segunda (12°) del niño XXXX, abogada ALICIA VALDEZ, se adhiere a la apelación interpuesta por el ciudadano recurrente.
En fecha nueve (09) de junio de dos mil quince (2015), la representación judicial de la parte recurrente consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido, constante de tres (3) folios útiles y tres (03) anexos.
En fecha once (11) de junio de dos mil quince (2015), la representación judicial de la parte contra recurrente impugnó las copias simples y el documento privado consignado por la contra parte, constante de un (01) folio útil.
En fecha dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015), se celebró la audiencia de apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva acta de formalización, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente, ciudadano ALEJANDRO ALVAREZ VALECILLOS, ya identificado, así como su apoderada judicial, Abogada NORA USTURIZ, ut supra identificada, así como de la parte contra recurrente ciudadana JADE OLIVO DE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.453.138, sus apoderadas judiciales abogadas MARIA CRISTINA PARRA, PATRICIA PARRA, JOSE GREGORIO ROJAS Y RITA LUGO, inscritas en el Inpreabogado bajo los número los Número 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, respectivamente. De igual forma, se dejó constancia de la comparecencia de la Defensora Pública Décima Segunda identificada con anterioridad, dictándose en esa misma fecha el dispositivo del fallo, por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejándose constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el precitado artículo.
Ahora bien, cumplidos los trámites de sustanciación y estando dentro de la oportunidad para decidir el recurso de apelación planteado, corresponde a esta Juzgadora decidir la presente causa en base a los alegatos expuestos por el recurrente y la contrarecurrente, y así tenemos:

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR ANTE ESTA ALZADA
POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE
En el caso bajo estudio la parte demandada recurrente consignó en fecha 09 de Junio de 2015, escrito fundado expresando los alegatos en que fundamenta su apelación, quedando delimitado su agravio de la siguiente manera:
Que tal y como se desprende del libelo de la demanda de Privación de Patria Potestad que la madre y el niño se encuentran residenciados en la ciudad de Bogota en la República de Colombia, por lo que este Tribunal no tiene competencia ni Jurisdicción para conocer de la causa, por lo que solicita se libre oficio a la Cancillería de la república Bolivariana de Venezuela a fin de solicitar información al consulado de Colombia en la ciudad de Bogota, de la condición o estatus en que se encuentra el niño XXXXX, así como su madre JADE OLIVO.
Promueve veintisiete (27) fotografías con eventos y fechas importantes, las cuales fueron debidamente certificadas en el asunto principal, que rielan a los folios ciento diez (110) al ciento veintiuno (121) ambos inclusive. No obstante, las mismas fueron desechadas en abierta violación al legítimo derecho a la defensa, por lo que la apoderada judicial del recurrente sostiene el criterio del Magistrado JESUS EDUARDO RODRIGUEZ CABRERA sobre la prueba legal y libre, invocando el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
Alega que ha cumplido con la Obligación de Manutención, tal y como consta en las planillas de depósito que rielan en el asunto principal; que la madre no ha trabajado nunca y que asume que el último año pasó por una situación económica difícil.
Alega que si asistió al bautizo de su hijo tal y como lo demuestran las fotografías promovidas, siendo que la Juez de Juicio dio veracidad a los testigos de la madre del niño.
Alega que los testigos de la madre (parte actora en el asunto principal) exponen que cuando se lleva al niño lo devuelve al poco tiempo, quedando desvirtuado el argumento del abandono por completo, cosa que no es cierta, ya que la madre no ha informado cuando el niño ha venido a Venezuela.-
Solicita se declare CON LUGAR la apelación, en virtud que se violan los derechos al niño de conocer a su verdadero padre, quien desea contribuir con el desarrollo de la personalidad de un niño en condición y necesidades especiales.
Alega que otorgó autorización para domiciliarse en Bogota, sin que ello implique renuncia expresa o tácita de su condición de padre; que mal puede convivir día a día con su hijo si él vive en Colombia; que no puede participar en terapias que no le son notificadas por la madre del niño; que incluso la madre le ocultó su diagnostico y ni siquiera le permite el contacto telefónico con su hijo.
Alega que no tiene garantía en el caso de que viaje a Colombia y la madre le permita ver a su hijo, puesto que estando en Venezuela la madre no dejaba al padre cumplir con el Régimen de Convivencia. Aunado a ello, de seis (06) veces que el niño ha tenido que venir al País, la madre solo lo ha traído dos (02) veces y sin notificar al padre.
Alega que al darle la autorización para residenciarse en Bogota, por un periodo de tres (03) años, afirma los deberes inherentes a la Patria Potestad, por lo que mal puede privarlo de ella.
Alega que la madre esta casada con el señor ANGEL GUTIERREZ TOLEDO, quien trabaja en una Transnacional y ello hace que viaje constantemente a cualquier país que se le asigne, por lo que razona que ese fue el motivo para privarlo de la Patria Potestad de su hijo.
Alega que en las certificaciones del Colegio y Médicos el esposo de la madre aparece como padre del niño, siendo esto manipulado por la madre, ya que existen fotografías de la relación paterno filial y la madre no se las muestra a su hijo, ni le habla de su verdadero padre.
Alega que se le está haciendo un daño psicológico al niño al borrarle la figura de su padre biológico.
Finalmente, solicitó se declare CON LUGAR la Apelación interpuesta, y en consecuencia se mantenga al padre en el ejercicio de la Patria Potestad conjuntamente con la madre como corresponde.

DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR ANTE ESTA ALZADA
POR LA PARTE DEMANDANTE CONTRARECURRENTE
La parte demandante contra recurrente consignó escrito de contestación a la formalización, de fecha 16 de junio de 2015 por medio de su apoderada judicial, argumentando lo siguiente:
Contradice todos los alegatos expuestos por la parte recurrente. Confiesan que la autorización para residenciarse fuera del País es temporal.
Alega que la Patria Potestad es de orden público, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Señala las sentencias de la Sala Político Administrativa, 00769 de fecha 23/05/2007, 01509 de fecha 26/11/2008, 01137 de fecha 11/11/2010 y 01/12/2010.
Alega que este Tribunal si es competente por la sentencia ya mencionadas y solicita así se declare.
Alega que las fotos y documento privado, consignadas en el escrito de formalización por la recurrente, en contravención a lo establecido en el artículo 488-B, de la Ley que rige la materia, son privados y no pueden ser admitidos en segunda instancia, por lo que solicita sean desechados.
Alega que el padre no ha estado presente en la cotidianidad de la vida de su hijo; que en el año 2008 el padre se mudó a Venezuela para permanecer cerca de su hijo y aún así lo veía esporádicamente. Que el padre no ha viajado a Colombia pero sí a Europa.
Alega que el padre confiesa no haber cumplido con la Obligación de Manutención, por dos años y posterior canceló la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (100.000,00 BS), correspondientes al año 2012 hasta el 2014.
Alega que es falso que la madre no le permite el acceso al niño, puesto que en su escrito reconoce que luego de dos meses obtuvo datos como: (dirección de la casa de Colombia, teléfono de Colombia y Colegio de Colombia).
Alega que es falso que la madre no informara al padre de las dificultades del niño, ya que fue diagnosticado en el 2014 y desde el 2012 está asistiendo a terapias.
Alega que el padre no puede ejercer la Patria Potestad, que desde el nacimiento de su hijo no ha ejercido la responsabilidad de Crianza, por lo que la decisión del a quo esta ajustada a derecho.
Solicita se llame a declarar a la psicóloga ANA CASTAÑEDA, del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, sobre la evaluación practicada al niño XXX, por ser importante su impresión en relación al niño y su interés superior.
Alega que la Juez del a quo valoró las testimoniales de su representada, los cuales coinciden en el que el padre no ha estado presente ni moral ni económicamente en la vida del niño, así como no asistió al Bautizo del niño.
Cita un extracto de la sentencia definitiva dictada por el a quo.
Cita la sentencia de la extinta Corte Superior acogida por la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18/04/2002, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO.
Finalmente, solicitó que se declare SIN LUGAR la apelación ejercida contra la Sentencia Definitiva dictada en fecha 13 de abril de 2015.
II
PUNTO PREVIO
De la Jurisdicción del Tribunal Venezolano frente a otro extranjero, se pudo observar que al momento de introducir la demanda de Privación de Patria Potestad, tanto la ciudadana JADE OLIVO como el niño XXXX, se encontraban residenciados en la ciudad de Bogota de la República de Colombia, en virtud que el padre otorgó Autorización para Residenciarse en dicha ciudad por un periodo de tres (03) años, el cual se comenzó a contar desde el 15 de junio de 2012 hasta el 15 de junio de 2015. De igual modo, se evidencia que antes de que el padre otorgara la autorización in comento, la residencia del niño era Venezuela.
En cuenta de lo anterior, primeramente estima prudente esta Juzgadora traer a colación lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que establece:
“La falta de jurisdicción del Juez venezolano respecto del Juez extranjero se declarará de oficio, o a solicitud de parte, en cualquier estado o grado del proceso.
La solicitud de regulación de la jurisdicción suspende el procedimiento hasta que haya sido dictada la decisión correspondiente.
En caso de afirmarse la jurisdicción de los Tribunales venezolanos la causa continuará su curso en el estado en que se encuentra al dictarse la decisión, pero la decisión que la niegue deberá ser consultada en la Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, a cuyo efecto se le remitirán inmediatamente los autos y si es confirmada se ordenará el archivo del expediente, quedando extinguida la causa. ” (Resaltado de esta Alzada).
Así como también, estima prudente indicar esta Alzada el contenido de los artículos 2 y 5 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen:
Artículo 2: “La jurisdicción venezolana no puede derogarse convencionalmente a favor de una jurisdicción extranjera ni de árbitros que resuelvan en el exterior cuando se trate de controversias sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República o sobre otras materias que interesen al orden público o a las buenas costumbres. En todos los demás casos, se aplicaran los Tratados y Convenciones Internacionales suscritos por Venezuela.” (Resaltado de esta Alzada).
Artículo 3: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.” (Resaltado de esta Alzada).
En el caso de marras, la parte recurrente alegó que la Jurisdicción correspondía el conocimiento del asunto a un Juez extranjero por cuanto el domicilio habitual del niño es en Bogota.
Al respecto, ha quedado fehacientemente demostrado en actas procesales que la residencia del niño de marras en Bogota-Colombia, fue convenido por ambos progenitores de manera temporal, por lo que obviamente el verdadero domicilio del niño sigue siendo Venezuela.
Sobre la jurisdicción Venezolana frente a países extranjeros en las acciones contentivas de estados de las personas o relaciones familiares, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativa en la Sentencia Nro. 0040 de fecha 06/02/2007, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, relativo a la consulta prevista en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la declaración del a quo de falta de jurisdicción de los Tribunales Venezolanos, respecto de un Juez extranjero en una demanda de Privación de Guarda en los siguientes términos:
“ Aunado a lo anterior, la Ley de Derecho Internacional Privado, dispone que los Tribunales venezolanos tienen jurisdicción en los juicios originados por el ejercicio de acciones de estado de las personas o las relaciones familiares, siempre que el derecho venezolano sea competente de acuerdo a las disposiciones de esta Ley, para regir el fondo del litigio y que dicha jurisdicción no podrá derogarse convencionalmente a favor de tribunales extranjeros, cuando estén involucrados derechos reales sobre inmuebles, situados en el territorio de la República, o se trate de materias respecto de las cuales no cabe transacción o afecten principios esenciales al orden público venezolano. El Artículo 2 del Código de Procedimiento Civil, prevé que la Jurisdicción venezolana puede ser derogada a favor de una jurisdicción extranjera, en aquellos casos en que así se prevea en los tratados y convenciones internacionales suscritos por Venezuela, que no versen sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República, o sobre materias que interesen al orden público.

En la presente causa, la parte demandada alegó que correspondía el conocimiento del asunto a un Juez extranjero por cuanto los padres de la adolescente, firmaron un convenio en fecha 11 de mayo de 2006, en el que se sometieron a la jurisdicción de los tribunales de los Estados Unidos de América, el cual fue homologado por el Tribunal de Distrito N° 231 del Distrito Judicial del Condado de Tarrant, Estados de Texas, Estados Unidos de América. Ahora bien, estando involucrada una materia de orden público como lo dispone el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la misma no puede ser relajada, ni renunciada por convenios entre particulares, a tenor de lo previsto en el Artículo 6 del Código Civil; en consecuencia, no podía derogarse la jurisdicción de los tribunales venezolanos mediante el Convenio suscrito por los padres de la adolescente porque con ello se afectan principios esenciales del orden público; por lo expuesto, debe concluirse que corresponde a la Sala de Juicio IV del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el conocimiento del caso de autos. Así se declara”.

Como bien puede observarse de la sentencia supra señalada, la Privación de Guarda es al igual que la acción de Privación de Patria Potestad, una institución familiar de orden público, que preserva el derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a conservar nuestra legislación, las relaciones familiares con su familia de origen, lo cual bajo ningún concepto puede ser relajado bajo convenios particulares, pues en ello se encuentra involucrado el interés superior del niño, en el presente caso el niño XXXXX.
En consecuencia del análisis efectuado es forzoso para esta Juzgadora llegar a la libre convicción de que los Tribunales Venezolanos, en este caso el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes si ostenta la jurisdicción para conocer de la presente acción de Privación Potestad, y no la República de Colombia, por los motivos de derecho antes expuestos, y así se decide.-

III
Resuelto el punto previo anterior y luego de un exhaustivo análisis efectuado a las actas procesales que integran presente recurso, entra esta Juzgadora a conocer el fondo de dicho recurso de apelación en los siguientes términos:
El Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha 28 de de junio de 2012, homologó el acuerdo de Autorización Judicial para Viajar y Residenciarse Fuera del País, suscrito por los ciudadanos ALEJANDRO ALVAREZ VALECILLOS Y JADE OLIVO DE GUTIERREZ, identificados en autos, a favor del niño XXXX, por un periodo correspondiente a tres (03) años, mediante el cual se fijó un monto de Obligación de Manutención, así como un Régimen de Convivencia Familiar Internacional.
Posterior a ello, se introdujo una demanda de Privación de Patria Potestad, incoada por las apoderadas judiciales de la ciudadana JADE OLIVO DE GUTIERREZ, quedando el ciudadano ALEJANDRO ALVAREZ VALECILLOS, privado de la Patria Potestad, por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 13 de abril de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 352 literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se refiere al incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad.
HECHOS ADMITIDOS POR AMBAS PARTES EN EL PROCESO
Observa esta Alzada los siguientes hechos admitidos por ambas partes en el proceso:
1. La Autorización temporal del niño XXXX para residenciarse en la ciudad de Bogota-Colombia, en fecha 28 de junio de 2012, convenido por ambos progenitores, ALEJANDRO ALVAREZ VALECILLOS Y JADE OLIVO DE GUTIERREZ.
2. La filiación del niño XXXX con ambos progenitores.
3. Que el niño XXXX estudia en la ciudad de Bogotá, República de Colombia.
4. Que el padre, ciudadano ALEJANDRO ALVAREZ VALECILLOS ciertamente cumplió en varias oportunidades con la Obligación de Manutención.
5. Que en cuanto a lo acordado en el convenio anteriormente mencionado al Régimen de Convivencia Familiar, de seis (06) veces que le correspondía venir a la madre con el niño a Venezuela, solo vino dos (02) veces.
6. Que el niño reconoce como su padre al ciudadano ANGEL ADOLFO GUTIERREZ TOLEDO y lo llama papá.
7. Que el niño se encuentra en una situación de salud especial por lo que requiere atención médica especializada y que los costos de esos tratamientos los asume la madre.
Con relación a los anteriores hechos admitidos por ambas partes, interpreta esta Juzgadora que los mismos son hechos que aparecen claramente convenidos y admitidos por los padres, por lo que resulta aplicable el contenido de los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil, los cuales no serán objeto de prueba en el presente caso.
HECHOS CONTROVERTIDOS
El incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad, según lo dispuesto en el artículo 352 literal “c” de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con fundamento en el contenido de las normas supra señaladas, este Tribunal solo se pronunciara al hecho controvertido con respecto a los medios probatorios dirigidos a demostrar el hecho controvertido.
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
Los medios de prueba promovidos ante el a quo son los siguientes:
Pruebas Documentales consignadas por las Apoderadas Judiciales de la parte actora (Hoy Contra recurrente) en el Escrito Libelar del Asunto Principal:
1. Acta de Nacimiento correspondiente al niño XXXXX, expedida por el Registro Civil de Argentona, Barcelona, España. Folios veinte (20) y veintiuno (21) del expediente principal.-
2. Copias certificadas del expediente Nro. AP51-J-2012-009554, contentivo del convenimiento de Autorización y residencia en el exterior. Folios veintidós (22) al treinta (30) del expediente principal.
Con relación a estos hechos los mismos se encuentran relevados de prueba por el análisis antes efectuado.
En el Escrito de Promoción de Pruebas presentado por las Apoderadas Judiciales de la parte actora (Hoy Contra recurrente) en el Escrito Libelar del Asunto Principal.-
1. Documento debidamente notariado y apostillado de Constancia emanada del Colegio en la ciudad de Bogotá, República de Colombia, donde cursa estudios el niño XXXX, con el objeto de demostrar que es la ciudadana JADE OLIVO DE GUTIERREZ, y su esposo quienes cubren los gastos de colegio, es decir, la educación del mencionado niño.-
2. Documento debidamente notariado y apostillado de la constancia emanada del pediatra del niño, con el objeto de demostrar que es la ciudadana JADE OLIVO DE GUTIERREZ, quien cubre los gastos y se ocupa de la salud de su hijo.-
3. Documento debidamente notariado y apostillado de la constancia del centro donde el niño XXXX, asiste a las terapias que requiere, con el objeto de demostrar que es la ciudadana JADE OLIVO DE GUTIERREZ, quien cubre los gastos y se ocupa de la salud de su hijo.

Pruebas Testimoniales promovidas por la Parte Actora:
• FRANCISCO NICOLAS OLIVO CORDOVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-.14.451.283.
• FRANCISCO JOSE OLIVO CORDOVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-.2.113.957.
• MARIELA BELLO DE GIUDICE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-.11.310.830.
Pruebas documentales promovidas por la apoderada judicial del demandado (hoy recurrente):
1. Originales de planillas de depósitos, en total veinte (20), efectuados en la cuenta corriente de la ciudadana JADE OLIVO, del Banco Banesco, distinguida con el Nro. 0134-0710-06-7103020288, por concepto de Obligación de Manutención a favor del niño de autos. Folios noventa y ocho (98) y noventa y nueve (99) del expediente principal.
2. Original de planilla de depósito, efectuado en la cuenta corriente de la ciudadana JADE OLIVO, del Banco Banesco, distinguida con el Nro. 0134-0710-06-7103020288, por la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (BS. 100.000,00), por concepto de Obligación de Manutención a favor del niño de autos, correspondientes a las mensualidades desde septiembre 2012 hasta abril 2014. Folio cien (100) del expediente principal.
3. Original de cheque del Banco Federal que demuestra que el ciudadano ALEJANDRO ÁLVAREZ, poseía una cuenta de ahorros en dicha dependencia bancaria, cuyo Nro. era 0133-0123-93-1000005375.

Pruebas testimoniales promovidas por la Parte Demandada:
• JOSE ERNESTO ALVAREZ VALECILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-.14.889.935.
• LUIS ALFREDO FERNANDEZ VALECILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-.12.485.066.
• RODRIGO EDUARDO MURILLO NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.742.376.

Pruebas Fotográficas promovidas por el recurrente en el asunto principal:
Por considerarla pertinente y necesaria la parte demandada hoy pare recurrente en el presente caso, promueve y hace valer un total de veintisiete (27) fotos donde se evidencia que el niño y el ciudadano ALEJANDRO ÁLVAREZ, habían compartido hasta que su madre se lo llevó a Colombia. Folios cien (100) al ciento once (111) del expediente.-
De las prueba numeradas 1,2 y 3 promovidas por las Apoderadas Judiciales de la parte actora en el escrito libelar del Asunto Principal, consistentes en documentales, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, de acuerdo a la libre convicción razonada, contemplada el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, evidenciándose de estas que la ciudadana JADE OLIVO DE GUTIERREZ, progenitora del niño de autos, es quien cubre los gastos de colegio y médicos del niño.
Con relación a las pruebas promovidas 1,2 y 3 por la apoderada judicial del demandado, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, de acuerdo a la libre convicción razonada, contemplada el artículo 450 literal “k” Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se evidencia que el progenitor el ciudadano ALEJANDRO ALVAREZ VALECILLOS, cumplido en parte con la Obligación de Manutención convenida para con su menor hijo.
Con respecto a las testimoniales promovidas por la parte actora, esta Juzgadora observó del medio audiovisual DVD contentivo de la audiencia de Juicio, que de la deposición de los mismos no se extrae mayores declaraciones que se dirijan de manera plena a demostrar el incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad, es decir, el cuidado, desarrollo y educación integral del niño XXXX, por lo que se le niega valor probatorio, advirtiendo asimismo que la testigo MARIELA BELLO DE GIUDICE, mintió ante el Tribunal, no obstante haber sido juramentada al señalar que el ciudadano progenitor no había acudido al Bautizo de su menor hijo, siendo que del resto de los medios probatorios se evidencia lo contrario, como más adelante señalaremos.
En cuanto a las testimoniales promovidas por la parte demandada, este Tribunal de Alzada, observó del medio audiovisual DVD contentivo de la audiencia de Juicio, que de la deposición de los mismos se extraen algunas declaraciones que evidencian que si hubo un contacto entre padre e hijo, en algunas oportunidades en el tiempo en que se encontraba en Venezuela, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de acuerdo a la libre convicción razonada, contemplada el artículo 450 literal “k” Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De las fotografías que rielan a los folios ciento diez (110), ciento diecinueve (119), ciento veinte (120) del asunto principal, esta Juzgadora les asigna pleno valor probatorio de acuerdo a la libre convicción razonada, contemplada el artículo 450 literal “k” Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de las cuales se evidencian momentos compartidos entre el padre y su hijo, lo cual se puede observar que el niño XXXX estaba recién nacido. Del mismo folio ciento diez (110) se evidencian dos (02) fotografías del ciudadano ALEJANDRO ALVAREZ VALECILLOS junto a su hijo, la cual se le asignan pleno valor probatorio de acuerdo a la libre convicción razonada, contemplada el artículo 450 literal “k” Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Del folio ciento diecinueve (119) y ciento veinte (120), se observan cuatro fotografías, por lo que este Tribunal les asigna pleno valor probatorio de acuerdo a la libre convicción razonada, contemplada el artículo 450 literal “k” Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de las cuales se evidencian que a simple vista el niño con pocos meses de nacido compartía con sus tíos y abuelos paternos. Del folio ciento trece (113), ciento catorce (114), ciento quince (115), ciento dieciséis (116), ciento diecisiete (117) y ciento dieciocho (118), se le asignan pleno valor probatorio de acuerdo a la libre convicción razonada, contemplada el artículo 450 literal “k” Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la cual se evidencian la relación padre-hijo en diversos lugares y momentos, e incluso aunque no se pueda precisar, con una edad más avanzada, siendo que en dicha fotografía se observa incluso a ambos progenitores compartiendo con su menor hijo, así como con sus abuelos paternos. Del folio ciento veintiuno (121), se le asignan pleno valor probatorio de acuerdo a la libre convicción razonada, contemplada el artículo 450 literal “k” Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, observándose fotografías del padre con su menor hijo compartiendo en su colegio de guardería, el cual se evidencia sin precisar edad, que el niño tenia mayor desarrollo físico. Y finalmente del folio ciento once (111) y ciento doce (112) se le asignan pleno valor probatorio de acuerdo a la libre convicción razonada, contemplada el artículo 450 literal “k” Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde se evidencia que el progenitor del niño de marras se encontraba presente en el bautizo de su menor hijo XXXX, observando esta Juzgadora inclusive la presencia del párroco que ofreció la ceremonia, así como de algunos otros miembros de ambos grupos familiares, sin que esta Juzgadora pueda pasar desapercibido que en dichas fotografías se encontraba presente la testigo MARIELA BELLO DE GIUDICE, quien a su vez es la madrina, y quien como testigo depuso que el padre no estuvo presente en el bautizo cuando se encuentra retratada la misma, incluso con el progenitor y el resto del grupo.
Con relación a todos estos medios probatorios fotográficos, no consta en actas que hayan sido tachadas de falsas y siendo que las mismas se encuentran impresas en papel fotográfico original, las fotografías hacen plena prueba de la veracidad de su contenido, siendo que para esta Juzgadora tiene un pleno valor probatorio de acuerdo a la regla valorativa de la libre convicción relacionada, como lo señalamos supra, no demostrando la parte contraria sobre estos medios de prueba montaje alguno, ni como señalamos antes falsedad en su contenido.
Ahora bien analizados los medios de prueba anterior, esta Alzada debe determinar si el incumplimiento del conjunto de deberes que se desprenden del ejercicio de la patria potestad contemplados en artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes literal “c”, se encuentran subsumidos dentro de la sanción contemplada en dicha normativa, y así tenemos:
Partiendo de que el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con sus menores hijos, que tienen por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas, son los atributos de la Patria Potestad, según el contenido de los artículos 347 y 348 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el presente caso debe dilucidar esta Alzada si ese conjunto de deberes y derechos fueron incumplidos por el progenitor, capaz de privarlo del ejercicio de la Patria Potestad, de acuerdo de lo dispuesto en el artículo 352 iusdem.
Al respecto, como pudimos observar del contenido de los atributos de la Patria Potestad, la Obligación de Manutención, es parte de este conjunto de deberes y derechos, siendo que de acuerdo a la valoración efectuada supra por esta Juzgadora, no quedó evidenciado que el progenitor haya incumplido total y absolutamente con dicha Obligación de Manutención, toda vez que demostró que cumplió parcialmente con la misma, convenida por ambos progenitores, manifestando el padre la carencia de recursos materiales para el cumplimiento total de esta y sin que la otra parte demostrare lo contrario.
En este orden de ideas, el artículo 354 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:
Artículo 354. Improcedencia de la privación de la Patria Potestad: “la falta o carencia de recursos materiales no constituye, por sí sola, causal para la privación de la Patria Potestad (…)”
Como puede observarse del contenido de la norma, no se puede privar de la Patria Potestad un progenitor, por falta o carencia de recursos materiales.
Asimismo, observa esta Alzada, que del convenimiento efectuado por los progenitores en el año 2012, se evidenció que el padre se obligó a una cuota única de manutención, la cual consistía en CINCO MIL BOLIVARES (5.000,00), así como también se observa del mismo convenio que “la madre cubrirá los demás gastos de manutención de su hijo”, sin que se observe de las actas procesales que la progenitora haya demandado ni el cumplimiento voluntario y forzoso de la obligación de manutención, ni la revisión de ésta convalidando los términos del otrora convenio.
Del mismo modo, observa esta alzada en cuanto a los otros deberes y derechos relativos a la Patria Potestad, con relación al cuidado, la educación y desarrollo integral del niño XXXX, en el caso de marras existiendo una autorización por parte del progenitor a la madre para residenciarse con su menor hijo en otro país, evidentemente lo que hace que la custodia la detente la madre del niño el cual esta bajo su cuidado personal y no bajo el cuidado del progenitor por lo que el desarrollo integral y su educación, están intrínsicamente ligados a la presencia de ambos progenitores, sin que ello tampoco signifique que de alguna manera el progenitor no custodio se mantenga informado y en plena comunicación, tanto con su hijo desde Venezuela a Colombia, como su progenitora de manera que pueda este conocer su desarrollo integral, sin que deba existir obstáculos de ningún tipo por parte de ambos para impedirlo, máximo cuando el desarrollo actual de la tecnología permite que así sea, es decir, el contacto entre padre e hijos separados por fronteras puede llevarse a cabo a través de distintos medios de comunicación, los cual son conocidos y usados en el día a día como teléfonos inteligentes, computadoras, tablas, Internet, fax, Skype, FaceTime, entre otros.
No obstante, observa quien aquí decide que entre los progenitores del niño XXXXX, no existe ningún tipo de comunicación toda vez que frente al hecho alegado por el progenitor de que intentaba comunicarse con su hijo y la madre no lo permitía, ninguno de los dos trajeron medios probatorios de que si cumplía con el convenimiento del Régimen de Convivencia Familiar, entre el progenitor no custodio y su hijo, por lo que ante esta incertidumbre entre el demandante de Privación de Patria Potestad y el demandado dejan esta Juzgadora en una onda preocupación para decidir ajustado estrictamente al contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, al ejercicio, a la garantía del mayor de los valores: la justicia, debiendo esta Juzgadora entonces dar prominencia a los derechos humanos del niño XXXX, pues ello constituye su interés superior, principio norte de toda su vida, pues tampoco probó fehacientemente el progenitor que se haya trasladado en alguna oportunidad en la ciudad de Bogota-Colombia, para conocer la condición del desarrollo integral su hijo y compartir con él, quizás por su carencia económica como el mismo lo manifiesta, pero que indudablemente afecta a su mejor hijo al no tener contacto directo con su progenitor no custodio.
Cuando se erige una situación como esta debe entrar en rigor, en criterio de quien aquí decide el principio Pro Homine, el cual es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria.
En el presente caso la Privación de Patria Potestad, prevista en el artículo 352, literal “c” de nuestra ley especial, es la norma rectora a ser aplicada en los casos de cumplimiento del conjunto de deberes que conforman la institución de la Patria Potestad, la cual ciertamente en el presente caso se observó algunos incumplimientos por parte del progenitor no cumplido, bien por carencia económica, bien por la separación de frontera existente, pero que a final de cuentas el débil jurídico en el presente caso, no es solo el progenitor sino especialmente el niño quien tiene derecho a mantener contacto directo con su padre biológico, así como que viva en el mismo lugar que este, y siendo que el principio que se señalo ut supra tiene como fin acudir a la norma más protectora y/o a preferir la mayor interpretación de mayor alcance de esta al reconocer, garantizar el ejercicio de un derecho fundamental, o bien, en sentido complementario aplicar la norma y/o interpretación más restringida al establecer limitaciones/restricciones al ejercicio de los derechos humanos.
Al respecto esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, de acuerdo con el principio Pro Homine en cuestión, que debe privar el derecho del niño XXX a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen, de acuerdo a lo dispuesto al artículo 75 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, pues el derecho a mantener contacto con su progenitor no custodio, aunque se encentren en residencias de países distintos, debe ser protegido por el estado, por ser este su interés superior y por ser el mismo un sujeto pleno de derecho, derecho que debe garantizar el estado, la familia y la sociedad , con prioridad absoluta por disponerlo asimismo el artículo 78 eiusdem.
No obstante a lo anterior, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, correspondiente al expediente N° 17509. Juez Unipersonal N° 04 de fecha 17/03/2014.
“Cabe destacar, que si bien el Juez competente ha de tomar muy en cuenta, para cualquier decisión en relación a la materia, la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos, así como también, toda una gama de factores y de elementos, de manera que ninguna de las partes involucradas resulte perjudicada. Pues lo que se trata en definitiva es que el niño de marras cuente además de los recursos necesarios para poder cubrir sus necesidades vitales tales como alimentación, salud, estudio, vivienda, ropa y recreación, debe el niño tener cubierta la necesidad de mantener el mayor contacto o acercamiento posible con sus progenitores, de los cuales encontramos el abrigo y la protección; por lo que, se debe englobar todo a lo antes expuesto para satisfacer las necesidades tanto materiales como espirituales y morales del niño.”
Por los motivos antes expuestos, es por lo que esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que el presente recurso de apelación debe ser declarado con lugar y consecuencialmente revocarse la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 13 de abril de 2015, declarándose sin lugar la demanda de Privación de Patria Potestad incoada por los apoderados judiciales MARIA CRISTINA PARRA, PATRICIA PARRA, JOSE GREGORIO ROJAS y RITA LUGO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, respectivamente, de la ciudadana JADE OLIVO DE GUTIERREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.453.138, por no haber demostrado la parte demandante plenamente la existencia de la causal contempla del literal “c” del artículo 352 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tal y como se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo, y así se establece.
No obstante lo anterior y solo a modo de reflexión, esta Juzgadora considera de relevante importancia hacer llegar a los progenitores del niño XXXX, una onda preocupación de quien aquí decide sobre la situación en que se encuentra involucrado su menor hijo, con relación a su lugar de residencia donde vive actualmente con su progenitora custodia, toda vez que se observa que el niño tiene tres (03) años residenciado en la Ciudad de Bogotá-Colombia, por convenimiento de ambos padres.
Al hilo de lo señalado supra, observa esta Juzgadora que aún y cuando fue un convenio de permanencia temporal en dicho país, no es menos cierto que vencido como se encuentra el convenio anterior en el mes de Junio 2015, el niño ya se encuentra arraigado en ese país, además de contar con excelente condiciones de vida, que le son proporcionadas tanto por su progenitora como por el cónyugue de la misma, quedando demostrado en actas que el niño cuenta con excelentes condiciones de estudio, médicos, físicas, es decir, con una excelente condición bio-psico-social y siendo que el trastorno de salud que padece el niño resulta costoso, lo cual quedó como hechos admitidos por ambos progenitores, no pudiendo ser estos gastos cubiertos por el padre, en virtud que el mismo manifestó su carencia económica , lo que no significa que en lo sucesivo se estrechen los lazos con un mayor contacto, a través de todos los medios antes señalados, pues eso es un derecho y garantía constitucional, que le corresponde al niño XXX y para ello, el mismo requiere que ambos progenitores se sienten de manera madura y seria a establecer un nuevo convenimiento que no afecte la calidad de vida del niño, sin necesidad de acudir a instancias contenciosas, pues como progenitores pueden hacerlo de la manera más armoniosa posible, y sobre todo de una manera que no afecte el desarrollo integral del niño XXXX, desarraigándolo de su entorno, se repite, sin que ello signifique separación absoluta entre el padre no custodio y el niño de marras.
Como puede observarse, la reflexión anterior se encuentra inclusive dispuesta de manera expresa por nuestro legislador constitucional en materia de familia, según el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone como valores fundamentales que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, el esfuerzo común, la compresión mutua y el respeto reciproco entre sus integrantes, así como también lo establece el artículo 32-A de la Ley que rige la materia, el cual comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad. Por lo que se insta nuevamente a las partes, a que resuelvan este conflicto tomando únicamente como principio rector el interior superior de su hijo y no el suyo propio.
III
En razón de los argumentos expuestos en el cuerpo del presente fallo, esta JUEZ DEL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana NORA YSTURIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 21.749, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ALEJANDRO ALVAREZ VALECILLOS, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.310.393, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 13 de abril de 2015, en el asunto principal signado con el número AP51-V-2014-002157, por los motivos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
SEGUNDO: En virtud de la anterior declaratoria se revoca el fallo dictado por el Tribunal a quo, por observar esta Alzada que la misma resulta inadecuada, conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
TERCERO: En consecuencia, se declara sin lugar la demanda de Privación de Patria Potestad incoada por los apoderados judiciales MARIA CRISTINA PARRA, PATRICIA PARRA, JOSE GREGORIO ROJAS Y RITA LUGO inscritos en el Inpreabogado bajo los número los Número 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, respectivamente de la ciudadana JADE OLIVO DE GUTIERREZ, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.453.138, estando el ciudadano ALEJANDRO ALVAREZ VALECILLOS en pleno derecho de la Patria Potestad de su hijo XXXX.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los tres (03) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,
LA SECRETARIA,
DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.
ABG. DAYANNA LIZ ESTABA.
En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.
LA SECRETARIA,

ABG. DAYANNA LIZ ESTABA.

AP51-R-2015-009665
YYM/DE/Marianna