TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 18 de Junio de 2015
205º y 156º

Ponente: Dra. LEYVIS SUJEI AZUAJE TOLEDO
Causa: 3802-15 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. VALENTINA LEWIS, Defensora Pública Décima Quinta (15º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JUNIOR DANIEL OROZCO GONZALEZ, quien apela con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2015, por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3°, parágrafo primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones.
Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Para decidir previamente se OBSERVA:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 05/05/2015, la ABG. VALENTINA LEWIS, Defensora Pública Décima Quinta (15º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JUNIOR DANIEL OROZCO GONZALEZ, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 06 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…
CAPITULO III

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A
LA PRIVACION DE LIBERTAD

De los hechos narrados anteriormente se puede concluir lo siguiente:

En relación al delito de Homicidio Intencional previsto en el artículo 406 de Código Penal, de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público se desprende que tal y como ocurrieron los hechos, mí defendido y su compañero se acercaron con cautela y nerviosismo ya que creían que estaban en presencia de una banda delictiva que comúnmente opera en la zona, a esas horas y que en numerosas oportunidades han robado a las compañías constructoras de la zona y a sus empleados, y cuando se acercaron y los ocupantes del vehículo se percatan de su presencia huyen a toda velocidad y mi patrocinado sufre una agresión por parte del hoy occiso, quien lo atropella con el vehículo, dejándolo herido y aturdido, este responde disparando hacia el ente en movimiento, con la intención de causar un daño al vehículo para detenerlo pero no con la intención de causarle la muerte a su ocupante. Por ello es imperioso analizar los elementos del delito de homicidio, y al respecto la doctrina ha establecido que en el delito de homicidio intencional es necesario que concurran varios requisitos. En primer lugar, y el mas importante, es la intención de matar o "animus necandi" que es cuando el agente obra con con (sic) la intención de matar al sujeto pasivo, se actúa con dolo, que no es otra cosa que la voluntad consciente de perpetrar un acto que la ley configura como delito, actuar deliberadamente y con intención en la ejecución de un hecho lesivo.

Ahora bien, la conducta de mi representado, que señalamos que no debe ser considerada dolosa, con intención consciente, sin embargo, causo un daño, causo la muerte de un ciudadano, pero analizado desde el punto de vista de la culpabilidad, tenemos que al estar excluido el dolo, y estar presente la culpa, se configura una hipótesis de homicidio culposo, que es cuando el agente no tiene intención de matar ni de causar una lesión a la víctima, sino que se causa la muerte del sujeto pasivo, por una conducta imprudente, negligente o actuando con impericia.

Ahora bien ciudadanos Magistrados, es el caso que con vista a los hechos y razonamientos narrados debería ocurrir un cambio de calificación jurídica, en consideración que no existe la presencia de experticia de trayectoria de balística y no se encuentran descritos los supuestos de hecho exigidos por el Código Penal para acreditar el delito de Homicidio Intencional, como lo es el dolo. Por el contrario, se debería acoger la calificación de homicidio culposo, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal.

Por las consideraciones antes expuestas, esta humilde defensa pide a la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, que de acuerdo al principio de proporcionalidad lo ajustado, en el presente caso es proceder a otorgar la Libertad sin Restricciones, o en caso contrario una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad como lo prevé el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la menos gravosa toda vez que no se cuenta con suficientes elementos de convicción, para responsabilizar a mi defendido del delito que se le intenta atribuir.

Todo ello de conformidad con el contenido de los siguientes artículos:

ARTICULO 8: PRESUNCION DE INOCENCIA…omissis…

ARTICULO 9: AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD…omissis…

ARTÍCULO 229: ESTADO DE LIBERTAD…omissis…

ARTICULO 49: EL DEBIDO PROCESO…omissis…

CAPITULO IV
PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones, que haya de conocer el presente RECURSO DE APELACION, que por las razones de hecho y derecho antes plasmado lo declare con LUGAR, y revoque la decisión de fecha 27-04-2015, dictada por el Juzgado antes referido y como consecuencia de ello, decrete la Libertad sin Restricciones.”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la Abg. EDDMYSALHA GUILLEN CORDERO, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Octogésima Sexta (86º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales, presentó escrito ante el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 23 al 42 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la ABG. VALENTINA LEWIS, Defensora Pública Décima Quinta (15º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JUNIOR DANIEL OROZCO GONZALEZ, bajo las siguientes consideraciones:

“...omissis...
CAPITULO II
DE LOS HECHOS

Es el caso, respetados Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que el día 26 de abril estaban de guardia en el punto de control de Ciudad Caribia, el Sargento Segundo Joel Guzman y el Sargento Segundo Júnior Daniel Orozco, teniendo a cargo la responsabilidad de Ciudad Caribia. Ese día estábamos dos motorizados de guardia y cuatro punto a pie en el punto de control. Estando en el punto de control Todo (sic) estaba tranquilo, eran como las dos y media de la mañana ya yo iba a entregar el servicio, momento en el cual según la versión del sargento segundo Guzman Joel, llego un motorizado informando que en la redoma de Ciudad Caribia había un vehículo como abandonado, en una parte oscura, y momento en el cual ambos sargentos van verificar la información, en la moto asignada, que es la GNB-3447. Marca KLR-650, color negro, rotulada con la insignias de la Guardia nacional (sic). Una vez en la Redoma, justo hasta la carretera de tierra que está a un lado de la redoma. Visualizaron un vehículo, que tenia luces apagadas y vidrios ahumados, solo se veía que estaba rotulado que decía taxi, el carro estaba por donde estaban los container y unos tubos, entonces el sargento Guzman se queda arriba con la moto, en toda la entrada de la carretera de tierra, ya que es una sola, es entrada y salida, de tal manera que si el vehículo trata de huir éste le bloqueaba la salida; y su compañero Orozco se baja y a pie va hasta el vehículo, el cual estaba en una zona donde no había luz artificial, con una linterna y su armamento que era el fusil AK-103, observa el vehículo, alumbrando en su interior con una linterna, momento en el cual en eso el vehículo es encendido por el hoy occiso y trató de salir del sitio, conforme el testimonio de su esposa, pensaron que los iban a robar, y en ese momento el sargento Segundo (GNB) Guzman, escuchó que el Sargento Segundo (GNB) Júnior Oropeza aprovisiona el fusil y el primero le dijo (palabras textuales) “No dispares”, pero ya había disparado. Se escucharon varias detonaciones, y el carro se fue derecho hasta la defensa. Cuando los funcionarios abren las puertas delanteras del vehículo observan que eran una señora del lado del copiloto y un ciudadano del lado del Chofer, y la señora les pidió auxilio ya que su esposo estaba herido, los funcionarios fueron hasta hasta (sic) el CDI a buscar a una ambulancia, y avisaron a la superioridad. Cuando llegaron con los paramédicos la víctima, no tenia signos vitales. Falleció por las heridas mortales que le propinó el Sargento Segundo Junior Oropeza, quien disparo con el Fusil AK-103, en siete oportunidades, tal y como se desprende de la Inspección Técnica 1.283, ya que se colectaron siete conchas de fusil AK-103. El hecho de accionar el arma de fuego contra la humanidad del hoy occiso también dejo su rastro en el vehículo. Y según las resultados del Protocolo de autopsia nro. 321-04, la causa de la muerte fue Edema cerebral severo por traumatismo craneoencefálico severo por herida de arma de fuego a la cabeza. Y entre las conclusiones la Anatomopatologo dejo constancia que presentó Hemorragia cerebral (sic) subdural, intra-ventricular e intraparenquimatosa. Fractura polifragmetaria del piso y del techo de orbita del ojo derecho e izquierdo de parieto-temporo-occipital derecho e izquierdo y frontal. Edema cerebral severo, perforación del lóbulo superior del pulmón derecho.

CAPITULO III
ALEGACIONES DE LA RECURRENTE

La defensa expone en su escrito inconformidad con la decisión dictada por el tribunal 15 de Control, y fundamenta la misma en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual sustenta la posibilidad de recurrir de aquellas decisiones que dicten una medida cautelar privativa de libertad, y en tal sentido expone:

…omissis…
CAPITULO IV
DE LA RECURRIDA

El Juez Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial penal (sic) del Área metropolitana (sic) de Caracas, en el acto de la audiencia de presentación del imputado JUNIOR DANIEL OROZCO GONZALEZ, procede a dejar constancia en el acta de lo siguiente:

…omissis…
CAPÍTULO V
DE LA CONTESTACION. CONSIDERACIONES DEL
MINISTERIO PUBLICO.

Corresponde al Ministerio Público como garante de la legalidad y parte de buena fe en el proceso efectuar una serie de consideraciones. La defensa sustenta su recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal penal (sic). Sin embargo observa el Ministerio Público que la defensa realiza una suerte de argumentación de hechos que conforman lo que es el fondo del asunto y cuyo debate corresponde a un tribunal de juicio en una etapa procesal distinta a la presente. No obstante, quien suscribe va a señalar el falso supuesto de hecho, en el cual funda la defensa su apelación en contra de la medida privativa de Libertad, que conforme a Derecho dictara el A-Quo sobre el imputado Junior Orozco.

La defensa alega que su patrocinado estaba en la creencia de estar ante la actuación de una banda muy peligrosa, la cual se desconoce y tampoco señala, ya que se trata de un hecho imaginario, lo cual lo hace inexistente en el mundo fáctico. Ante ese hecho imaginario afirma que su patrocinado sufre una agresión por parte del occiso, quien lo atropelló con el vehículo, dejándolo herido, lo cual es falso, ya que el imputado fue evaluado el mismo día de su presentación por el Médico Forense, quien verificó su estado de salud, siendo satisfactorio.

Ahora bien, en cuanto al posible cambio de calificación es menester que el Ministerio Público realice las siguientes consideraciones. Una vez explanados los hechos tal como sucedieron y quedaron plasmados en las actuaciones de marras, el Sargento Junior Orozco, quien en pleno ejercicio de sus funciones, en estado consiente y voluntariamente acciono (sic) su arma de reglamento Fusil AK-103, calibre 7.62, contra el vehículo el cual emprendía su marcha, sin que hubiera mediado algún tipo de acción previa por parte del hoy occiso que hubiera generado un ataque potencialmente mortal en su contra.

Pues ni al occiso ni a su pareja se les colecto arma de fuego alguna. Es decir, que lo que alega la defensa en cuanto al dolo de matar, el cual consiste en acción voluntaria y consciente de matar para lo cual emplea el medio adecuado para alcanzar el objetivo trazado, en el caso de marras se cumplió. Pues el imputado al accionar el Fusil AK-103 contra el vehículo, el proyectil impacto (sic) en el vehículo y obviamente considerando la potencia del arma de guerra el cual es el Fusil impacto con sufriente fuerza en la humanidad del occiso ocasionándole, tal como se estableció en el protocolo de autopsia: Edema cerebral severo por traumatismo craneoencefalico severo por herida de arma de fuego a la cabeza. Y entre las conclusiones la Anatomopatologo dejo constancia que presentó Hemorragia cerebal (sic) subdural, intra-ventricular e intraparenquimatosa. Fractura polifragmentaria del piso y del techo de órbita del ojo derecho e izquierdo de parieto-temporo-occipital derecho e izquierdo y frontal. Edema cerebral severo, perforación del lóbulo superior del pulmón derecho.

En este aspecto la defensa yerra en conceptos básicas (sic) de Derecho Penal Sustantivo, pues confunde en el análisis de la teoría del delito, una acción voluntaria consiente como lo fue la disparar (sic) por parte del imputado, con las circunstancias que se vinculan al hecho culposo, en el cual se tendría que deslindar entre la Teoría del Dominio y el deber e Cuidado del sujeto activo con respecto a su víctima, en cuanto al hecho no querido. Acción ésta de dispara (sic) que le llevo a infringir el Uso progresivo y diferenciado de la fuerza, establecido en la Ley especial y que igualmente de conformidad con el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, que impera en el ámbito castrense. Tal como se puede apreciar en las imágenes.

…omissis…

De la anterior gráfica se desprende cual debe ser el parámetro a seguir por el funcionario atendiendo a la conducta del ciudadano. Siempre dejando en claro que el ataque potencialmente mortal debe aplicarse solo cuando se este ante igual circunstancia y peligre su vida o la de un tercero.

…omissis…

Ahora bien, luego de establecer que la defensa pretende ir del delito culposo al delito doloso como si se tratara de un igual. Se deja constancia de lo siguiente. El imputado fue presentado por haber sido detenido en flagrancia y contar con suficientes elementos que indicaron que el mismo cometió los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de Moreno Jansel Alexis Ramón. Para lo cual se analizaron las siguientes disposiciones penales y jurisprudencia.

En el casio (sic) de marras, se encuentran llenos los extremos del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, ordinales 2°; 3°; 4° y parágrafo primero, en relación con el artículo 238, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponérsele, con ocasión a la gravedad de las imputaciones realizadas; medida cautelar ésta, proporcional al daño causado, que obra en el ánimo de este Representante del Ministerio Público, para considerar que existe un inminente peligro de fuga y de obstaculización de las resultas del proceso, toda vez que las circunstancias que llevaron al juzgado a su cargo a tomar dicha medida no han variado, aunado a ello (sic).

Ahora bien, para que proceda el decreto de una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de persona alguna deben establecerse en forma concurrente, los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1°, 2° y 3°, los cuales se especifican a continuación: “Artículo 236. Procedencia….omissis…

Con respecto al numeral 1° de dicho artículo, observa esta Representación Fiscal, que existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como Ente (sic) encargado de administrar justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, observa esta Representación Fiscal, luego de un análisis exhaustivo de las actas, que ciertamente encuentran llenos los requisitos establecidos en este ordinal, en la acción antijurídica precalificada en el acto de imputación formal por el Ministerio Público en cuanto a JUNIOR OROZCO GONZALEZ. Con relación al numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige Fundados elementos de convicción para estimar que este ciudadano sea autor o participes de los hechos, considerando esta representación fiscal que existen plurales, fundados y serios elementos de convicción como los ha señalado en el presente escrito acusatorio.

También señala el numeral 3° de este artículo que exista una presunción razonable, en atención a las circunstancias específicas del caso, acerca del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad. Asimismo, disponen los numerales 2°, 3°, 4° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, taxativamente lo siguiente: “Artículo 251…omissis…

Con relación al peligro de fuga, considera esta representación Fiscal, que se encuentran dadas las circunstancias de este supuesto, toda vez que, la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, tiene una magnitud considerable, dado que se trata de un concurso ideal de delitos. EN CUANTO AL HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. EN EL PRIMER CASO LA PENA ES DE DOCE A DIECIOCHO AÑOS.

Por lo que es evidente que la pena más elevada es de DIECIOCHO (18). Años de Prisión, en lo que respecta al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, la pena a imponer es de SEIS A OCHO AÑOS, siendo la pena mayor de ocho años, y en cuanto al daño causado tenemos que siendo considerado los delitos cometidos por funcionarios policiales activos de servicio, delitos GRAVES, conforme la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, siendo excluidos de los beneficios “que pudieran conllevar su impunidad” entre los que se incluyen las medidas cautelares sustitutivas de libertad a la privación judicial preventiva de libertad. (Sala Constitucional. Sentencia N° 1874, del 28 de Noviembre de 2008. Ponente Mag. Francisco Carrasquera López).

Lo cual es colorario con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 29 lo siguiente:

Artículo 29...omissis…

De lo cual se puede evidenciar claramente que lo decretado por el Juez de Primera Instancia es lo procedente y ajustado a derecho en el caso de marras.

Pues bien, bajo la afirmación de este criterio, la aplicación excepcional de esta medida de coerción está orientada al servicio de la justicia, donde la privación de libertad, cuando sea necesaria tiende a lograr de forma más efectiva los fines del proceso evitando riesgos que dificulten o frustren la búsqueda de la verdad, que es el objeto de todo juicio.

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en fecha 22-04-08, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño (sic). Sentencia 637, que señala:

…omissis…

Ahora bien tal discrecionalidad, en este especifico campo de la actividad judicial, de ninguna forma puede confundirse con arbitrariedad, así si bien el Juez cuenta con cierto margen de libertad al momento de seleccionar la sanción, tal elección debe sustentarse en una necesaria motivación, ello por exigencia del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, que también arropa a la individualización de la pena en la futura sentencia, lo cual es de importancia por la consecuencias jurídicas que pueda reflejar en aquélla el Principio de Proporcionalidad. De allí que se deba evaluar la pena aplicable al caso desde tres fases: la 1) la determinación de la pena. 2) la determinación de los factores de individualización y 3) la traducción de los anteriores criterios en una cantidad puntual de pena. Evaluando en la primera fase, conforme al caso de marras, La Teoría de la Retribución.

La Teoría de la Prevención general y la teoría de la Prevención Especial. Considerando como se consagra al Estado Venezolano en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el fin que persigue la pena es fundamentalmente, la prevención de delitos con miras a proteger los bienes jurídicos de los ciudadanos, asegurando así su bienestar y sus libertades. En la segunda fase debe el Juez hacer una valoración de la gravedad del hecho cometido, considerando el desvalor objetivo y subjetivo de la conducta así como el desvalor del resultado; y de las circunstancias personales del sujeto. En la tercera fase de debe realizar el juicio de ponderación en el cual interviene plenamente el Principio de Proporcionalidad y de Igualdad.

Ahora, si bien es cierto la determinación y ponderancia del principio de proporcionalidad en cuanto al ámbito de las medidas cautelares es igualmente determinante los supuestos de excepción en que el derecho a la Libertad puede ser restringido, siendo uno de ellos la orden judicial y es así como se ve materializado el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya aplicabilidad denota una permeable tensión entre el derecho a la Libertad personal y la necesidad irrenunciable que tiene el Estado de una persecución Penal efectiva, por lo cual la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad se justifica en los casos que se requiera asegurar la continuidad del proceso específicamente para garantizar sus resultados. De allí que los sub-principios de Idoneidad, Necesidad vayan de la mano con el principio de proporcionalidad.

Es por todo lo anteriormente señalado que, el Órgano jurisdiccional que dignamente representa debe garantizar la continuidad del proceso, cumplir con las normas procedimentales impuestas por los legisladores, yen este caso, con la normas penales contenidas en el Código Penal adjetivo; y una de ellas en mantener la presencia del o los imputados durante el proceso penal que se les sigue. En tal sentido, esta Representación Fiscal en aras de garantizar la continuidad del proceso, y cumplir con las normas procedimentales impuestas por los legisladores, y en este caso, con las normas penales contenidas en el Código Penal adjetivo; y una de ellas en mantener la presencia de los imputados durante la fase preparatoria.

Aunado al análisis que Ut Supra se hizo del caso en concreto, la complejidad del asunto, la conducta personal del justiciable, el riesgo del accionante en el proceso fueron las circunstancias, que luego de un análisis realizado por el Juez de Control, dieron origen a la medida preventiva privativa de la libertad, circunstancias estas que no han variado, por lo que lo procedente y ajustado a Derecho es que se mantenga la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en el momento de la presentación del imputado en Audiencia Oral, no siendo dable, pues, no permite el otorgamiento de una medida menos gravosa.

Se señala igualmente la SENTENCIA NRO. 315 SALA CONTITUCIONAL MAGISTRADA CARMEN ZULETA MERCHA (SIC). FECHA 06-03-2008…omissis…

La SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la Magistrado (sic) CARMEN ZULETA MERCHÁN (sic) 30-03-2006, SENT 680 ha señalado:…omissis…

El máximo (sic) Tribunal ha establecido que los delitos cometidos por funcionarios son DELITOS GRAVES Sala de Casación Penal TSJ. Héctor Coronado Flores, de fecha 23-05-2006…omissis…

…omissis…

Y en este mismo sentido ha dejado establecido la SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, SENTENCIA 626 DEL 13-04-07:…omissis…

De tal manera que por todos los señalamientos antes expuestos quien suscribe solicita a la digna corte de apelaciones que confirme la decisión dictada por el Juez Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control, quien entre otras (sic) pronunciamientos en fecha 27 abril de 2015 decreto (sic) la medida privativa de libertad, en contra del funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana Sargento Junior Orozco Gonzalez, por haber cometido los delitos de HOMICIDIO INTENCIOANL (SIC) Y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA.

CAPITULO VI
SOLUCIÓN PROPUESTA

Por todos los argumentos antes esgrimidos, solicitamos (sic) muy respetuosamente, ciudadanos magistrados, se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por parte del Defensor VALENTINA LEWINS, Defensa Técnica del imputado JUNIOR DANIEL OROZCO GONZALEZ. Y se CONFIRME la medida privativa de libertad que decretara el Juez de Primera Instancia en Función de Control Décimo Quinto del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la fecha de la celebración de la audiencia para presentar al detenido, en fecha 27 de abril de 2015.”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de Abril de 2015, el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez DR. KARLO MIGUEL RAMIREZ FUENTES, dictó decisión mediante la cual decreto la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JUNIOR DANIEL OROZCO GONZALEZ, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3°, parágrafo primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, (Folios 07 al 12 del cuaderno de incidencia), cuyos pronunciamientos fueron los siguientes:

“…PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 eiusdem, y el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se admite la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL. ARTÍCULO 405 Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA. ART. 115 LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES. TERCERO: por cuanto se encuentra acredita la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ut supra mencionado han sido autor o partícipe en la comisión del mismo; una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, determinado por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado; e influir para que coimputados, testigos, victimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ello, de conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2o y 3o del artículo 236, en relación con los numerales 2° y 3o del artículos 237 y Encabezamiento del Parágrafo Primero, parágrafo primero y el numeral 2o del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. CUARTO: Se acuerda como Centro de Reclusión el INTERNADO JUDICIAL. YARE III. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Líbrese el oficio correspondiente y boleta de encarcelación respectiva…”

En esa misma fecha 27/04/2015, el Juez A quo a cargo del Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano JUNIOR DANIEL OROZCO GONZALEZ, (folios 13 al 18 del cuaderno de incidencia) en el que textualmente señaló lo siguiente:

“...omissis…

La Representación del Ministerio Público presentó al imputado ut supra mencionados; de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículo (sic) 11, 13, 262, 264 y 283 eiusdem, manifestando entre otras cosas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron lugar a la presentación de los imputados de la siguiente manera:

…omissis…

Por su parte la Defensa, entre otras cosas expuso lo siguiente:

…omissis…

En éste sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de Derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los Órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 373 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

Ergo, se desprende del contenido de las actuaciones que la aprehensión del imputado OROZCO GONZALES JUNIOR DANIEL,… quedó evidenciada en el acta policial de fecha 26-04-2015 por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, en la que se determinan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la misma, cursante en el folio Dos (02), Tres (03), Cuatro (04), Cinco (05), Seis (06) Siete (07), Ocho (08) y Nueve (09) de la presente actuación. Y así se declara.-

Asimismo, analizada como ha sido la solicitud fiscal y analizados los Supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben continuarse por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se acuerda que prosiga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario a tenor de lo dispuesto en el artículo 354 ejusdem en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 ibidem y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.-

Ahora bien, este Juzgador se apartó de la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público, considerando que estamos en presencia de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL. ARTÍCULO 405 Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA. ART. 115 LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, en virtud de la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano supra identificado con especificación clara de los hechos fijados como objeto del proceso y la calificación jurídica provisional que estimó este Tribunal aplicable en el caso de marras.

Respecto a la medida de coerción personal, el Legislador prevé en el Código Orgánico Procesal Penal, un Título destinado a la regulación de tales medidas, en estricta correspondencia con principios constitucionales y acorde al sistema acusatorio que rige el proceso penal venezolano, consagrando en tal articulado el estado de libertad, la proporcionalidad que ha de ser atendida a los fines de la imposición de una medida cautelar, la interpretación restrictiva respecto de la disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, así como los supuestos de su improcedencia, las medidas cautelares sustitutivas a dicho decreto judicial de privación de libertad, las modalidades en que éstas pueden presentarse para su aplicación y el imperativo de aplicación de medidas de posible cumplimiento; que si bien, todo lo cual, en definitiva, reafirma la regla general de la libertad, sin embargo consagra la posibilidad de la excepción representada en cuanto a la privación o restricción de la misma.-

Sobre este particular, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la libertad como derecho civil inviolable, imperativo que es igualmente consagrado en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestra República; del mismo modo el Legislador patrio autoriza, con carácter excepcional, la imposición de medidas preventivas de coerción personal, procedentes en las oportunidades y bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, uno de los fines de dichas medidas es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, debiendo, por tanto, adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso sean cumplidas, en interés de la víctima y de la pretensión punitiva del Estado, constituyendo estos mecanismos cautelares un límite a los derechos del procesado, con el objetivo de garantizar su presencia en el proceso y el normal desarrollo de éste, en forma tal que no se frustren sus resultados y las expectativas que la comunidad tiene en relación al sistema de justicia, en orden a que se imponga la ley, se sancionen los delitos y no se favorezca la impunidad, sin que ello signifique sacrificar los derechos del imputado y fundamentalmente, su status de inocencia, que sólo podrá ser desvirtuado por una sentencia firme condenatoria.-

En consecuencia, sólo de manera excepcional, por exigencias de otro valor igualmente salvaguardado por la Carta Magna, como lo es el de la Justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el derecho fundamental a la libertad y que están destinadas a hacer posible la realización del proceso y evitar que se vean frustradas las exigencias de tal valor; siendo que la imposición de estas medidas de naturaleza cautelar responde a características de necesidad y proporcionalidad, esto es, debe atenderse a la relación existente entre la medida a ser aplicada, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, orientadas exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus consecuencias se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.-

En ese sentido, a los fines de establecer si procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:

Artículo 236…omissis…

De la norma antes transcrita se observa:

Primero: En el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Público; estima el Tribunal que los hechos se subsumen en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL. ARTÍCULO 405 Código Penal y USO o INDEBIDO DE ARMA ORGANICA. ART. 115 LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Y así se declara.-

Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el representante del Ministerio Público tales como: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 26-04-2015, suscrita por la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalistica. 2.- Acta de Levantamiento de Cadáver de fecha 26-04-2015. 3.- Acta de Entrevista de Testigo Lilibeth suscrita por los funcionarios de la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 26-04-2015, 4.- Acta de Entrevista de Testigo Joel suscrita por los funcionarios de la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 26-04-2015. Y así se declara.-

Tercero: En cuanto a la medida judicial preventiva privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, a la cual se opuso la Defensa, quien aquí decide tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a HOMICIDIO INTENCIONAL. ARTÍCULO 405 Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA. ART. 115 LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, al imputado OROZCO GONZALES JUNIOR DANIEL,… evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron este año y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Teniendo como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, los cursantes en autos. Ahora bien, con vista a las anteriores consideraciones, y tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados, es por lo que quien aquí decide considera que se encuentran plenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se hace procedente decretar MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano OROZCO GONZALES JUNIOR DANIEL,… supra identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2, y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de la magnitud del daño causado, toda vez que atenta contra las personas, hecho éste que repercute de manera alarmante en la sociedad, y ante la presunción de peligro de fuga toda vez que el delito atribuido al supera (sic) los diez años de prisión; por lo cual se acreditan varias circunstancias del artículo 237, y de igual modo el peligro de obstaculización previsto en el artículo 238 numeral 2, toda vez que existe plena identificación de testigos presénciales del hecho, en los cuales se pudiese influir a objeto de que los mismos se muestren reticentes y pudieran negarse a colaborar con el proceso, poniendo en riesgo la investigación. Y así se declara.-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos éste Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 eiusdem, y el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, SEGUNDO: Se admite ¡a calificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL. ARTÍCULO 405 Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA. ART. 115 LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES. TERCERO: por cuanto se encuentra acredita la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ut supra mencionado han sido autor o partícipe en la comisión del mismo; una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, determinado por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado; e influir para que coimputados, testigos, victimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ello, de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en relación con los numerales 2o y 3o del artículos 237 y Encabezamiento del Parágrafo Primero, parágrafo (sic) primero (sic) y el numeral 2° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. CUARTO: Se acuerda como Centro de Reclusión el INTERNADO JUDICIAL YARE III. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Líbrese el oficio correspondiente y boleta de encarcelación respectiva.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Profesional del Derecho VALENTINA LEWIS, Defensora Pública Penal Décimo Quinta (15º) del Área Metropolitana de Caracas, en sus carácter de defensora del ciudadano JUNIOR DANIEL OROZCO GONZÁLEZ, apela con fundamento a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2015, por el DR. KARLO MIGUEL RAMIREZ FUENTES, Juez del Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia Estatal en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia de Presentación del Imputado, conforme al contenido del articulo 236 segundo aparte del Código Orgánico procesal Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

La Defensa, alude como motivo de apelación su inconformidad con la medida de coerción personal decretada en contra de su representando, señalando que la conducta desplegada por su patrocinado no debe ser considerada “…dolosa, con intención consciente, sin embargo, causo daño, causa la muerte de un ciudadano desde el punto de vista de la culpabilidad…” y que no cumple con los supuestos establecidos exigidos en el Código Penal para acreditar el delito de Homicidio Intencional, igualmente manifiesta que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que su representando es autor o participe en los delitos atribuidos en su contra, peticionando finalmente que se cambie la precalificación jurídica y se acoge la calificación de homicidio culposo, asimismo solicita que de acuerdo al principio de proporcionalidad se le otorgue a su defendido la libertad sin restricciones o una medida menos gravosa establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se declare Con Lugar su escrito de apelación y sea revocada la decisión dictada por el Juzgador de Instancia.

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, manifestando que la Defensa yerra en su escrito de apelación en una serie de argumentación de los hechos correspondientes a la etapa procesal de un tribunal de juicio, considerando que en el presente caso el ciudadano Júnior Orozco es el presunto autor de los hechos que se acrecientan en las presentes actuaciones, argumentando en cuanto al posible cambio de calificación que la conducta desplegada del sujeto activo es una acción voluntaria y consiente de matar, por lo que considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la decisión que decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad se encuentra debidamente ajustada a derecho, peticionando que se confirme la decisión dictada por el Juez de Control y se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del imputado de autos.

Al respecto, el Ministerio Público estableció que los elementos de convicción presentados ante el Juez de Control dieron el convencimiento de las precalificaciones otorgadas a los hechos, entre ellos tenemos:

1.- Acta de Transcripción de Novedad de fecha 26-04-2015, suscrito por el Jefe de Guardia de esta Oficina, Inspector Lenin Rivas, Jefe de Brigada “E” de Investigaciones, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, folio 02 del expediente original, en cual deja constancia de lo siguiente:

“NOFICIACIÓN DE UNA PERSONA MUERTA (10): Se recibe llamada radiofónica por parte del Funcionario Detective Abel GARCÍA, credencial…, adscrito a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo de Investigaciones, informando que en Ciudad caricia, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas homólogas a las producidas por el paso de proyectiles únicos disparos por arma de fuego. ES COPIA FIEL Y EXACTA DE SU ORIGINAL.”.

2.- Acta de Investigación Penal, de fecha 26 de abril de 2015, suscrita por la Detective Dayana Timaure, funcionaria adscrita a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 03 al 10 del expediente original, en el cual dejan constancia de lo siguiente:

“…Encontrándome en la sede de esta Oficina en labores de guardia, se recibió llamada radiofónica por parte del funcionario Abel GARCÍA credencial…, adscritos a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo Investigativo, informando que en Ciudad caricia, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona presentando heridas homólogas a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, desconociendo más detalles al respecto; motivo por el cual me trasladé en compañía de los funcionarios Detective Jefe Engels LABRADOR, Detectives Bladimir MARRERO y Jhonleygs MALAVÉ, a bordo de la unidad marca Toyota, modelo Hylux identificada, placas 30-820, portando el móvil 079, hacia la referida dirección, a fin de verificar la información antes expuesta. Una vez allí siendo la dirección exacta: Redoma de Ciudad Caribia, parte posterior de los Galpones del Alba, vía pública, Parroquia Sucre, Municipio Bolivariano Libertador, donde en compañía de las siguientes comisiones: División de Inspecciones Técnicos: al mando del funcionario Detective Agregado Carlos SÁNCHEZ, credencial …; por la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, los funcionarios Detective Leonardo ARAUJO, credencial…(Levantamiento Planimétrico) y Detective Jan QSVIAÑA, credencial … (Trayectoria Balística); por el Departamento de Fotografía y Reseña la Detective Roximar GARCÍA, credencial …, se procedió a inspeccionar dentro de un vehículo, marca KIA, modelo Rio Stylus, color blanco, placas 7A5A0BT, específicamente en el asiento delantero izquierdo (lado del chofer) en posición sedente, el cadáver de una persona de sexo masculino, presentando las siguientes características físicas: tez trigueña, contextura obesa, cabellos cortos tipo liso entre cano, de ciento ochenta (180) centímetros de estatura y de 42 años de edad aproximadamente, portando la siguiente vestimenta: Una (01) prenda íntima, tipo bóxer, de color blanco y una franela de color rosado donde se lee NYC 77 y zapatos deportivos de color blanco, de igual manera las comisiones multidisciplinarias del Área Técnica procedieron a colectar lo siguiente: Una (01) prenda de vestir short, tipo bermuda, de color marrón; un (01) teléfono celular marca VTELCA, de color blanco, con su respectiva batería; Una (01) billetera elaborada en material sintético de color negro, contentiva de una cédula de identidad laminada de la República Bolivariana de Venezuela, donde se aprecia el rostro del hoy inerte y se encuentra a nombre de: Alexis Ramón MORENO JANSEL, de 42 años de edad, …: una (01) muestra de sustancia hemática, impregnado en segmento de gasa, proveniente del sitio del suceso; dos (02) fragmentos de blindaje deformados; siete (07) conchas de balas percutidas, calibre 762x39; una (01) cartera tipo bolso, de uso femenino, elaborada en fibras textiles de color blanco y un (01) estuche de los comúnmente denominados porta chequera, marca Victorinox, elaborado en material sintético de color negro, contentivo de una chequera del Banco de Venezuela, a nombre de Alexis Ramón MORENO JANSEL; es de hacer notar que no se pudo detallar las heridas presentadas por el hoy inerte motivado a la aglomeración de personas en el lugar, por lo que fue trasladado por el funcionario Detective Neilor GÓMEZ, credencial …, hacia el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses a bordo de la unidad, marca Ford, modelo Transit 150, color blanca, placas 30.369, donde se practicará la inspección detallada de las heridas y posteriormente la necropsia de ley; se deja constancia que el vehículo, marca KIA, modelo Rio Stylus, color blanco, placas 7A5AQBT, fue trasladado hasta la sede del Dirección de Análisis y Seguimiento Estratégico de la Información (DASEI), ubicada en la Sub Delegación Simón Rodríguez, por el funcionario Jhonleygs MALAVÉ, donde permanecerá a la espera de practicarle las experticias de ley correspondientes. En el mismo orden de ideas fuimos abordados por el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana Joel GUZMÁN RATIA, de 25 años de edad, cédula de identidad …, adscrito al Destacamento 434, portando el arma de fuego tipo pistola, marca PGP, modelo Browning 9mm, quien informó haber recibido varios llamados de vecinos del sector, alertándoles sobre la presencia de un vehículo aparcado en extrañas circunstancias en los Galpones del Alba, por lo que se traslada en compañía del Sargento Segundo Júnior OROZCO GONZÁLEZ, de 25 años de edad, cédula de identidad … a bordo de un vehículo tipo moto, maraca Kawasaki, modelo KLR65Q, color negro, placa GNB-3447, a la referida dirección con la finalidad de verificar la información aportada; una vez allí avistan un vehículo Marca Kia, modelo Rio Stylus, de color Blanco, placas 7A5A0BT, posicionándose frente al mismo y estando plenamente identificados, instan a los tripulantes del automóvil a que desciendan del mismo, optando el conductor por poner en marcha el vehículo, arrollando al segundo de los efectivos arriba mencionado, quien cae al suelo y se incorpora rápidamente, efectuando varios disparos al automóvil con el arma de fuego que portaba, siendo esta tipo fusil, marca Kalashnikov, modelo AK-103, serial 061733308, calibre 762x39, percatándose a los pocos segundos que el vehículo impacta contra la defensa que divide la vía, optando por acercarse al mismo, percatándose que el conductor yacía semi desnudo sin signos vitales y a su lado una ciudadana igualmente semi desnuda quien resultó ilesa; por último agregó el interlocutor que el efectivo Militar que resultó lesionado al ser arrollado por el vehículo fue trasladado por comisiones de ese Cuerpo Cástrese, ai Hospital Militar Doctor Carlos Arvelo, donde permanece recluido, presentando un estado de salud favorable sin presentar lesiones aparentes y que la ciudadana que acompañaba al hoy inerte quedó identificada como LILIBETH (LOS DEMÁS DATOS DEL TESTIGO SE ENCUENTRAN ALMACENADOS EN LA SEDE DE ESTA OFICINA AMPARADO EN LOS ARTÍCULOS 3º, 4º, T Y 9º DE LA LEY PARA LA PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS Y TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), quien al ser abordada por la comisión manifestó ser la esposa del hoy inerte, agregando que para el momento que sucedieron los hechos, se encontraba manteniendo relaciones sexuales con su pareja, cuando fueron sorprendidos por funcionarios de la Guardia Nacional y su marido al pensar que lo iban a despojar del vehículo, lo puso en marcha, desencadenando los acontecimientos que producen el resultado ya conocido; motivado a lo antes expuesto se le solicitó al aludido efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana que nos acompañaran a la sede de esta Oficina, y la ciudadana que acompañaba al hoy exánime se le libró boleta de citación a fin de ser entrevistada en relación al hecho; se deja constancia que las armas de fuego que portaban los funcionarios que efectuaron el procedimiento están en poder del Coronel Emibdio ROMERO CASTILLO, Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor del Comando de Zona 403, Distrito Capital Luego de culminadas las labores en el lugar del hecho nos trasladamos en compañía de las comisiones Técnicas al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses ubicado en la Avenida Neveri de las Colinas de Bello Monte, con la finalidad de realizar la Inspección detallada del cadáver. Una vez en el lugar específicamente en la sala de autopsias, procedimos a inspeccionar sobre un mesón un cadáver de sexo masculino, desprovisto de vestimenta, presentando las siguientes heridas: dos (02) heridas de forma circular en la región occipital; dos (02) heridas de forma irregular en la región parietal derecha; una (01) herida de forma irregular en la región occipital; tres (03) heridas de forma irregular en la región escapular derecha, tedas homologas a las producidas por el paso de proyectiles únicos disparados por arma de fuego, de igual manera presentó una (01) escoriación en la región interescapular y una (01) escoriación en la región escapular derecha, así mismo le fue practicada la necrodáctilia de ley a fin de plenar su identidad, por último se tomó muestra de sangre mediante un segmento de gasa directamente del cadáver; se deja constancia que a la sede del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses hizo acto de presencia una comisión del Departamento de Microscopía Electrónica al mando del funcionario Detective Sadan JIMÉNEZ, credencial …, quien procedió a tomar muestras por adherencias en el dorso de ambas manos del hoy exánime a fin de practicar experticia de Análisis de Traza de Disparos (ATD) utilizando el pin K-108. Acto seguido nos trasladamos a la sede del Hospital Militar Doctor Carlos Arvelo, con la finalidad de verificar el estado de salud del funcionario lesionado, quien figura como investigado en la presente causa, una vez en el precitado nosocomio, sostuvimos entrevista con la médico residente Erika DA SILVA, jefe del grupo de guardia de la unidad de medicina general, quien indicó que el lesionado se encontraba estable, no presentando heridas aparentes y para el momento le estaban realizando varios exámenes a fin de descartar alguna lesión interna; luego de una breve espera el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana quedó identificado como: Júnior Daniel OROZCO GONZÁLEZ, cédula de identidad …, adscrito al Destacamento 434 del referido Cuerpo Castrense; posteriormente los funcionarios del Área de Microscopía Electrónica procedieron a tomar muestra por adherencias a los dorsos de ambas manos del lesionado a fin de practicar experticia de Análisis de Trazas de Disparos (A.T.D), quedando signado con el pin K-110, así mismo se deja constancia que a dicho funcionario le fueron leídos e impuestos de sus Derechos Constitucionales conforme a lo establecido en el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con el artículo 49° ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestándole que a partir de la presente fecha quedará en calidad de aprehendido y bajo la custodia del Sargento Mayor de Tercera de la Guardia Nacional Bolivariana León MANZANARES, cédula de identidad …, adscrito al referido Destacamento, hasta que sea dado de alta, cuando deberá ser trasladado a la sede de esta oficina a fin de ser presentado ante las oficinas de Flagrancia del Ministerio Público; de la misma forma se le solicitó al aludido efectivo militar que nos hiciera entrega de la vestimenta que portaba para el momento del hecho, haciéndonos entrega de una camisa, mangas largas color verde oliva, sin marca ni talla aparente, presentando en su manga derecha un sello alusivo a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y a su vez presenta inscripciones en su parte frontal donde se puede leer “J.OROZCO G. y “FANB” y un pantalón color verde oliva, sin marca ni talla aparente, con una etiqueta donde se puede leer “SL”, las cuales serán enviadas a los laboratorios correspondientes a fin de practicarle las experticias pertinentes, de igual forma se procedió a realizar llamada telefónica según el artículo 116° del Código Orgánico Procesal Penal a la ciudadana Fiscal 36° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Doctora Johanna PEÑA, aludiéndome, que el referido sea presentado ante las Oficina de Flagrancia el día de hoy. Culminadas las labores, nos trasladamos a la sede de esta Oficina en compañía del funcionario Sargento Segundo Joel GUZMÁN, anteriormente identificado, quien nos hizo entrega de la vestimenta que portaba para el momento del hecho, siendo esta una camisa, mangas largas color verde oliva, con una etiqueta aparente donde se lee MR, presentando en su manga derecha un sello alusivo a la Fuerza Armada facional Bolivariana y a su vez presenta inscripciones en su parte frontal donde se puede leer “J.GUZMAN R. y “FANB” y un pantalón color verde oliva, presentando dos etiquetas identificativas en la primera se puede leer CAVIM 100% algodón y la segunda se lee “MR”, las cuales serán enviadas a los laboratorios correspondientes a fin de practicarle las experticias pertinentes; luego los funcionarios del Área de Microscopía Electrónica procedieron a tomar muestras por adherencias en el dorso de ambas manos del efectivo militar con la finalidad de practicar experticia de Análisis de Trazas de Disparos (A.T.D), quedando signado con el pin K-109; posteriormente procedí a trasladarme al Área de Análisis y Seguimiento Estratégico de Información de esta Oficina, con la finalidad de verificar ante el Sistema Integrado de Investigación e Información Policial (S.l.l.POL), los posibles registros policiales o solicitudes que pudiesen presentar el hoy examine y el vehículo incriminado en el hecho. Una vez allí, sostuve entrevista con el funcionario Detective Agregado Jean BLANCO, credencial …., quien luego impuesto el motivo de mi presencia, procedió a introducir los datos suministrados ante el referido sistema, informándome luego de una breve espera que el hoy interfecto posee un Registro Policial, por el delito de Hurto de Vehículo, de fecha 14/06/1993, según número de PD1 D1288673, ante la Dirección de Investigaciones de Vehículos, así mismo que el vehículo, marca KIA, modelo Rio Stylus, color blanco, placas 7A5A0BT, no registra ante el precitado sistema. Por tal motivo y en vista de lo antes expuesto esta División dio inicio a las Actas Procesales signadas con la nomenclatura K-15-0017-00171, por la comisión de uno de los delitos Contra Las Personas, se anexa a la presente un Acta de Levantamiento del Cadáver y Derechos del Imputado. Es todo”.

3.- Acta de Levantamiento de cadáver, de fecha 26 de abril de 2015, suscrita por los funcionarios Detective Engels Labrador, Detectives Bladimir Marrero, Jhonleygs Malave y Dayana Timaure, Funcionarios adscritos al cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, cursante al folio 11 del expediente original.

4.- Acta de Entrevista, de fecha 26 de abril de 2015, suscrita por el funcionario Detective JAMES AYALA, adscrito a la División de este Cuerpo Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, rendida a la ciudadana LILIBETH en su carácter de Testigo Presencial de los hechos, folio 13 al 16 del expediente original, en el cual deja constancia de lo siguiente:

“Me encuentro en esta oficina ya que el día de hoy 26/04/2015, como a las 03:00, de la mañana aproximadamente, iba con mi esposo hacia Ciudad Caricia, y antes de llegar a la Redoma de Ciudad Caricia, le digo a mi esposo que por favor detuviera el vehículo porque necesitaba orinar, él se detiene y luego que termino de realizar mí necesidad, mi esposo me dice “MAMI VAMOS HACER EL AMOR, AQUÍ”, yo le digo que sí y como a los 10 minutos, llegan dos Guardias Nacionales, en una moto, uno de ellos alumbra con una linterna hacia la parte interna del vehículo, mi esposo arrancó el carro y escuché un disparo en eso mi esposo se estrello contra la defensa de la carretera y a los pocos minutos unos de los Guardias Nacionales, abrió la puerta del copiloto y me dice “BAJATE, BAJATE” yo me baje y los Guardias Nacionales se percatan que mi esposo está herido se montan en la moto y se van. Luego como a los 10 minutos llega una ambulancia del Centro Diagnostico Integral (C.D.I) de Ciudad Caricia, uno de los paramédicos se baja revisa a mi esposo y se monta nuevamente en la ambulancia, en eso uno de los Guardias Nacionales los llaman se van, me asome al vehículo y mi esposa ya estaba sin signos vitales al rato llegaron comisiones del C.I.C.P.C, a quienes les expliqué lo acontecido y me dieron una boleta de citación para que me presentara, en la sede de este Despacho, es todo.

5.- Acta de Entrevista, de fecha 26 de abril de 2015, suscrita por el funcionario Detective Jhonleygs Malave, adscrito a la División de este Cuerpo Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, rendida a al ciudadano JOEL , folio 19 al 20 del expediente original, en el cual deja constancia de lo siguiente:

“Me encuentro en esta oficina ya que el día de hoy 26/04/2015, a las 02:20 horas de la madrugada aproximadamente, me encontraba en el puesto de control de Ciudad caribia, del Destacamento 434, de la Cuarta (04) Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en la autopista Caracas, la Guaira, cuando llegó un desconocido a bordo de un vehículo estacionado al parecer estaba abandonado ya que el referido sector hay contratistas de construcción y las mismas son objetos de robos por parte de bandas desconocidas que operan el mencionado sector, de inmediato le informé a mi superior Sargento Mayor de Tercera Nicolás URBAEZ de la situación antes mencionada y indicó que subiera a verificar la información y lo mantuviera informado de algún tipo de novedad, yo le indique al funcionario Sargento Segundo de nombre Daniel OROZCO, que me acompañara salimos en la unidad vehículo de tipo moto plenamente identificada, marca Kawasaki, color Negro, modelo KLR650, placa GNB-3447, asignada mi persona, nos dirigimos al lugar y avistamos un vehículo de color blanco, rotulado por los laterales de las puertas, funcionario OROZCO se bajo de la unidad y yo le ordeno que se vaya por la parte posterior del mismo con la finalidad de verificar si habían personas dentro del vehículo, mientras yo prestaba la seguridad a pocos metros del sitio del suceso de manera que al notar nuestra intentaban dar a fuga yo los capturaba cerrándole el paso, el Sargento tomo posición en la parte trasera del vehículo y posterior se traslado hasta la parte delantera alumbrado el vehículo con una linterna Manuel, en ese instante el vehículo emprendió veloz huida atropellando al Sargento Segundo OROZCO antes mencionado quien cayó al piso medio levanto y aprovisiono el Fusil al yo escuchar le indique las siguientes palabras textuales (“NO DISPARES”), pero ya había disparado, de inmediato observe que el vehículo impacto con la defensa de la carretera hacia el conjunto Residencial Ciudad Caribia, nos dirigimos hasta el vehículo, abriendo las puertas del piloto y copiloto para observar quienes se encontraban dentro del vehículo, y constar que no estuvieran heridos pero de inmediato me percate que dentro del mismo se encontraban en el puesto del piloto un hombre quien estaba herido y en el asiento del copiloto una dama sin vestimenta, por lo que deje al funcionario en resguardo del vehículo y la persona que se encontraban dentro del mismo y con la premura del caso me traslade hasta el CDI, el cual encontraba cerrado, toqué y salieron uso funcionarios pidiéndole la colaboración para que le prestaran los primeros auxilios a unas personas heridas de inmediato salieron abordaron la ambulancia y nos trasladamos de nuevo hasta el sitio del suceso en lo que iba manejando llame al comandante de nuevo hasta el sitio del suceso en lo que iba manejando llame al comandante del puesto para informarle la situación y pasarlo buscando por el punto de control, llegamos y los funcionarios le prestaron los primero auxilios y uno de ellos me informo que el conductor se encontraba sin signos vitales, de inmediato observé que el sargento Orozco se encontraba nervioso y me manifestó las siguientes palabras textuales (“SI ESE SEÑOR ESTA MUERTO ME VOY DISPARAR EN LA CABEZA”), de inmediato lo desarme y lo traslade hasta el puesto y lo deje con los demás compañeros en resguardo, es todo”.

6.- Acta de Transcripción de Novedad de fecha 27-04-2015, suscrito por el Jefe de Guardia de esta Oficina, Inspector Agregado Ovidio Davila, Jefe de Brigada “G” de Investigaciones, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, folio 33 del expediente original, en cual deja constancia de lo siguiente:

PRESENTACIÓN DE FUNCIONARIO: La realiza el funcionario Sargento Ayudante Néstor Mendoza Vargas, titular de la cédula de identidad …, adscrito al destacamento 434, de la Cuarta (4º) Compañía de Seguridad Vial Caracas – La Guaira de la Guardia Nacional Bolivariana, trayendo conjuntamente al funcionario Sargento Segundo Junior Daniel OROZCO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad …, quien figura como Victimario en las Actas Procesales signadas con la nomenclatura K-15-0017-00171, iniciadas y sustanciadas por la comisión de uno de los Delitos Contra las Personas.-

Atendiendo a los anteriores elementos de convicción, en correspondencia con los alegatos esgrimidos por la recurrente a criterio de esta Sala se debe modificar el tipo penal precalificado en la Audiencia de Presentación del detenido celebrada en fecha 27 de abril de 2015 por ante el Juzgado Décimo Quinto (15º) Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al considerar que los hechos descritos en actas se subsumen en el tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones.

Ahora bien, luego de un análisis detallado de todas y cada una de las actas que conforman la causa objeto de impugnación, del escrito recursivo, y de la decisión impugnada, cursantes en el cuaderno especial de apelación, en principio, es necesario advertir que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales del caso no son definitivas, se trata de pre-calificaciones que pueden variar en el curso de la investigación.

En cuanto a los alegatos de la defensa, los cuales se circunscriben en forma transversal a determinar el grado de culpabilidad del imputado o por el contrario la inexistencia de ella, en tal sentido y habiendo este Tribunal Colegiado, solicitado el Acto conclusivo de Acusación presentado por la vindicta Pública ante el Tribunal de la recurrida, para una mejor formación de criterio respecto al asunto expuesto, en torno a la precalificación presentada en contra del ciudadano JUNIOR OROZCO GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, en este punto es importante partir de la consideración de la acción que hoy nos ocupa, y que sería haber dado muerte, lo cual resulta un hecho antijurídico pero para poder atribuir la responsabilidad o realizar un juicio de reproche al presunto responsable debemos analizar la relación que existe entre el autor y el resultado del hecho, bien porque este haya obrado con dolo o culpa.

En este sentido, a fin de analizar la intencionalidad, la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal ha establecido lo siguiente:

“…El concepto que expresa el citado artículo corresponde al homicidio voluntario y sus elementos son: el hecho material concerniente a la extinción de una vida y el elemento psicológico correspondiente a la voluntad homicida del acusado". (Sentencia N° 1673 del 19 de diciembre del año 2000, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros).

La Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sentencia de fecha 12/04/2011, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ , estableció detalladamente la naturaleza del Principio de Culpabilidad y sus elementos:

“…En el acto decisorio N° 1744 del 9 de agosto de 2007, caso: Germán José Mundaraín, expresó:
“En segundo lugar, dicho artículo condiciona la aplicación de las referidas sanciones (nulas actualmente), a la cualidad de “vago” o “maleante” que tenga el sujeto pasivo de aquéllas. Sobre este particular, esta Sala advierte que tales connotaciones son propias del denominado “Derecho Penal del autor”, en virtud del cual se castigan a las personas por su forma de ser o por su personalidad, y no por los hechos que realizan, modelo este que se contrapone al moderno “Derecho penal del hecho”.
Ahora bien, al posibilitar el legislador estadal la aplicación de la normativa de la Ley sobre Vagos y Maleantes mediante la norma contenida en el artículo 52 del Código de Policía del Estado Lara (siendo que aquélla establece sanciones privativas de libertad), claramente ha reflejado esta reprochable -y anacrónica- tendencia del “Derecho Penal del autor” en el texto de una norma sancionadora de naturaleza administrativa, todo lo cual resulta abiertamente contrario al PRINCIPIO DE CULPABILIDAD (nullum crimen sine culpa), que es aplicable tanto en el Derecho Penal como en el Derecho Administrativo Sancionador, y el cual exige que a la persona pasible de sanción se le pueda reprochar personalmente la realización del injusto, es decir, que su conducta pueda considerarse como la consecuencia del ejercicio normal de su autonomía personal. En el caso sub lite, el mencionado principio se ve afectado en una de sus específicas manifestaciones, a saber, en el PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO, en virtud del cual sólo se puede responder por hechos y no por caracteres personales o por formas de ser supuestamente peligrosas para los intereses que se pretende proteger. En efecto, el Tribunal Constitucional español en STC 150/1991, de 4 de julio, señaló que “…no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal «de autor» que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos…”.
En este mismo sentido, FERRAJOLI, al analizar el principio de culpabilidad, enseña que:
“… es oportuno precisar, aunque sea sumariamente, el significado jurídico del concepto de culpabilidad, tal como ha sido elaborado por la moderna dogmática penal. Sin adentrarnos en la discusión de las innumerables opiniones y construcciones sobre la materia, me parece que esta noción –que corresponde a la alemana de Schuld y a la anglosajona de mens rea- puede descomponerse en tres elementos, que constituyen otras tantas condiciones subjetivas de responsabilidad en el modelo penal garantista: a) la personalidad o suidad de la acción, que designa la susceptibilidad de adscripción material del delito a la persona de su autor, esto es, la relación de causalidad que vincula recíprocamente decisión del reo, acción y resultado del delito; b) la imputabilidad o capacidad penal, que designa una condición psico-física del reo, consistente en su capacidad, en abstracto, de entender y querer; c) la intencionalidad o culpabilidad en sentido estricto, que designa la consciencia y voluntad del concreto delito y que, a su vez, puede asumir la forma de dolo o de culpa, según la intención vaya referida a la acción o resultado o sólo a la acción y no al resultado, no querido ni previsto aunque sí previsible...” (resaltado del presente fallo) (Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Tercera edición. Madrid, 1998, p. 490).
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge en su texto sin duda alguna el PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, pero no se trata de una recepción expresa, sino inferida de otros valores, principios y derechos. Para ello, hay que atender fundamentalmente al carácter democrático del modelo de Estado venezolano delineado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos fundamentos filosóficos radican en la dignidad del ser humano, la igualdad real de los hombres y la facultad de éstos de participar en la vida social. El sustrato de dicho principio también puede deducirse del contenido de artículo 21 en sus numerales 1 y 2, del artículo 44.3, del artículo 46 en sus numerales 1 y 2, y del artículo 49.2 del Texto Constitucional. De igual forma, cabe señalar que el principio de culpabilidad se encuentra consustancialmente vinculado con el principio de legalidad, el cual también se desprende del modelo de Estado delineado en la mencionada norma constitucional.”
Así pues, la Sala reconoció en esa decisión el rango constitucional del principio de culpabilidad, el cual abarca, entre otros, el principio de responsabilidad por dolo o culpa exclusivamente, así como también su estrecha vinculación con el principio de legalidad….
Como se sabe, el principio de culpabilidad, concretamente, el principio de dolo o culpa (manifestación de aquel), excluye la responsabilidad objetiva, de allí que el fundamento de la responsabilidad penal repose en la responsabilidad subjetiva por haber desplegado la conducta objetiva descrita en el tipo legal, ya sea de forma dolosa o culposa…..
….De ello se desprende que dolo y culpa son conceptos sustancialmente distintos e, inclusive, contrarios entre sí. O bien se actúa de forma dolosa o bien de manera imprudente, o quiere o acepta cometer el hecho o no quiere o no acepta cometerlo (aunque finalmente ocurre por infringir la norma de cuidado), pero nunca de forma “dolosamente imprudente” o viceversa. Por ejemplo, nadie puede provocarle la muerte a otra persona de forma dolosa y exactamente a la vez de forma culposa: o tenía la intención de matarlo o no la tenía, o tenía tal intención o lo mató por imprudencia, pero no está tipificado en la legislación el “homicidio doloso-culposo” (otro asunto distinto representan los tipos preterintencionales y los calificados por el resultado, pero el abordaje de los mismo excede el ámbito del presente acto decisorio)….”

En el entendido que el dolo esta revestido de intencionalidad y que se determina por haber querido el resultado obtenido, así pues, analizamos que a criterio de esta Sala en el caso sub examine al análisis de los elementos existentes hasta este momento, se verifica que no se encuentran ni el elemento intelectual en los hechos previamente establecidos, ni muchos menos el elemento volitivo, por lo que mal podríamos hablar que el comportamiento del agente que lesionó el bien jurídico en discusión (la vida de la victima), se encontraba revestido de dolo, en tal sentido pasaríamos adentrarnos en los presupuestos subjetivos de la culpa como elemento de la culpabilidad, desde el punto de vista de la teoría finalista.

El Código Penal en el artículo 409 nos señala:

El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años…

El elemento moral o subjetivo del delito se encuentra en cualquiera de las modalidades de la culpa, bien sea la negligencia, la impericia o el descuido, que son especies de imprevisión activa, lo que patentiza la falta de voluntad del agente para producir el daño, pero al mismo tiempo, la carencia de un sentido que impide ejecutar el acto previsible o previsto, con errónea o temeraria creencia de poder evitarlo, dentro del común discurrir de los acontecimientos humanos.

En el campo de la culpa, como fundamento de lo expuesto en la autorizada opinión del autor AGUDELO BETANCOURT Nodier, obra Curso de Derecho Penal, ESQUEMAS DEL DELITO, 1995, Pág. 60, se establece lo siguiente:

“…en el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el trafico social) y no en el resultado como lo hacía la doctrina tradicional: también en el delito culposo preguntaría, en el nivel de la antijuricidad, si el sujeto se ajusto o no al cuidado exigido; en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado…”

Al decir de Hernando Grisanti Aveledo, en su obra Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Vigésima Sexta Edición, Pág. 50-51, los supuestos del Homicidio Culposo son:

“..el agente no tiene la intención de matar, ni siquiera de lesionar al sujeto pasivo y la muerte de este ultimo es causada por la imprudencia, la negligencia, la impericia en la profesión, arte o industria o la inobservancia de los reglamentos, ordenes o instrucciones , en que ha incurrido el agente. Además, para que haya homicidio culposo, el resultado antijurídico ha de ser previsible para el sujeto activo…La muerte del sujeto pasivo se deriva de la imprudencia, negligencia, impericia, etc. En que ha incurrido el sujeto activo. Los términos imprudencia, negligencia e impericia, especialmente los dos primeros, suelen emplearse como equivalentes; sin embargo cada uno de ellos tienen un particular significado…
…La imprudencia (culpa in agendo) supone única conducta positiva, un hacer algo, un movimiento corporal. Por ejemplo, una persona conduce su automóvil a una velocidad exagerada, atropella a un transeúnte y de tal manera le ocasiona la muerte.
…La negligencia (culpa in omittendo) supone una abstención, un no hacer, una omisión cuando se estaba jurídicamente obligado a cortar la energía eléctrica, para que los obreros realicen ciertas operaciones en las líneas; tal persona omite cortar la corriente y así ocasiona la muerte por electrocución de uno de los obreros…
…La impericia (culpa profesional) supone un defecto o carencia de los conocimientos técnicos o científicos que son indispensables para ejercer idóneamente una profesión, un arte o un oficio. Por ejemplo, un medico que no posee los conocimientos anatómicos suficientes, en el curso de una intervención quirúrgica, secciona una arteria y así provoca una hemorragia que determina la muerte del paciente…

De la doctrina antes transcrita, aplicándola al caso en concreto, se desprende a la luz de las actas que conforman la presente causa, que la acción presuntamente desarrollada por el sujeto activo no se encuentra revestida de intencionalidad, toda vez que tal como se verifica del dicho de uno de los testigos presenciales del hecho que el dia 26/05/2015, se encontraba de servicio en el Destacamento 434 de Cuarta Compañía de la Guardias Nacional Bolivariana, puesto de Control Ciudad Caribia, cuando es informado por un sujeto que se desplazaba en moto que en la redoma de dicho sector habia un carro abandonado por lo que le indico al imputado Sargento Segundo Daniel Orozco que lo acompañara a realizar un recorrido para constatar la información, cabe destacar que dicho lugar que es considerado de peligrosidad por cuanto comúnmente operan bandas delictivas en el sector en referencia, la hora aproximada de los hechos es a las 2:20 horas de la noche, por lo que se presume que carecía de luminosidad el lugar de los hechos.

De igual manera podemos observar que el justiciable al momento de llegar al lugar donde se suscitan los hechos instruye a la victima a descender del vehiculo y este haciendo caso omiso pone en marcha su vehiculo y lo arrolla, así mismo se verifica que según lo narrado tanto en el acta policial como en las entrevistas de los testigos, el imputado cae al suelo, se levanta aprovisiona el fusil y realiza las detonaciones que impactan en el vehiculo donde se encontraba el hoy inerte, posteriormente procuran auxiliarlo pero el mismo ya se encontraba sin signos vitales, con estos hechos fueron contestes los únicos testigos presenciales para el momentos que eran tanto el funcionario de la guardia Nacional quien acompañaba al imputado y la esposa del hoy occiso quien se encontraba dentro del vehículo.

Atendiendo al presente caso y en consonancia con todo lo antes expuesto, tenemos que en el actuar del ciudadano Sargento Segundo Júnior OROZCO GONZALEZ, se encontraban presentes los tres elementos de la culpa previamente analizados, negligencia, imprudencia e impericia, en su profesión al momento de abordar la situación enfrentada en la cual perdiera la vida el ciudadano Alexis Moreno, por cuanto no se puede determinar un nexo causal entre los actos desarrollados previamente al deceso de la victima por el imputado y el resultado obtenido, la responsabilidad penal está determinada por un motivo distinto y no intencional pero con consecuencias jurídicas graves para el agente. Se arriba a tal conclusión basándonos en los elementos de convicción previamente constatados.

En correspondencia con los alegatos esgrimidos por la recurrente a criterio de esta Sala, lo procedente es modificar parcialmente el tipo penal precalificado en la Audiencia de Presentación del detenido celebrada en fecha 27 de abril de 2015 por ante el Juzgado Décimo Quinto (15º) Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al considerar que los hechos descritos en actas se subsumen en el tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, manteniéndose este ultimo toda vez que se verifica que el accionar imprudente del agente se debió a un uso injusto del arma que le fue asignada en razón de las funciones que como Funcionario del estado debía ejercer en el cumplimiento de su deber.

En armonía con las precalificaciones parcialmente modificadas por esta Instancia es menester traer a colación Jurisprudencia emanada del Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell, de fecha 25 de Julio del 2000, quien en un caso de similares características al que hoy nos ocupa estableció lo siguiente:

“…En lo que respecta al otro planteamiento de la denuncia formulada, referido a que no se expresaron clara y determinantemente las razones de hecho y de derecho en que se basó el Juez para modificar la calificación jurídica atribuida a los hechos, tanto por el juzgador de la primera instancia, como por el representante del Ministerio Público. Se observa que el sentenciador del fallo recurrido decidió apartarse de la calificación jurídica dada a los hechos de homicidio intencional simple por homicidio culposo, lo hizo después de efectuar el debido resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios cursantes en autos, así como el señalamiento claro y preciso de cuáles son los hechos que se dan por probados. Para fundamentar su apreciación sobre los hechos, el Juez de la recurrida, en el capítulo relativo a la calificación jurídica, señaló:“...En el presente caso estamos en presencia del delito de homicidio culposo, compartiendo así el criterio expuesto por la defensa del procesado, previsto y sancionado en el Artículo 411 del Código Penal, por cuanto tal y como quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, el encartado Briceño Uzcátegui obró con manifiesta negligencia, es decir con la omisión de la más elemental cautela, en el descuido, en la falta de precaución de no dejar su arma de reglamento (revólver), en la sede de la Policía Judicial de donde salió cuando lo fue a buscar el occiso, o en todo caso de dejarlo a buen recaudo en su casa de habitación, sino que por el contrario se dedicó en compañía del occiso, a ingerir grandes cantidades de alcohol etílico, que dieron como resultado que tuviera 230 mgs % de alcohol en su sangre para los momentos en que le fue practicada la muestra y que demuestra a su vez, el estado de perturbación mental en que se encontraba enteramente casual, con el lamentable resultado producido. De acotar que entre el occiso y el procesado existía una buena amistad según quedó demostrado en autos, Briceño Uzcátegui no tenía ningún motivo para desear la muerte de su amigo Luis Castillo, sino que obró con negligencia evidente produciendo el fatal desenlace. En este orden de ideas el primero de estos delitos se corresponde a la figura del homicidio culposo previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal. Por otra parte, en relación al delito de uso indebido de arma de fuego (revólver), el mismo se encuentra previsto en el Artículo 282 ejusdem...Como se observa, la recurrida sí señaló las razones de hecho y las de derecho en las cuales basó su decisión…”

Precalificaciones que encuentran basamento argumentativo y sustento legal según se desprende del propio libelo acusatorio el cual a la fecha ya fue presentado, y que descansa en los elementos de convicción que fueron traídos al proceso, de donde mas allá del elemento volitivo se desprende que el resultado obtenido no se adecua a la acción desplegada por el agente o sujeto activo, por lo que tal como lo sostiene el quejoso, y así lo estima este Tribunal Colegiado, la conducta desplegada por el justiciable se encuadra dentro del elemento de la culpa como presupuesto de culpabilidad, area en la cual deberá desarrollarse la defensa. Y ASI SE DECLARA.

Así tenemos que con respecto a la denuncia interpuesta por la Defensa en su inconformidad con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es preciso traer a coloración los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente:

“Artículo 236. El juez o la Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar efectivamente el país o permaneces oculto.
2. La pena que podría llegar a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que los coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá, a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

“Artículo 240.- La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1.- Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2.- Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3.- La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículo 237 ó 238 de este Código.
4.- La cita de las disposiciones legales aplicables.
5.- El sitio de reclusión.

La apelación no suspende la ejecución de la medida.”

Observa esta Sala de lo antes transcrito, que cursa en actas (folio 41 al 49) auto de fundamentación de fecha 27 de abril de 2015, mediante el cual el Juez de Mérito plasma sus razonamientos jurídicos en relación con la Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JUNIOR DANIEL OROZCO GONZALEZ, por estar presuntamente incurso en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Sin embargo atendiendo al cambio parcial de calificación realizado por esta Alzada, se debe entrar a analizar sí tales supuestos mantienen su vigencia a la luz de los tipos penales en los cuales se subsumió la presunta conducta desplegada por el imputado de autos, como HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, para lo cual este Tribunal Colegiado se apoya en los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta de Transcripción de Novedad de fecha 26-04-2015, suscrito por el Jefe de Guardia de esta Oficina, Inspector Lenin Rivas, Jefe de Brigada “E” de Investigaciones, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, folio 02 del expediente original, en cual deja constancia de lo siguiente:

2.- Acta de Investigación Penal, de fecha 26 de abril de 2015, suscrita por la Detective Dayana Timaure, funcionaria adscrita a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 03 al 10 del expediente original, en el cual dejan constancia de lo siguiente:

3.- Acta de Levantamiento de cadáver, de fecha 26 de abril de 2015, suscrita por los funcionarios Detective Engels Labrador, Detectives Bladimir Marrero, Jhonleygs Malave y Dayana Timaure, Funcionarios adscritos al cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, cursante al folio 11 del expediente original.

4.- Acta de Entrevista, de fecha 26 de abril de 2015, suscrita por el funcionario Detective JAMES AYALA, adscrito a la División de este Cuerpo Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, rendida a la ciudadana LILIBETH en su carácter de Testigo Presencial de los hechos, folio 13 al 16 del expediente original, en el cual deja constancia de lo siguiente:

5.- Acta de Entrevista, de fecha 26 de abril de 2015, suscrita por el funcionario Detective Jhonleygs Malave, adscrito a la División de este Cuerpo Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, rendida a al ciudadano JOEL , folio 19 al 20 del expediente original, en el cual deja constancia de lo siguiente:

6.- Acta de Transcripción de Novedad de fecha 27-04-2015, suscrito por el Jefe de Guardia de esta Oficina, Inspector Agregado Ovidio Davila, Jefe de Brigada “G” de Investigaciones, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, folio 33 del expediente original, en cual deja constancia de lo siguiente:

En el caso sub examine, con los elementos de convicción no solamente reseñados por el Juzgador del Tribunal de Control en el fallo impugnado sino concordados unos a otros, en un proceso intelectivo lógico, coherente y razonable, evidencia esta Corte de Apelaciones aún con la modificación parcial de los tipos penales, al examinar los requisitos del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, pues lo que se busca es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto será en el Juicio Oral y Público, si ello fuese procedente, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados en la causa y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzado pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera instancia en lo Penal en función de control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidos de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derecho o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas de la Sala).

De manera tal, que observados los elementos de convicción en que se basó el Juez A quo para decretar la medida de coerción personal en un todo de acuerdo con los requisitos exigidos en nuestra ley adjetiva penal vigente, a saber, los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica que determinó en su resolución el peligro de fuga en base al quantum de la pena a imponer por el delito imputado por la Representación Fiscal e igualmente fundamentó el peligro de obstaculización considerando la recurrida que el imputado podría influir sobre los testigos o las victimas del caso, a los fines de poner en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En el mismo sentido, aún con el cambio parcial de calificación realizado por esta alzada la pena a imponer excede de los tres años, tal como lo establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada en cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas.….”.

Por lo que de acuerdo a los tipos penales invocados en este asunto, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara al imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado, según lo que emerge de actas, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la enunciación sucinta de los hechos que se le atribuyen al encartado de autos, considerando los elementos de convicción existentes en la causa, así como el peligro de fuga y de obstaculización, por lo que se estima que efectivamente concurren los presupuestos a que se refiere la norma en mención relacionado con los artículos 237 y siguientes ejusdem, lo que permite concluir que el ciudadano JUNIOR DANIEL OROZCO GONZÁLEZ, es el presunto autor o partícipe en los ilícitos penales modificados de manera parcial por esta Instancia Superior, por ello no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su petición de que se Revoque la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada, alegando la inexistencia de los suficientes elementos de convicción, pues la presunta autoría o participación del imputado en el asunto que hoy nos ocupa, deberá ser dilucidados en el transcurso del presente proceso penal bajo el amparo de todas las garantías y principios constitucionales y procesales que asisten al supra mencionado ciudadano, tal como está previsto en nuestra Legislación Patria.

A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que al estar debidamente motivada la decisión recurrida con base y fundamento a los elementos de convicción contenidos en la presente causa, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. VALENTINA LEWIS, Defensora Pública Décima Quinta (15º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JUNIOR DANIEL OROZCO GONZALEZ, quien apela con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2015, por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3°, parágrafo primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, modificando la precalificación otorgada a los hechos por Ministerio Publico, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones. En consecuencia queda en estos términos CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. VALENTINA LEWIS, Defensora Pública Décima Quinta (15º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JUNIOR DANIEL OROZCO GONZALEZ, quien apela con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2015, por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3°, parágrafo primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, modificando la precalificación otorgada a los hechos por Ministerio Publico, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones. En consecuencia queda en estos términos CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se deja constancia que la DRA. NORMA SANDOVAL MORENO, Juez Integrante de esta Sala, presentó voto concurrente del presente fallo, el cual se anexa de seguida.

Regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia.

LA JUEZ PRESIDENTA

DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ

LA JUEZ INTEGRANTE (S) LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. LEYVIS SUJEI AZUAJE TOLEDO DRA. NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA.

CAUSA Nº 3802-15 (Aa)
MRH/LSAT/AHM/LV/aa.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe NORMA ELISA SANDOVAL MORENO, manifiesta su conformidad con parte de la dispositiva que contiene este fallo; no obstante, por razón de discrepancias, la motivación de la decisión que serán expuestos a continuación, expide el presente voto concurrente, en los siguientes términos:
El fallo in comento, considero que la calificación jurídica aplicable para el caso de marras de acuerdo a los elementos que cursan en actas para este momento procesal, es la de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, criterio que comparte quien suscribe, sin embargo estiman mis distinguidas colegas que paralelamente a esta adecuación típica de HOMICIDIO CULPOSO, se configura para el imputado la comisión del USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto en el articulo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo este el punto en el que no estoy de acuerdo, por considerar que en el caso de marras dicha calificación emerge de la acción presuntamente culposa, desplegada por el funcionario JÚNIOR DANIEL OROZCO GONZÁLEZ, pues el arma de reglamento fue el medio utilizado para la comisión del delito calificado como culposo, de allí que todos los elementos constitutivos o componentes de ese iter culposo, deben ser de la misma índole, lo contrario seria contradictorio pues en criterio de quien disiente ambas conductas se excluyen, porque para que el uso indebido de arma orgánica se materialice debe existir por parte del actor dolo, es decir debe estar consciente el actor de la utilización indebida del arma asignada será el medio para lograr un fin distinto y podrá conscientemente causar daño, por lo que a todas luces resultaría incongruente o contradictoria, por excluyente, la existencia simultanea de ambas figuras jurídica, pues si el homicidio no fue intencional tal como se desprende de las actuaciones analizadas para este momento procesal, y el arma utilizada por el funcionario es su arma de reglamento es lógico concluir que necesariamente excluye la intencionalidad de su uso indebido esto por cuanto de acuerdo al análisis realizado, posiblemente dicha arma fue maniobrada manera imprudente, negligente y sin pericia alguna, es decir, que no fue utilizada para fines distintos a las funciones inherentes a su cargo sino al resguardo de la seguridad y orden público.
Por estos motivos considera quien suscribe que lo ajustado a derecho es REVOCAR la privación de libertad, en lo que a la presunta comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA que pesa contra el imputado JÚNIOR DANIEL OROZCO GONZÁLEZ.

Queda así reflejado de manera expresa el VOTO CONCURRENTE

LA JUEZ INTEGRANTE

NORMA ELISA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA

Causa 3802-15-(Aa)
NSM/LV/ns