TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y
NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, 14 de julio de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-S-2015-001760.

RECURSO: AP51-R-2015-008847.

MOTIVO: Recurso de Apelación (Medida Preventiva Anticipada).

PARTE ACTORA RECURRENTE :
YAROT OSCAR AVENDAÑO PEDROZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.033.857.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:
ROLANDO ANTONIO CASTILLO, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 66.354.

SENTENCIA APELADA:
Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2015, por ante el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional.

Conoce este Tribunal Superior Cuarto del recurso de apelación interpuesto en fecha tres (3) de marzo de dos mil quince (2015), por el abogado abogado ROLANDO ANTONIO CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 66.354, en su carácter de de apoderado judicial del ciudadano YAROT OSCAR AVENDAÑO PEDROZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.033.857, contra la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), por la Juez del Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional, en el expediente signado bajo el Nº AP51-S-2015-001760, contentivo de solicitud de Medidas Preventivas Anticipadas.

Así las cosas, esta alzada en fecha 10 de junio de 2015, admitió, de conformidad con lo establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la apelación interpuesta, fijando para el día 1 de julio de 2015 a las 10:00 a.m., la oportunidad procesal correspondiente para la celebración de la audiencia de apelación del presente recurso.

Siendo que el día 1 de julio de 2015, se celebró la audiencia de Apelación del Recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde dictar el fallo in extenso del presente recurso.
I
Efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), la Juez del Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional, dictó sentencia mediante la cual declaró lo siguiente:

“En base a los razonamientos de hecho y derecho antes expuesto, esta Juez Trigésimo Tercera (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: NIEGA, la Medidas Anticipadas Preventivas Nominadas DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS y MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICION DE CAMBIO DE RESIDENCIA FUERA DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, del niño (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), actualmente de cinco (05) años de edad.

Segundo: DECRETA Medidas Preventivas Innominadas tendientes a que la madre la ciudadana LHINDY VANESA LICET RIVAS antes identificada, Garantice a su hijo el niño (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), supra identificado, el derecho a la integridad personal, Salud, Servicios de Salud y la Educación; y así se decide.-

Tercero: Se ordena la notificación de la ciudadana LHINDY VANESA LICET RIVAS venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.762.744, a los fines de hacer de su conocimiento de las medidas preventivas dictadas en Beneficio e Interés Superior del niño de autos, por este Despacho Judicial; y así se establece”.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

En fecha diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015), el profesional del derecho ROLANDO ANTONIO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.354, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano YAROT OSCAR AVENDAÑO PEDROZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.033.857; de conformidad con lo establecido en el primer aparte de artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consignó escrito de formalización, mediante el cual expresó los argumentos de hecho y derecho sobre los cuales basó su pretensión, de la siguiente manera:
Inicia su escrito solicitando sea declarado con lugar las medidas preventivas solicitadas en el asunto principal signado con la nomenclatura AP51-S-2015-001760.
Seguidamente, alega que el a quo incurre en error en la interpretación de la norma al señalar “…el accionante no circunscribe cual es la situación de facto que constituye la presunción de las circunstancias que se reclaman, razón por la cual se niega la Medida Preventiva Innominada…”, ya que la LOPNNA en su artículo 466, señala que es suficiente que la parte solicitante, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para reclamarlo, para decretar la medida preventiva, la cual consta en todo el expediente, es por ello que se solicita respetuosamente se decrete la medida mencionada.
Igualmente solicitó se modifique la medida en el sentido de incluir al padre en el acceso y conocimiento documental del área de salud, integridad personal y educación de su hijo, ya que el juzgador señaló solo el derecho para la madre, olvidando que las decisiones se toman de manera voluntaria y consensuada, y de haber una discrepancia se debe acudir al tribunal y resolverla, en el caso de narras la Juez omitió este precepto legal, por lo tanto, peticionó el restablecimiento al derecho constitucional y legal de su representado en beneficio del niño en autos; así como, el derecho a la educación en Caracas donde está inscrito y no en Cumana como se lo llevo de forma inconsulta, con la anuencia de la Juez, anexando en el expediente soportes, pagos del padre y las inasistencias del niño (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),
Finalizó su escrito de formalización pidiendo la admisión del mismo y sea declarado con lugar en la definitiva, asimismo, sea visto a detenimiento el video de la audiencia de juicio a los fines de corroborar gran parte de lo alegado.
II
Establecido lo anterior, y estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto a sentenciar de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil:

Ahora bien del análisis del escrito de apelación se observa que el recurrente solicita se decrete las medidas preventivas realizadas en fecha 30 de enero de 2015, las cuales fueron negadas por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional, así como la inclusión del padre al conocimiento documental del área de salud integridad personal y educación de su hijo.

Así las cosas resulta necesario para este Tribunal Superior Cuarto señalar el contenido del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:

“Artículo 466. Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…)
Parágrafo segundo:
Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente” (subrayado del Tribunal).

Asimismo, el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando existe riesgo manifiesto que quede ilusorio la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancias y del derecho que se reclama”.
Del análisis de los artículos ut supra señalados se puede determinar que, las medidas preventivas son medidas que buscan proteger y garantizar el derecho reclamado en consideración de que exista el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, persigue evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser violado, presuponiendo un fundado temor, o sea, el interés actual y serio del demandante, para evitar peticiones relativas a presuntas y quiméricas amenazas, asimismo, para que proceda la solicitud de dicha medida, en los procesos referidos a instituciones familiares se debe: 1) Señalar el derecho reclamado y 2) La legitimación que tiene para solicitarla, pero no es menos cierto que el Juez igualmente debe revisar cada caso en concreto por ser su naturaleza materia de niños, niñas y adolescentes de carácter especial, y debe el Juez ceñirla al interés superior del niño, en el contenido que el juez debe estudiar la normativa aplicable a cada caso en concreto, verificar además de ello la procedencia e idoneidad y a los principios contenidos en nuestra ley especial en su artículo 450 literal “j” el cual dispone:
“450. principios (…)
j) Primacía de la Realidad. El juez o jueza debe orientar en su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias…”
En virtud de lo anterior, resulta necesario traer a colación lo que el Tratadista RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su texto Introducción al Estudio de la Medidas Cautelares Innominadas:
“… Requisitos de la solicitud: Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Periculum in mora, fumus boni iuris y Periculum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez de tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.
Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus bonis iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc, en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme…” (Subrayado del Tribunal).

Determinado lo anterior se observa de las actas procesales que conforman el presente asunto que el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 12/01/2015, acordó las medidas preventivas solicitadas por el ciudadano YAROT OSCAR AVENDAÑO PEDROZA, por lo tanto este Tribunal Superior Cuarto nada tiene que pronunciarse ante dicha solicitud; ahora bien, en relación a las medidas innominadas, es menester que el solicitante señale la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el peligro o temor fundado de que se le pueda causar una lesión grave o de difícil reparación (periculum in damni), hechos que no fueron debidamente señalados en el libelo de la demanda igualmente no consta medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia para llevar a conocimiento del juez de tal necesidad y que haga presumir que al niño (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),, se le estén vulnerando sus derechos, en consecuencia, esta Juzgadora considera que el a quo en uso de sus facultades decidió a derecho al negar la Medida Preventiva Innominada, correspondiendo la confirmación de la sentencia dictada de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional, en el expediente signado bajo el Nº AP51-S-2015-001760, y así se decide.

III
En mérito de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado ROLANDO ANTONIO CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 66.354, en su carácter de de apoderado judicial del ciudadano YAROT OSCAR AVENDAÑO PEDROZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.033.857. En consecuencia SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2015, por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,

JOOCMAR OVIEDO CONTRERAS.

LA SECRETARIA,

NELLY GEDLER MENDOZA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia en la hora indicada en el Juris 2000.
LA SECRETARIA,

NELLY GEDLER MENDOZA
AP51-R-2015-008847
JOC/NGM/jart.