TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 03 de junio de 2015
205º y 156º

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 3794-15

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 08-04-2015, por el profesional del derecho JOSE GREGORIO FERNANDEZ, abogado en ejercicio, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EDWAR MARLON PEREZ, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES PERPETRADOS CON ALVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en contra de los pronunciamientos emitidos al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 30 de marzo de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, específicamente la admisión de la acusación fiscal, igualmente aquel en el cual declaró sin lugar los medios de pruebas ofrecidos por la defensa de autos, del mismo modo se refiere a las presuntas omisiones de pronunciamiento respecto al acto de imputación, de los vicios del procedimiento, así como también de la solicitud de nulidad realizada por el Defensa, de la individualización de la acusación, y a la aludida infracción del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 08 de abril de 2015, el profesional del derecho JOSE GREGORIO FERNANDEZ, en su carácter de Defensor Privado, actuando en su carácter de defensor del ciudadano EDWARD MARLON PEREZ PEREZ titular de la cédula de identidad N° V-18.938.081, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 2, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso escrito de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:
“…Omissis…
PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACION.
Con fundamento y apoyo en el articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos como infringido, el articulo 157 eiusdem; por considerar que el Juez del fallo recurrido, no motivo suficientemente de una manera clara, los argumentos de hecho v de derecho en que basa su dispositivo, de manera que, le permita a la defensa, conocer las explicaciones, en que se baso, para declarar SIN LUGAR los Medios de Prueba Ofrecidos por la Defensa; NEGO LA REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD; OMITIO PRONUNCIARSE en relación al ACTO DE IMPUTACION, VICIOS DEL PROCEDIMIENTO; igualmente deja de pronunciarse en relación a la NULIDAD SOLICITADA y asimismo deio de emitir opinión alguna en relación a la INDIVIDUALIZACION DE LA ACUSACION, lo que se traduce en que existen vacíos en la decisión, por parte de la recurrida, que imposibilitan determinar, la participación concreta de mi defendido, la señalada Juez, no elaboro el mencionado estudio, de mis argumentos y sin mediar un grado de certeza, termina declarando sin lugar, la nulidad opuesta, y de otros aspectos importantes denunciados de manera inmotivada; esto lo sostenemos, en raz6n que se le causa un gravamen irreparable con la decisi6n recurrida, en el sentido, que feneció la etapa de investigación y hasta la fecha no se ha podido efectuar las diligencias solicitadas por la defensa, con tal circunstancia se viola el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, conforme los artículos 26 y 49 de la Constituci6n de la Republica Bolivariana de Venezuela.
De manera que como se puede evidenciar, la Juez no resolvi6 el punto relativo al denuncia sobre la ausencia del ACTO DE IMPUTACION, los VICIOS DEL PROCEDIMIENTO; igualmente, deja de pronunciarse en relación a la NULIDAD SOLICITADA y asimismo dejo de emitir opinión alguna en relación a la INDIVIDUALIZACION DE LA ACUSACION; en virtud, que la Juez de Instancia, a simple vista sin ejercer el control formal y material, señala que la Fiscalia cumplio con los requisitos para interponer la acusación, pero no satisface a la defensa en relación al porque de dicha declaratoria, de manera que consideramos que en este punto existe falta parcial en la motivación de la decisión, por cuanto era deber del Tribunal hoy recurrido, verificar Si ciertamente mi representado había sido individualizado en su conducta; ya que de los autos se desprende, la calificación jurídica, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLE CON ELEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, de manera que, era incuestionable que discriminara la actividad desplegada por cada uno de ellos.

En este sentido, la Sala de Casacion Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido de manera reiterativa en Sentencia Nº 1263 de fecha 11-10-2000, lo siguiente
(...)
De tal suerte, que era obligación del órgano jurisdiccional hoy recurrida, atender de manera precisa, la solicitud de nulidad invocada por la defensa en relación a este punto, ACTO DE IMPUTACION, los VICIOS DEL PROCEDIMIENTO; igualmente, deja de pronunciarse en relación a la NULIDAD SOLICITADA y asimismo dejo de emitir opinión alguna en relación a la INDIVIDUALIZACION DE LA ACUSACIÓN y no como lo hizo de manera generalizada y apartándose abiertamente de la doctrina judicial del Tribunal Supremo de Justicia.
En otro orden igualmente la defensa denuncio que la representación fiscal había incurrido en franca infracción del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la no evacuación de algunos medios de prueba ofertados por la defensa, y que en este punto el Tribunal de Instancia nada dijo en relación a esta denuncia; por ello, considera la defensa que existe una OMISION DE PRONUNCIAMIENTO en relación a este Punto.
De manera que considera la defensa que con la decisión el Juez del merito no motivo suficientemente dicho fallo, incurriendo así en falta parcial en la motivación de la decisión, lo que se traduce en la infracción del artículo 157 de la Ley Adjetiva Penal.
En relación a ello, ha sido insistente la SALA CONSTITUCIONAL cuando en reciente data (17 de mayo de 2006) con Ponencia el Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO en el fallo N° 1044, ha señalado en relación a este punto, denunciado en el contexto de esta apelación, lo siguiente:

(...)
En virtud de lo antes expuesto, considera la defensa que el Tribunal hoy recurrido en apelación infringió lo dispuesto en la norma citada supra y así con tal omisión violenta los extremos del articulo 49 Ordinal 1° de nuestra Carta Fundamental, por cuanto dejo establecido, el Legislador en dicha norma: "Toda persona podrá solicitar del estado el restablecimiento de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificado...." De manera que, al no existir un pronunciamiento motivado, de parte del jurisdicente, en cuanto a las excepciones opuestas por la defensa, hace que su decisión, sea atacada por esta vía recursiva, y así respetuosamente solicitamos, de esta Corte de Apelaciones sea declarada.
RELEVANCIA JURIDICA DE LA PRESENTE DENUNCIA
Debemos señalar, que la decisión que hoy se recurre, tiene potencialidad jurídica como alterar el resultado del proceso en virtud, que tanto el Ministerio Publico en su acusación como la decisión del Juez del merito, al no realizar el control nomofilactico de la acusación (control material) y determinar que la misma no cumplía estrictamente con los requisitos de fondo del libelo acusatorio, y no evidenciarse un pronostico de condena en contra de nuestros defendidos, admitió parcialmente la acusación, sin observar los presupuestos para su procedencia.
SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACION.
Con fundamento y apoyo en el articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio como infringido, el articulo 313 ordinales 1 del Código Orgánico Procesal Penal por indebida aplicación; por considerar que la juez del fallo recurrido, no debió admitir la acusación ya que había sido subsanada, por el Ministerio Público, antes que finalizara la audiencia; aunado al hecho que no debió admitir la acusación por cuanto fue subsanado el fondo de la acusación en relación a la calificación jurídica, y no atendió la Juez la petición de la defensa que se declarara la nulidad, por falta de imputación en los nuevos hechos presentados por la Fiscalía en el escrito acusatorio.
Así las cosas, la representación fiscal, en su exposición manifestó:
"En mi carácter de representante del Ministerio Público, atendiendo las exigencias del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo la oportunidad legal, ocurro a su competente autoridad con el debido respeto y SUBSANAR el escrito de acusación el cual fue presentado en los siguientes términos contra el ciudadano EDWAR MARLON PEREZ por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALE VOSIA,, tipificado en el artículo 406 numerales 1 y 2 más la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Es por ello que en este acto el ministerio público subsana en este acto por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUT1LES E INNOBLES PERPETRADO CON ALE VOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el artículo 424 del Código Penal la agravante establecida en el articulo 217 de la Lev orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto el artículo 65 de la LOPNA toda vez que en el momento de la trascripción hubo un error de trascripción, se subsana la acusación en virtud que los hechos fueron los mismos,
Como se puede evidenciar, el Ministerio Público procedió a subsanar la acusación, antes que finalizara la audiencia, y fuera emplazado por la ciudadana Juez hoy recurrida; sin embargo, la defensa había denunciado la falta de imputación en relación a la nueva calificación jurídica, por cuanto en la audiencia de presentación mi defendido, fue imputado por HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; y luego entonces, en la acusación presentada con los presuntos elementos de convicción, y las pruebas, cambia la calificación jurídica como autor material en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOLES CON ALEVOSÍA; es decir, por ese cambio en la calificación debió imputarlo nuevamente.
En tal sentido, la doctrina judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1129 de fecha 10-08-09, ha reiterado en relación al acto de imputación, lo siguiente:

(..)
Es decir, no debió subsanar la representación fiscal, fundamentándose para ello en el articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el cambio de calificación jurídica, porque ello, afectaba los hechos; y sobre la base de ello, la Juez de Instancia de Control hoy recurrida, aplico indebidamente la norma del articulo 313 Ordinal 1° del Texto Adjetivo Penal, ya que admito la subsanación de la Fiscaliza y no decretar la nulidad por falta de imputación en la nueva calificación jurídica.
PRIMERO: Visto el escrito presentado ante este Tribunal en fecha 11-07-14, por la Abogada CLAUDIA MORCELLE representante de la fiscalia Centésima Primera del Ministerio Publico del Area Metropolitana de Caracas con Competencia en Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (101°) en contra del Ciudadano EDWAR MARLON PEREZ, debidamente SUBSANADA por la misma Representación Fiscal en esta oportunidad por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUMES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOS1A EN GRADO DE COMPLIC1DAD CORRESPECTIVA, tipificado en el articulo 406 numerales 1 v 2 en relación con el articulo 424 del Código Penal la agravante establecida en el articulo 217 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Nina v Adolescentes en perjuicio del adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el (sic) articulo 65 de la L.O.P.N.A, previa subsanación respecto del grado de participación de complicidad correspectiva, con forme a /o establecido en el articuló 424 del Código Penal, se ADMITE LA ACUSACION por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALE VOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 en relación con el articulo 424 del Código Penal la agravante establecida en el articulo 217 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente…”

Como se puede evidenciar, la Juez del merito, hizo suya la subsanación de la representación Fiscal, admitiendo la acusación, sin imponer al Ministerio Público de la norma del artículo 313 Ordinal 1° del Texto Adjetivo Penal, es decir, de manera extemporánea la Fiscalía procedió a subsanar la acusación de manera ilegal, y la Juez de Instancia convalidó el vicio de procedimiento; como lo hemos apuntado, en principio no debió admitirse la acusación subsanada, por cuanto era evidente la nulidad alegada por la defensa, en relación a a la falta de imputación, y en segundo lugar, por cuanto la Fiscalía subsano el fondo de la acusación, que no le estaba permitido en esas circunstancias; es decir, la Juez de la recurrida, debió anular la acusación por falta de imputación en la nueva calificación jurídica, y conforme la disposición del artículo 20 de la Ley Adjetiva Penal, darle la oportunidad de volver a intentarla, previo paso por imputar nuevamente a mi defendido.
TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN.
Con fundamento y apoyo en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio como infringido, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de parcial en la motivación; por considerar que la Juez del fallo recurrido, OMITIO PRONUNCIARSE en relación al ACTO DE IMPUTACION, VICIOS DEL PROCEDIMIENTO; igualmente deja de pronunciarse en relación a la NULIDAD SOLICITADA y asimismo dejo de emitir opinión alguna en relación a la INDIVIDUALIZACION DE LA ACUSACIÓN, lo que constituye la violación del derecho a la defensa, la infracción al derecho al ser oído que afecta el Debido Proceso y con ello la Tutela Judicial Efectiva.
Así las cosas, la defensa en su deposición apunto en relación a la denuncia expuesta, lo siguiente:
(…)
Estos y otros argumento que fueron expuesto en la audiencia preliminar por parte de la defensa, fueron desatendidos por parte de la Juez recurrida; en este sentido, se observa del contenido de la decisión recurrida, la FALTA DE PRONUNCIAMIENTO, lo que demuestra que a todas luces a mi representado le fueron conculcados sus derechos fundamentales, referidos al Derecho al Debido Proceso y a la Obtención de una OPORTUNA RESPUESTA, que incide bajo el criterio de esta representación en la infracción del DERECHO A LA DEFENSA. Por cuanto, no hubo pronunciamiento del Tribunal de instancia hoy recurrido, sobre la falta parcial de motivación de la sentencia.
Bajo este contexto, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio Garcia Garcia, en fecha 05-06-2002, en la Sentencia N° 1134,1 Caso: EDGAR RAFAEL QUIJADA, dejo establecido:
(...)
Ahora bien, ¿qué es lo que ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la Motivación de las Sentencias?, dentro de la esencia del artículo 49 Constitucional, especialmente cuando a ciencia cierta no se sabe porque fue privado de la Libertad mi patrocinado, cuando no existían ni existen ningún elemento serios de convicción que hagan presumir su participación en los hechos, ni habérsele incautado ningún elemento de interés criminalístico, ni existir la participación de los testigos en el procedimiento levantado por los funcionarios aprehensores, ni mucho menos los testigos del hecho que se señalan., y que la Sala 3 de la Corte de Apelaciones hoy recurrida no analizó ni motivó, para ello, citó la sentencia N° 150 que dictara esta misma Sala Constitucional en fecha 24 de marzo de 2000, donde en relación a la falta de motivación señaló:
(...)
En otro orden, en el presente caso, denunciamos que la decisión impugnada incurre en el vicio de falta manifiesta en su motivación, por OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO, según lo pasamos a demostrar sobre la base de las siguientes consideraciones:
PRIMERA: Constituye la motivación de las decisiones, una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. De allí, que el código Orgánico Procesal Penal, en diversas disposiciones consagra tal exigencia expresa bajo la enunciación de la manifestación de los distintos fundamentos de la sentencia. La debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, solo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores.
Por lo tanto, les esta impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la correcta solución del caso (en caso contrario estaría violando el derecho de igualdad de las partes al solo tomar en cuenta los argumentos de una de ellas); y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y acertada aplicación de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones, como en el presente caso cuando no fueron resueltos los planteamientos en referencia al escrito acusatorio. En este sentido, la doctrina judicial ha manifestado:
MOTIVACION
"La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la lev. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (articulo 49, de la Constitución)."
Sent. de fecha 23-05-2003, Magistrado Ponente: Dr. Rafael Pérez Perdomo.
MOTIVACION
•
"Motivar un fallo implica explicar la raz6n en virtud de la cual se adopta una determinada resolución v es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular"
Sent. de fecha 27-06-2002, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Angulo Fontiveros.

Mas recientemente la Sala de Casacion Penal, ha establecido que la motivación del fallo se logra a través del análisis de todos los elementos concurrentes del proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador., como en efecto ocurrió en el presente caso, cuando a ciencia cierta la juez hoy recurrida no se pronuncio sobre todos y cada uno de los planteamientos expuestos en el escrito de apelación.
Debemos afirmar en línea general, que la libertad que le fue arrebatada a mi defendido, es un valor superior del ordenamiento jurídico que consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos. En ese sentido, ha señalado la doctrina judicial del mas alto Tribunal del País, en Sala Constitucional, que los Tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se somete a su consideración y tomar en cuenta el principio de legalidad.
Bajo estas consideraciones, era necesario que la Juez recurrida, analizara profundamente el recurso de apelación interpuesto, y no dedicarse a efectuar el análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que de hecho fue una interpretación errada de lo que verdaderamente estableció el legislador en dicha norma; cuando en el mismo, (el recurso de apelación) se planteo la falta de motivación de la sentencia del a-quo.
PETITORIO
Ciudadanos Magistrados, ante tales postulados nos es meridianamente prudente, muy comedidos por supuesto, pero si prudentes, en solicitar en el presente caso, sea ANULADA la decisión por medio de la cual, el Tribunal hoy recurrido DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD; SIN LUGAR LAS EXCEPCIÓNES OPUESTAS SIN LA DEBIDA MOTIVACION Y EN CONSECUENCIA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, ASIMISMO LA NO ADMISION. DE ALGUNAS DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA; Y SIN LUGAR LA REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD; Pudiesen los suscritos trascender al planteamiento y denuncia de otros vicios observados, pero, creemos que es suficiente, con que se reponga la causa al estado de que sean escuchados y decididos nuestros planteamientos, MOTIVADAMENTE en relación a las denuncias expuestas, y así mismo, solicitamos a la Sala de Apelaciones se pronuncie en relación a los vicios denunciados por la vía de nulidad y la revisión de la medida que fuera mantenida por parte del Tribunal recurrido; agravios estos que se encuentra restablecido en el artículo 447 de la Ley Adjetiva in comento en su ordinal 50. Asimismo, solicitamos a esta alzada a bien tenga recabar el expediente original, y constate lo denunciado por nosotros. Es todo. Caracas, a la fecha cierta de su presentación…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (36) al (64) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:
“…Omissis…PRIMERO: Visto el escrito presentado ante este Tribunal en fecha 11-07-14, por la Abogada CLAUDIA MORCELLE Representante de la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Sistema en Sistema de Protección en Niños, Niñas y Adolescentes (101°) en contra del ciudadano EDWAD MARLON PEREZ, debidamente SUBSANADA por la misma Representación Fiscal en esta oportunidad por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR 1 MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1°5 2° en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto el el articulo 65 de la Ley Organica para la Proteccion de Niños Niñas y Adolescentes , previa subsanación respecto del grado de participación de complicidad correspectiva, conforme a lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, se ADMITE LA ACUSACION por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALE3VOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD COPRRESPECTIVA previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1° y 2° en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. SEGUNDO: Visto el escrito presentado ante este Tribunal en fecha 11-07-2014, por la Abogada CLAUDIA MORCELLE. Representante de la Fiscalía Provisoria Centésima Primera (101°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, debidamente ratificada por la misma representación Fiscal por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1° y 2° en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protecci6n del Nino, Nina y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Nina y Adolescente, este Juzgador considera propicia la oportunidad para traer a colación la Sentencia N° 1303, de fecha 20.06.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, Expediente 04-2599, que dictamino lo siguiente: " ...Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Publico, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan dicho escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación - los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa -, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pron6stico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la" pena de banquillo" ...". De igual manera, este decidor hace valer el contenido de la Sentencia N° 1500, de fecha 03.08.2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAAZ, expediente N° 06-0739, que señaló: " ... contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece una prohibición absoluta, al Juez de Control de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada ), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materia sustanciales o de fondo sobre las cuales el Juez de Control tiene plena competencia para la valoración y decisión...". Así las cosas, este Juzgador al ejercer control jurisdiccional sobre el acto conclusivo sometido a su conocimiento, observa que a la luz del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el escrito acusatorio, cumple con los requisitos establecidos por el Legislador, toda vez que el Ministerio Público identificó plenamente al imputado, el cual quedó filiado como: EDWARD MARLON PEREZ t PEREZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 24 arios de edad, titular de la cedula de identidad N° V-18.90.8.081. De manera clara, precisa y circunstanciada ha señalado cual es el hecho punible que se le atribuye al encausado de autos EDWAD MARLON PEREZ PEREZ, titular de la cedula de identidad N °V-18.398.081, señalando que El 15 de febrero de 2013, siendo aproximadamente a las 09:00 horas de 1 noche se encontraban un grupo de personas conversando en el Barrio Los Mangos, Sector El encanto, Parroquia La vega, y un grupo de niños y adolescentes jugado en el mencionado sector, cuando de pronto avistan a unos sujetos apodados como BOCA E PATO EDUAR EL GOCHO, EL JUNIOR Y APACHE, transitando por el sector con pistolas en las manos y BOCA E PATO con un fusil, dirigiéndose hacía el sector conocido como LA JUNGLA, desde el cual tenían visibilidad hacia la callen la cual se encontraban el grupo de personas y los niños y adolescentes jugando Luego de unos minutos, el sujeto apodado como BOCA E PATO, apunto con un rifle hacia la colectividad y conjuntamente con los demás sujetos que lo acompañaban comenzaron a disparar sus armas de fuego a mansalva logrando impactar en la humanidad del adolescente de 23 arios de edad...produciéndole una (01) herida por arma de fuego de proyectil único, con características de distancia, con alo de contusión sin tatuaje de pólvora con orificio de entrada a nivel de pliegue axilar anterior izquierdo, con orificio de salida en región costo. Iliaca posteriormente fue trasladado al Hospital Doctor Miguel Perez Carreño(...). Posteriormente, en fecha 20 de julio de 2014, funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigación Científica Penal y Criminalistica, aprehenden al ciudadano Edward Marlon Perez Perez ello en virtud de la orden de aprehensión de la orden de aprehensión acordada por el tribunal Sexto de Control. Por otra parte, el Ministerio Publicó en su acto conclusivo ha indicado cuales son los fundamentos de la imputación y ha decantado cada uno de los elementos de convicción que la motivan y ha indicado cual es la licitud, necesidad y pertinencia de las pruebas. A su vez ha señalado cual es la calificación jurídica aplicable a su juicio en el presente caso y por el cual acusa al ciudadano EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, cedula de identidad N° V-18.938.081, En consideración a la subsanación efectuada por el Ministerio Publico en la presente audiencia, quien adecu6 la conducta desplegada por el referido ciudadano en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1º y 2° en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños Niñas y Adolescentes El legislador enlazo dichas circunstancias, estableció una conjunción disyuntiva, no pudiendo existir varias circunstancias, por lo que habiendo sido subsanada la acusación por el Ministerio Publico en cuanto a complicidad correspectiva, previsto en el articulo 424 del Código Penal, estima quien aquí decide, que una vez analizado los hechos que nos ocupa que la conducta desplegada por el agente activo del delito es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1° y 20 en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto el el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños Niñas y Adolescentes. De igual manera se observa que la Vindicta Pública ha indicado cuales son aquellos medios de pruebas que se presentaran en el debate oral y público, con indicación de su licitud, pertinencia y necesidad, entre ellos. 1.- EL TESTIMONIO DEL MEDICO FORENSE ARGELVIS MOYA, ADSRITO A LA coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien realiza el LEVANTAMIENTO DE CADAVER N° 136-154342 de fecha 20 de Agosto de 2013, 2.- EL TESTIMONIO DE ANATOMOPATOLOGO FORENSE YANUACELIS CRUZ, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien suscribe el PROTOCOLO DE AUTOPSIA NUMERO 136-154342 de fecha 17 de mayo de 2013 3.-EL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS DETECTIVE RUEDA SILVA Y AGENTE CAMEJO KENDRI, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes practican las INNSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 353, de fecha 16 de febrero de 2014 y la INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 354 4. EL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS EXPERTOS JOSE RAIREZ Y JOLLFRED PAMPLONA, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quienes practican la EXPERTICA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y COMPARACIN BALISTICA N° 9700-018-1042-13. 5.- EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DETECTIVE AGENTE KILMAN MUÑOZ adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quien suscribió ACTA DE INVESTIGACION de fecha 16-02-2013, ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 18-02-2013, ACTA POLICIAL de fecha 02 de agosto de 2013, ACATA DE I NVESTIGACION de fecha 03-08-2013 y ACAT DE INVESTIGACION de fecha 08-08-2013 6.- ES TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DETECTIVE DAVID LEDEZMA, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quienes suscriben el ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 16-02-213 y 18- 02-2013 7.- EL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS JUAN PEREZ WILLIE VERENZUELA y GREGORY GONZALEZ, quienes suscriben el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 03-08-13 y el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 03- 08-13 y el ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08-08-2013 8.- EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DAVID LEDEZMA, quien suscribe el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 16-02-13, el ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08- 08-13 9.-EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO YEFFERSON BARBUENO, quien suscribe el acta de investigación de fecha 02-08-13 y EL ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08-08-2013 10.- EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DETECTIVE RENZO MANZANO, DETECTYIVES JEFES RAUL ROJAS, ELIAS SUAREZ, MIGUEL LA ROSA Y LOS DETECTIVES AGREGADOS JUAN PERERZ y WILLIE VERENZUELA, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes suscriben el ACTA DE APREHENSION de fecha 20 de mayo de 2014 11.- EL TESTIMONIO del ciudadano ANTONIO 12.- EL TESTIMONIO DEL CIUDADANO ENRIQUE 13.- EL TESTIMONIO DEL CIUDADANO RONALD 14.- ES TESTIMONIO DE LA CIUDADANA DESIREE. COMO DOCUMENTALES Incorporo para su lectura en juicio como prueba documental, de conformidad a lo establecido en el articulo 322 ordinal 2° y 341, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes documentos: Para su Exhibici6n y lectura el 1.- ACTA DE INVESTIGACION, suscrita por el funcionario Detective AGENTE KILMAN MUNOZ, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 16-02-2013 2.- Para su Exhibición y lectura LA ISPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 354, de fecha 16 de febrero de 2014, realizada por los Funcionarios DETECTIVE RUEDA SILVIA y AGENTE CAMEJO KENDRI, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas. 3.- Para su Exhibici6n y lectura INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 353, de fecha 16 de febrero de 2014, realizada por los funcionarios DETECTIVE RUEDA SILVIA y AGEBNTE CAMEJO KENDRI, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas. 4.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE INVESTIGACION suscrita por el funcionario AGENTE KILMANMUÑOZ, adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas en fecha 18-02-2013. 5.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario Agente Filman Muñoz, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 19-02-2013 6.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario Agente YEFFERSON BARNUEVO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 20-02-2013, tomada al ciudadano ENRIQUE 7.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario Agente YEFFERSON BARNUEVO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 20- 02-2013, tomada al ciudadano RONALD 8.- Para su Exhibición y lectura ACTA POLICIAL de fecha 02 de agosto 2013, suscrita por el Funcionario Detective Filman Muñoz, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 9.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y COMPARACION BALISTICA N° 9700-018-1042-13 de fecha 19 de junio de 2013 realizada por los EXPERTOS JOSE RAMIREZ y JOLLFRED PAMPLONA, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 10.- ACTA POLICIAL de fecha 02 de agosto de 2213, suscrita por el funcionario Detective Filman Muñoz, adscrito a la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas 11.- ACTA POLICIAL de fecha 03 de agosto de 2013, suscrita por el funcionario Detective filman Muñoz a la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 12.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de junio de 2013, rendida por la ciudadana DESIREE, ante la Fiscalia 1010 del Ministerio Publico 13.- LEVANTAMIENTO DE CADAVER N° 136-154342 de 20 de agosto de 2013 realizado por el Medico Forenses Dr. ARGELVIS MOYA adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses 14.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 136-154342 de 17 de mayo de 2013 realizado por la Anatomopatologo Forense Dra YANUACELIS CRUZ adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses 15.- ACTA DE APREHENSION de fecha 20-05-2014, suscrita por los Funcionarios DETECTIVE RENZO MANZANO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalisticas. Finalmente, se observa que el Ministerio Público cumplió con el requisito contenido en el numeral 6 del artículo 308 del Texto Adjetivo Penal, requiriendo el enjuiciamiento del imputado de autos, motivo por el cual se admite dicho escrito acusatorio y las pruebas antes mencionadas por la Vindicta publica, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se declara SIN LUGAR los medios de pruebas promovidos por la defensa en esta audiencia promovidos por la Defensa Técnica los cuales son: 01.- NEIL MORALES. CEDULA 16.202.719, 02.- CARLOS RANGEL. CEDULA 17.425.288. 03.- JENNY MENDOZA. CEDULA. 04.- ELI SUAREZ. CEDULA. 6.215.035. 05.- DELAGADO DARWIN. CEDULA 20.753.395.. 06.- JEYDYMAR CARMONA PEA. CEDULA. 19.200.835. 07.- ROSALINDA SUAREZ. CEDULA. 24.164.836. 08.- DIANA MENDOZA. 09.- MARYURI ROJAS. CEDULA. 10.217.032. 10.- ELIMAR SUAREZ GIL. CEDULA. 18.570.962. 01.- 'WILFREDO MOGOLLON. CEDULA. 12.071.837. 02.- MAYERSON GABRIEL PACHECO GUTIERREZ. CEDULA. 14.163.183. Por considerar este Juzgador que no explico su utilidad pertenencia y necesidad.-TERCERO: Con vista al pronunciamiento anterior, este Tribunal acoge como calificación jurídica en contra del imputado EDWARD MARLON PEREZ PEREZ el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 10 y 2° en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto el articulo 65 de la Ley Orgánica PARA LA Protección de Niños Niñas y Adolescentes, En virtud que el mismo fue imputado en el acto de la Audiencia de Presentación celebrada en el Juzgado Sexto de Control fue imputado por el Ministerio Publicó por el delito de Homicidio Calificado par Motivos Miles e Innobles Perpetrado con alevosía tipificados en los articulo 406 numerales 1º y 2° en relación con el articulo 424 ambos del Código y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en la Audiencia de Presentación establecida en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, Hace la salvedad este Juzgador que el Juez de Juicio de conformidad con lo establecido en el articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal pudiera darle a los hechos una calificación jurídica distinta a la admitida por el Juez de Control en la audiencia preliminar. CUARTO: Se admite a los fines del juicio oral y pfiblico todos los medios de pruebas ofrecidos par las partes, entre ellos: TESTIMONIALES: 1.- EL TESTIMONIO DEL MEDICO FORENSE ARGELVIS MOYA, ADSRITO A LA coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien realiza el LEVANTAMIENTO DE CADAVER N° 136-154342 de fecha 20 de Agosto de 2013. 2.- EL TESTIMONIO DE ANATOMOPATOLOGO FORENSE YANUACELIS CRUZ adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien suscribe el PROTOCOLO DE AUTOPSIA NUMERO 136-154342 de fecha 17 de mayo de 2013 3.- EL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS DETECTIVE RUEDA SILVA Y AGENTE CAMEJO KENDRI, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes practican las INNSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 353, de fecha 16 de febrero de 2014 y la INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 354 4. EL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS EXPERTOS JOSE RAIREZ Y JOLLFRED PAMPLONA, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quienes practican la EXPERTICA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y COMPARACIN BALISTICA N° 9700-018-1042-13. 5.-EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DETECTIVE AGENTE KILMAN MUÑOZ adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quien suscribió ACTA DE INVESTIGACION de fecha 16-02-2013, ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 18-02-2013, ACTA POLICIAL de fecha 02 de agosto de 2013, ACATA DE I NVESTIGACION de fecha 03-08-2013 y ACAT DE INVESTIGACION de fecha 08-08-2013 6.- ES TESTIMONIO DEL FUNCIOANRIO DETECTIVE DAVID LEDEZMA, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quienes suscriben el ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 16-02-213 y 18- 02-2013 7.- EL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS JUAN PEREZ 'WILLIE VERENZUELA y GREGORY GONZALEZ, quienes suscriben el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 03-08-13 y el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 03- 08-13 y el ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08-08-2013 8.- EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DAVID LEDEZMA, quien suscribe el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 16-02-13, el ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08- 08-13 9.-EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO YEFFERSON BARBUENO, quien suscribe el acta de investigación de fecha 02-08-13 y EL ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08-08-2013 10.- EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DETECTIVE RENZO MANZANO, DETECTYIVES JEFES RAUL ROJAS, ELIAS SUAREZ, MIGUEL LA ROSA Y LOS DETECTIVES AGREGADOS JUAN PERERZ y WILLIE VERENZUELA, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes suscriben el ACTA DE APREHENSION de fecha 20 de mayo de 2014 11.- EL TESTIMONIO del ciudadano ANTONIO 12.- EL TESTIMONIO DEL CIUDADANO ENRIQUE 13.- EL TESTIMONIO DEL CIUDADANO RONALD 14.- ES TESTIMONIO DE LA CIUDADANA DESIREE. COMO DOCUMENTALES Incorporo para su lectura en juicio como prueba documental, de conformidad a lo establecido en el articulo 322 ordinal 2° y 341, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes documentos: Para su Exhibición y lectura el 1.- ACTA DE INVESTIGACION, suscrita por el funcionario Detective AGENTE KILMAN MUNOZ, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 16-02-2013 2.- Para su Exhibición y lectura LA ISPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 354, de fecha 16 de febrero de 2014, realizada por los Funcionarios DETECTIVE RUEDA SILVIA y AGENTE CAMEJO KENDRI, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 3.- Para su Exhibición y lectura INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 353, de fecha 16 de febrero de 2014, realizada por los funcionarios DETECTIVE RUEDA SILVIA y AGENTE CAMEJO KENDRI, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 4.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE INVESTIGACION suscrita por el funcionario AGENTE KILMANMUNOZ, adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 18-02-2013. 5.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario Agente Filman Muñoz, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 19-02-2013 6.- Para su Exhibici6n y lectura ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario Agente YEFFERSON BARNUEVO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas en fecha 20-02-2013, tomada al ciudadano ENRIQUE 7.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario Agente YEFFERSON BARNUEVO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 20-02-2013, tomada al ciudadano RONALD 8.- Para su Exhibición y lectura ACTA POLICIAL de fecha 02 de agosto 2013, suscrita por el Funcionario Detective Filman Muñoz, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 9.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y COMPARACION BALISTICA N° 9700-018-1042-13 de fecha 19 de junio de 2013 realizada por los EXPERTOS JOSE RAMIREZ y JOLLFRED PAMPLONA, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 10.- ACTA POLICIAL de fecha 02 de agosto de 2213, suscrita por el funcionario Detective Filman Muñoz, adscrito a la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 11.- ACTA POLICIAL de fecha 03 de agosto de 2013, suscrita por el funcionario Detective filman Muñoz a la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 12.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de junio de 2013, rendida por la ciudadana DESIREE, ante la Fiscalia 1010 del Ministerio Publico 13.- LEVANTAMIENTO DE CADAVER N° 136- 154342 de 20 de agosto de 2013 realizado por el Medico Forenses Dr. ARGELVIS MOYA adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses 14.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 136-154342 de 17 de mayo de 2013 realizado por la Anatomopatologo Forense Dra YANUACELIS CRUZ adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses 15.- ACTA DE APREHENSION de fecha 20-05-2014, suscrita por los Funcionarios DETECTIVE RENZO MANZANO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Hace la salvedad este decisor que el Juez de juicio de conformidad al artículo 337 del Texto Adjetivo Penal vigente está facultado para poner de vista y manifiesto a los expertos y/o técnicos las experticias o informes por ellos practicados, a los fines que se documenten y expongan oralmente sobre los mismos. A todo evento estima este decisor que la verdadera prueba en el sistema acusatorio penal venezolano, lo constituye el testimonio oral del experto y o técnico como se dijo anteriormente el Juez de Juicio esta facultado a poner de vista y de manifiesto a dichos funcionarios las experticias o informes practicados, a los fines que se documente e informen oralmente al Juez. Por otra parte deja claro este Juzgador que el Juez de la Fase Intermedia no valora pruebas, sólo controla la acusación fiscal, en el sentido de verificar si la misma cumple o no con todos los requisitos establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en caso de hacerlo, invadiría el ámbito de competencia del Juez de Juicio. Se acoge a favor de la defensa el principio de la comunidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público. Ahora bien, admitida como ha sido la acusación y los órganos de pruebas ofrecidos, el Juez dirige nuevamente su atención al imputado de autos ciudadano EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.938.081, y lo impone de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales son: Principio de Oportunidad, Acuerdos Preparatorios, Suspensión Condicional del Proceso, previsto en el articulo 38, 41, 43 del Código Orgánico Procesal Penal; así como del Procedimiento especial por admisi6n de los hechos, consagrado en el articulo en el artículos 375 eiusdem, explicándole en que consistía cada una de dichas instituciones procesales, señalándole que dada la entidad del delito solo podrá hacer uso de la Ultima de las formulas antes mencionadas, en caso que esa fuera su determinación, dada la entidad de los delitos admitidos por este Juzgado. Seguidamente, se le concede el derecho de palabra al referido ciudadano, no sin antes concederle un lapso de tiempo prudencial a los fines que lo converse con su defensor. Culminado el mismo, el Juez le cede el derecho de palabra al imputado EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.938.081, quien a viva voz, libre de todo apremio, prisión y coacción, expuso: "No deseo admitir los hechos, voy a juicio oral y publico". QUINTO: Vista la manifestación de voluntad, realizada en forma libre, sin apremio, ni prisión de ninguna naturaleza por el imputado de autos EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.938.081, quien ha manifestado su deseo de ir a juicio oral y publico, este Juzgador ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO, en la causa seguida en contra del acusado antes mencionado. SEXTO: Se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco (05) días concurran ante el Juez de juicio que habrá de conocer la presente causa por distribución. Se instruye a la Secretaria, a los fines de la remisión de la presente causa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a objeto que remita el mismo al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio que corresponda vía distribución. SEPTIMO: El acusado EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, titular de la cedula de identidad 84.551.656, permanecerá en la condición que actualmente detenta, vale decir, en estado de privación judicial preventiva de libertad, dado que las circunstancias que motivaron al Juez de este Despacho a la presente fecha no han variado, y nos encontramos en presencia de un delito que tiene una pena alta que excede de diez anos, en su limite máximo, prevaleciendo el peligro de fuga, tal como lo establece el parágrafo primero del articulo 237 del Texto Adjetivo Penal vigente; motivo por el cual se declara con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud de revisión de medida planteada por la Defensa del justiciable. Se acuerda expedir a las partes copias simples de la presente acta de audiencia. Al término del presente acto judicial, se procederá a dictar el correspondiente auto de apertura a juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la presente audiencia. Se acuerda expedir copias simples de la presente acta a cada una de las partes. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes presentes, quedan debidamente notificadas, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que la profesional del derecho CLAUDIA MORCELLE RAMOS, procediendo en este acto en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalia Centésima Primera (101°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Sistema de Protección en Niños Niñas y Adolescentes, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:
“…Omissis…
Yo, CLAUDIA MORCELLE RAMOS , actuando en este acto con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalia Centésima Primera (101º) del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente (Penal Ordinario), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 37 ordinal 15° de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, 111 numeral 70 y 170 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, encontrándonos dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, en la causa MP- 67018-2013 (nomenclatura de este Despacho Fiscal) y 41C-18427-14 (Nomenclatura del Tribunal) en virtud de la apelación de auto presentada por la Defensa Privada Abg Ose Gregorio Fernández, en la causa que se le sigue al ciudadano EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, cedula de identidad V-18.938.081, apodado "EL GOCHO EDUARD", lo cual procedo a realizar de la manera siguiente:
DEL RECURSO DE LA DEFENSA PRIVADA
El defensor privado interpuso recurso de apelación de auto, conforme al articulo 439 numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los pronunciamientos emitidos por el Tribunal, relativos a la admisión total de la acusación, declarar sin lugar los medios de prueba ofrecidos por la defensa, negar la revisión de la medida privativa de libertad, supuesta omisión de pronunciamiento en relación al acto de imputación, supuestos vicios de procedimiento y solicitud de nulidad, ya que todo esto a juicio de la defensa, causo un gravamen irreparable a su patrocinado.
Alega la defensa en su extenso escrito recursivo, luego de transcribir criterios no vinculantes de nuestro Máximo Tribunal, así como copias textuales de algunos autores patrios, que esta Representación Fiscal procedió a subsanar el escrito acusatorio de conformidad con el articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo fue imputado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA, tipificado en el articulo 406 numerales 1 y 2, en concordancia con el articulo 424 ejusdem mas la agravante establecida en el articulo 217 establece la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, pero al momento de presentar el escrito de acusación esta Representación Fiscal, lo acuso por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA, tipificado en el articulo 406 numerales 1 y 2, mas la agravante establecida en el articulo 217 establece la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y adolescente, lo cual “desmejorándolo” notablemente.
Indica el recurrente, luego de seguir transcribiendo un sin número de criterios jurisprudenciales, en lo que denomina Primer Motivo de Impugnación, que la Juez no motivó suficientemente los motivos por los cuales declaró sin lugar los medios de prueba ofrecidos por la defensa, negó la revisión de la medida privativa de libertad, omitió pronunciarse con respecto al acto de imputación y omitió pronunciarse con respecto a la nulidad solicitada.
Procede el recurrente a enunciar como Segundo Motivo de impugnación, la infracción del artículo 313 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación, ya que a criterio de la defensa privada, el Tribunal no debió admitir la subsanación del escrito acusatorio realizado por esta Representación Fiscal.
Finalmente, la defensa técnica señala de manera repetitiva, como Tercer Motivo de Impugnación la omisión de pronunciamiento de la Juez con respecto al acto de imputación y la omisión de pronunciamiento con respecto a la nulidad solicitada.
En consecuencia, el petitorio de la defensa es que admita el recurso y decida conforma a derecho, anulando la decisión dictada por el tribunal que dictó el auto que recurre la defensa privada, por violar garantías y derecho fundamentales de su defendido lo cual causó un gravamen irreparable.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Se desprende del escrito recursivo que la defensa privada pretende impugnar el auto dictado por la Juez Cuadragésimo Primero de Control, por no haber declarado con lugar una nulidad planteada al momento de la audiencia preliminar, nulidad que recaía específicamente en el escrito de acusación presentado por esta Representación Fiscal.
En este sentido, es necesario señalar que en la audiencia preliminar, quien suscribe, procedió a subsanar de manera oral el escrito acusatorio, de conformidad con el artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo incorrecto lo afirmado por la defensa privada en cuanto a la incorrecta aplicación de la norma por parte de la Representación Fiscal.
Es de hacer notar, tal y como fue señalado de manera oral en la audiencia preliminar, que en efecto el ciudadano EDWARD MARLON PÉREZ PÉREZ, cédula de identidad V-18.938.081, apodado "EL GOCHO EDUARD", fue imputado de la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA, tipificado en el artículo 406 numerales 1 y 2, en concordancia con el artículo 424 ejusdem con la agravante establecida en el artículo 217 establece la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, pero al momento de presentar el escrito acusatorio se solicitó su enjuiciamiento por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA, tipificado en el artículo 406 numerales 1 y 2, más la agravante establecida en el artículo 217 establece la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; razón por la cual se procedió a subsanar de manera oral el escrito acusatorio, de conformidad con el artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se trata de un error de forma, un error de trascripción, ya que en ningún momento el Ministerio Público varió los hechos por los cuales fue imputado el prenombrado ciudadano ni tampoco modificó el grado de participación del imputado EDWARD MARLON PÉREZ PÉREZ, cédula de identidad V-18.938.081, apodado "EL GOCHO EDUARD", sino que durante todo el proceso ha mantenido que en fecha 15 de febrero de 2013, siendo aproximadamente las 9:00 horas de la noche un grupo de personas se encontraba conversando en el Barrio Los Mangos, Sector el Encanto, Parroquia La Vega, y un grupo de niños y adolescentes jugando en el mencionado sector; cuando de pronto avistan a unos sujetos apodados como BOCA E PATO, EDUAR EL GOCHO, EL JUNIOR Y APACHE, transitando por el sector con pistolas en las manos y BOCA E PATO con un fusil; dirigiéndose hacia el sector conocido como "La Jungla", desde el cual tenían visibilidad hacia la calle en la cual se encontraba el grupo de personas y los niños y adolescentes jugando.
Luego de unos minutos, el sujeto apodado como BOCA E PATO apunto con el rifle hacia la colectividad y conjuntamente con los demás sujetos que lo acompañaban, entre ellos EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, cedula de identidad V-18.938.081, apodado "EL GOCHO EDUARD" comenzaron a disparar sus armas de fuego a mansalva, logrando impactar en la humanidad del adolescente de 13 anos de edad EA.C.B (identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes), produciéndole una (01) herida por arma de fuego de proyectil único, con características de distancia, con halo de contusión, sin tatuaje de pólvora, con orificio de entrada a nivel de pliegue axilar anterior izquierdo, con orificio de salida en región costo-iliaca, posteriormente fue trasladado al Hospital Doctor Miguel Perez Carreño donde ingreso sin signos vitales, falleciendo a consecuencia de EDEMA CEREBRAL SEVERO POR HEMORRAGIA INTERNA POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO AL TORAX Y ABDOMEN, par lo cual resultaría para esta Representación Fiscal una reposición inútil la que pretende la defensa, ya que en ningún momento el Tribunal Cuadragésimo Primero (41) en Funciones de Control ni el Ministerio Publico conculco derechos constitucionales del imputado.
Con respecto a la supuesta falta de motivación de auto que pretende impugnar la defensa privada, se desprende claramente que la juzgadora motivo de manera adecuada la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad planteada par la defensa en la audiencia preliminar de igual modo fundamento los motivos por los cuales el imputado de autos debía de continuar bajo una medida privativa de libertad. Ella se puede verificar ampliamente al analizar el auto fundado mediante el cual se decreto la medida judicial privativa preventiva de libertad.
Motivar no significa que la decisión del tribunal (bien sea auto o sentencia) debe ser explicita y precisa, lo cual permite que las partes puedan conocer las razones par las cuales el juzgador decidió de determinada manera, ello siempre en apego a las garantías y normas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia pacifica y reiterada emanada del Máximo Tribunal de la Republica.
En el caso de marras, resulta evidente, que el Tribunal que conoció la causa garantiza plenamente los derechos del imputado, situación que es validada al darle una simple lectura al auto por media del cual decreto la medida de coerción personal bajo la cual esta sometido el imputado de autos de manera preventiva. Lo cual destruye par completo lo señalado par la defensa privada al indicar que la juez qal mantener la medida de coerción personal viola derechos y garantías del justiciable al no declarar can lugar la nulidad planteada y que además la juez no motive) tal situación en el auto fundado.
Todo lo contrario, se desprende -con tan solo una simple lectura- que la juzgadora resolvió la nulidad planteada de manera motivada en el auto que pretende atacar la defensa técnica. No es necesario realizar consideraciones que Ileven cientos de paginas, basta can que lo señalado por el administrador de justicia en su decisión no dejen márgenes a interpretaciones erradas; es par ello que para motivar es necesario que de manera clara el juez señale las consideraciones que lo Ilevaron a tomar determinada situación. Y así lo hizo la juez en el presente caso.
En consecuencia, mal puede considerar el recurrente, que una situación inexistente (la supuesta inmotivación del auto) acarrea un gravamen irreparable a su defendido, ello en primer lugar porque, tal y como se señaló supra, el auto recurrido cumplió con la debida motivación a los fines de garantizar los derechos al imputado de autos, lo cual es garantía del debido proceso y derecho a la defensa. Y, en segundo lugar, por cuanto la decisión tomada con relación a la medida de coerción personal es susceptible de ser mutada durante el proceso, a través de los mecanismos dispuestos en las leyes para ello, por lo que no se puede hablar en el presente caso de un gravamen irreparable.
En cuanto a lo igualmente señalado por la defensa privada, en cuanto a la supuesta falta de motivación en la no admisión de los medios de prueba solicitados por la defensa en el propio acto de la audiencia preliminar; en este punto quien suscribe considera que la juzgadora señalo expresamente los motivos por los cuales no admitió todos y cada uno de los testimonios que pretendía promover el recurrente, de los cuales no señaló su necesidad, utilidad y pertinencia de manera individual, sino que sólo se limitó a señalar de manera global que los consideraba "útiles, necesarios y pertinentes", así mismo consideramos que tal pretensión nunca pudo haber sido admitida, por cuanto el artículo 311 del texto adjetivo penal, establece el lapso preclusivo de cinco (05) días antes de la celebración de la audiencia preliminar, para que la partes entre todas sus facultades promuevan pruebas; siendo que en el caso que nos ocupa, ya había sido fijada en anteriores oportunidades la celebración de la audiencia preliminar, por lo cual tal facultad precluyó, siendo que la defensa privada no puede pretender, que en esta etapa del proceso que se premie su ineficiencia con la admisión de los testimonios que pretendía incorporar en la audiencia preliminar celebrada el día 30 de marzo de 2015.
Para finalizar, esta Representación Fiscal considera en relación a lo señalado por la defensa técnica en su largo escrito recursivo, referente a la supuesta carencia de elementos de prueba en contra de su defendido, quien suscribe considera que el Juicio Oral es el momento culminante del proceso penal acusatorio y constituye el verdadero debate penal, por cuanto es en esta oportunidad procesal cuando debe ponerse a prueba, más allá de toda duda razonable, la culpabilidad del acusado.
Es en el Juicio Oral es donde se despliegan, o deben desplegarse todas las energías de los contendores procesales, a fin de lograr que resplandezca la verdad. Es en el juicio oral donde se ponen de manifiesto a plenitud todos los principios del sistema acusatorio y todas sus virtudes, siendo esta la fase más importante del proceso penal acusatorio porque, siguiendo la lógica acusatoria, si la fase preparatoria sirve para formar la acusación y la fase intermedia sirve para comprobar su sustento, el juicio oral, existe por haber una acusación bien fundada, lo cual servirá finalmente, para comprobar la certeza última de la acusación, su verdadera dimensión. No se trata ya de determinar que una acusación es viable por existir un abundante acervo probatorio contra el acusado, sino de determinar, de manera categórica la verdadera eficacia de esas pruebas.

Así las cosas, esta Representación Fiscal considera que ha quedado evidenciado que no le asiste la razón a la recurrente de acuerdo a todo lo explanado en la contestación del presente recurso; por lo que solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones que ha de conocer la presente causa que: 1) no se admita el recurso presentado por la defensa privada del ciudadano EDWARD MARLON PÉREZ PÉREZ, cédula de identidad V-18.938.081, apodado “EL GOCHO EDUARD”, 2) en caso de que el mismo se admita, sea declarado SIN LUGAR en virtud de no asistirle la razón al recurrente, y 3) mantenga incólume la decisión dictada por el tribunal Cuadragésimo Primero (41) de Control mediante la cual ordeno declaro sin lugar la nulidad solicitada, admitió totalmente el escrito de acusación y la prevención privativa de libertad del imputado…Omissis…”.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Se observa que el recurrente en uno de sus motivos de Impugnación, hace referencia a que el Tribunal NEGO LA REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y señala entre otras cosas lo siguiente:
“que el tribunal no motivo suficientemente de una manera clara, los argumentos de hecho y de derecho en que se basa su dispositivo, de manera que, le permita a la defensa, conocer las explicaciones, en que se baso…”.
En este orden de ideas, al verificar el recurso, se tiene que, el recurrente baso una de sus pretensiones de conformidad con el artículo 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que decreten una medida privativa, o cautelar sustitutiva de libertad. Esta Instancia Superior destaca que el conocimiento del presente asunto versará a lo concerniente a las causales invocadas prevista en el artículo 439 numerales 2 y 5 de la mentada norma, concernientes a aquellas decisiones que resuelvan una excepción, las que causen un gravamen irreparable, así como también en relación a la nulidad absoluta de la acusación fiscal, cuyo pronunciamiento, fue omitido por él A quo a criterio de la defensa, toda vez que como fue referido por este Tribunal Colegiado en la admisión del presente recurso de fecha 08 de mayo de 2015, el mantenimiento de la medida privativa de libertad no tiene apelación y ASI SE DECIDE.
Una vez verificadas las actas que conforman la presente causa, esta Alzada, para decidir, observa:
Como ya se expresó al inicio del presente fallo, acude ante esta Instancia Superior el Abogado JOSE GREGORIO FERNANDEZ, en su carácter de defensor de confianza del imputado EDWAR MARLON PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.938.081, por cuanto el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 41 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no emitió pronunciamiento en cuanto a la solicitud que hizo el recurrente en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 30 de marzo de 2015, relativa a que se decretara la nulidad de la acusación fiscal presentada en contra de su patrocinado por considerar que el escrito acusatorio no cumple con el requisito establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
De lo anterior se establece que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 ordinal 2 y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 de fecha 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuáles se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuáles aquéllos no tengan objeción alguna…”

Sin perjuicio de la motivación que tendrá lugar con ocasión al PETITORIO del presente recurso referido a que sea anulada la decisión del Tribunal, en la cual DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA, SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS SIN LA DEBIDA MOTIVACION, LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, Y LA NO ADMISION DE ALGUNAS DE LAS PRUBAS AFRECIDAS POR LA DEFENSA, hemos de considerar como primer punto a resolver lo manifestado por el recurrente en su escrito de apelación cuando señala que el juez en franca contravención a las normas procesales contenidas en el artículo 308 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 1 y 2 eiusdem y consecuencialmente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concretamente en el numeral 1, no se pronunció en la audiencia preliminar con relación a estos puntos, en tal sentido esta Superioridad observa que en la decisión recurrida la A quo se fundamento en lo siguiente:
“…PRIMERO: Visto el escrito presentado ante este Tribunal en fecha 11-07-14, por la Abogada CLAUDIA MORCELLE Representante de la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Sistema en Sistema de Protección en Niños, Niñas y Adolescentes (101°) en contra del ciudadano EDWAD MARLON PEREZ, debidamente SUBSANADA por la misma Representación Fiscal en esta oportunidad por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR 1 MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1°5 2° en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto el el articulo 65 de la Ley Organica para la Proteccion de Niños Niñas y Adolescentes , previa subsanación respecto del grado de participación de complicidad correspectiva, conforme a lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, se ADMITE LA ACUSACION por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALE3VOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD COPRRESPECTIVA previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1° y 2° en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. SEGUNDO: Visto el escrito presentado ante este Tribunal en fecha 11-07-2014, por la Abogada CLAUDIA MORCELLE. Representante de la Fiscalía Provisoria Centésima Primera (101°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, debidamente ratificada por la misma representación Fiscal por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1° y 2° en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protecci6n del Nino, Nina y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Nina y Adolescente, este Juzgador considera propicia la oportunidad para traer a colación la Sentencia N° 1303, de fecha 20.06.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, Expediente 04-2599, que dictamino lo siguiente: " ...Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Publico, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan dicho escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación - los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa -, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pron6stico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la" pena de banquillo" ...". De igual manera, este decidor hace valer el contenido de la Sentencia N° 1500, de fecha 03.08.2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAAZ, expediente N° 06-0739, que señaló: " ... contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece una prohibición absoluta, al Juez de Control de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada ), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materia sustanciales o de fondo sobre las cuales el Juez de Control tiene plena competencia para la valoración y decisión...". Así las cosas, este Juzgador al ejercer control jurisdiccional sobre el acto conclusivo sometido a su conocimiento, observa que a la luz del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el escrito acusatorio, cumple con los requisitos establecidos por el Legislador, toda vez que el Ministerio Público identificó plenamente al imputado, el cual quedó filiado como: EDWARD MARLON PEREZ t PEREZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 24 arios de edad, titular de la cedula de identidad N° V-18.90.8.081. De manera clara, precisa y circunstanciada ha señalado cual es el hecho punible que se le atribuye al encausado de autos EDWAD MARLON PEREZ PEREZ, titular de la cedula de identidad N °V-18.398.081, señalando que El 15 de febrero de 2013, siendo aproximadamente a las 09:00 horas de 1 noche se encontraban un grupo de personas conversando en el Barrio Los Mangos, Sector El encanto, Parroquia La vega, y un grupo de niños y adolescentes jugado en el mencionado sector, cuando de pronto avistan a unos sujetos apodados como BOCA E PATO EDUAR EL GOCHO, EL JUNIOR Y APACHE, transitando por el sector con pistolas en las manos y BOCA E PATO con un fusil, dirigiéndose hacía el sector conocido como LA JUNGLA, desde el cual tenían visibilidad hacia la callen la cual se encontraban el grupo de personas y los niños y adolescentes jugando Luego de unos minutos, el sujeto apodado como BOCA E PATO, apunto con un rifle hacia la colectividad y conjuntamente con los demás sujetos que lo acompañaban comenzaron a disparar sus armas de fuego a mansalva logrando impactar en la humanidad del adolescente de 23 arios de edad...produciéndole una (01) herida por arma de fuego de proyectil único, con características de distancia, con alo de contusión sin tatuaje de pólvora con orificio de entrada a nivel de pliegue axilar anterior izquierdo, con orificio de salida en región costo. Iliaca posteriormente fue trasladado al Hospital Doctor Miguel Perez Carreño(...). Posteriormente, en fecha 20 de julio de 2014, funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigación Científica Penal y Criminalistica, aprehenden al ciudadano Edward Marlon Perez Perez ello en virtud de la orden de aprehensión de la orden de aprehensión acordada por el tribunal Sexto de Control. Por otra parte, el Ministerio Publicó en su acto conclusivo ha indicado cuales son los fundamentos de la imputación y ha decantado cada uno de los elementos de convicción que la motivan y ha indicado cual es la licitud, necesidad y pertinencia de las pruebas. A su vez ha señalado cual es la calificación jurídica aplicable a su juicio en el presente caso y por el cual acusa al ciudadano EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, cedula de identidad N° V-18.938.081, En consideración a la subsanación efectuada por el Ministerio Publico en la presente audiencia, quien adecu6 la conducta desplegada por el referido ciudadano en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1º y 2° en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños Niñas y Adolescentes El legislador enlazo dichas circunstancias, estableció una conjunción disyuntiva, no pudiendo existir varias circunstancias, por lo que habiendo sido subsanada la acusación por el Ministerio Publico en cuanto a complicidad correspectiva, previsto en el articulo 424 del Código Penal, estima quien aquí decide, que una vez analizado los hechos que nos ocupa que la conducta desplegada por el agente activo del delito es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1° y 20 en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto el el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños Niñas y Adolescentes. De igual manera se observa que la Vindicta Pública ha indicado cuales son aquellos medios de pruebas que se presentaran en el debate oral y público, con indicación de su licitud, pertinencia y necesidad, entre ellos. 1.- EL TESTIMONIO DEL MEDICO FORENSE ARGELVIS MOYA, ADSRITO A LA coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien realiza el LEVANTAMIENTO DE CADAVER N° 136-154342 de fecha 20 de Agosto de 2013, 2.- EL TESTIMONIO DE ANATOMOPATOLOGO FORENSE YANUACELIS CRUZ, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien suscribe el PROTOCOLO DE AUTOPSIA NUMERO 136-154342 de fecha 17 de mayo de 2013 3.-EL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS DETECTIVE RUEDA SILVA Y AGENTE CAMEJO KENDRI, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes practican las INNSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 353, de fecha 16 de febrero de 2014 y la INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 354 4. EL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS EXPERTOS JOSE RAIREZ Y JOLLFRED PAMPLONA, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quienes practican la EXPERTICA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y COMPARACIN BALISTICA N° 9700-018-1042-13. 5.- EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DETECTIVE AGENTE KILMAN MUÑOZ adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quien suscribió ACTA DE INVESTIGACION de fecha 16-02-2013, ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 18-02-2013, ACTA POLICIAL de fecha 02 de agosto de 2013, ACATA DE I NVESTIGACION de fecha 03-08-2013 y ACAT DE INVESTIGACION de fecha 08-08-2013 6.- ES TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DETECTIVE DAVID LEDEZMA, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quienes suscriben el ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 16-02-213 y 18- 02-2013 7.- EL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS JUAN PEREZ WILLIE VERENZUELA y GREGORY GONZALEZ, quienes suscriben el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 03-08-13 y el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 03- 08-13 y el ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08-08-2013 8.- EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DAVID LEDEZMA, quien suscribe el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 16-02-13, el ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08- 08-13 9.-EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO YEFFERSON BARBUENO, quien suscribe el acta de investigación de fecha 02-08-13 y EL ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08-08-2013 10.- EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DETECTIVE RENZO MANZANO, DETECTYIVES JEFES RAUL ROJAS, ELIAS SUAREZ, MIGUEL LA ROSA Y LOS DETECTIVES AGREGADOS JUAN PERERZ y WILLIE VERENZUELA, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes suscriben el ACTA DE APREHENSION de fecha 20 de mayo de 2014 11.- EL TESTIMONIO del ciudadano ANTONIO 12.- EL TESTIMONIO DEL CIUDADANO ENRIQUE 13.- EL TESTIMONIO DEL CIUDADANO RONALD 14.- ES TESTIMONIO DE LA CIUDADANA DESIREE. COMO DOCUMENTALES Incorporo para su lectura en juicio como prueba documental, de conformidad a lo establecido en el articulo 322 ordinal 2° y 341, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes documentos: Para su Exhibici6n y lectura el 1.- ACTA DE INVESTIGACION, suscrita por el funcionario Detective AGENTE KILMAN MUNOZ, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 16-02-2013 2.- Para su Exhibición y lectura LA ISPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 354, de fecha 16 de febrero de 2014, realizada por los Funcionarios DETECTIVE RUEDA SILVIA y AGENTE CAMEJO KENDRI, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas. 3.- Para su Exhibici6n y lectura INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 353, de fecha 16 de febrero de 2014, realizada por los funcionarios DETECTIVE RUEDA SILVIA y AGEBNTE CAMEJO KENDRI, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas. 4.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE INVESTIGACION suscrita por el funcionario AGENTE KILMANMUÑOZ, adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas en fecha 18-02-2013. 5.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario Agente Filman Muñoz, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 19-02-2013 6.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario Agente YEFFERSON BARNUEVO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 20-02-2013, tomada al ciudadano ENRIQUE 7.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario Agente YEFFERSON BARNUEVO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 20- 02-2013, tomada al ciudadano RONALD 8.- Para su Exhibición y lectura ACTA POLICIAL de fecha 02 de agosto 2013, suscrita por el Funcionario Detective Filman Muñoz, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 9.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y COMPARACION BALISTICA N° 9700-018-1042-13 de fecha 19 de junio de 2013 realizada por los EXPERTOS JOSE RAMIREZ y JOLLFRED PAMPLONA, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 10.- ACTA POLICIAL de fecha 02 de agosto de 2213, suscrita por el funcionario Detective Filman Muñoz, adscrito a la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas 11.- ACTA POLICIAL de fecha 03 de agosto de 2013, suscrita por el funcionario Detective filman Muñoz a la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 12.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de junio de 2013, rendida por la ciudadana DESIREE, ante la Fiscalia 1010 del Ministerio Publico 13.- LEVANTAMIENTO DE CADAVER N° 136-154342 de 20 de agosto de 2013 realizado por el Medico Forenses Dr. ARGELVIS MOYA adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses 14.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 136-154342 de 17 de mayo de 2013 realizado por la Anatomopatologo Forense Dra YANUACELIS CRUZ adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses 15.- ACTA DE APREHENSION de fecha 20-05-2014, suscrita por los Funcionarios DETECTIVE RENZO MANZANO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalisticas. Finalmente, se observa que el Ministerio Público cumplió con el requisito contenido en el numeral 6 del artículo 308 del Texto Adjetivo Penal, requiriendo el enjuiciamiento del imputado de autos, motivo por el cual se admite dicho escrito acusatorio y las pruebas antes mencionadas por la Vindicta publica, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se declara SIN LUGAR los medios de pruebas promovidos por la defensa en esta audiencia promovidos por la Defensa Técnica los cuales son: 01.- NEIL MORALES. CEDULA 16.202.719, 02.- CARLOS RANGEL. CEDULA 17.425.288. 03.- JENNY MENDOZA. CEDULA. 04.- ELI SUAREZ. CEDULA. 6.215.035. 05.- DELAGADO DARWIN. CEDULA 20.753.395.. 06.- JEYDYMAR CARMONA PEA. CEDULA. 19.200.835. 07.- ROSALINDA SUAREZ. CEDULA. 24.164.836. 08.- DIANA MENDOZA. 09.- MARYURI ROJAS. CEDULA. 10.217.032. 10.- ELIMAR SUAREZ GIL. CEDULA. 18.570.962. 01.- 'WILFREDO MOGOLLON. CEDULA. 12.071.837. 02.- MAYERSON GABRIEL PACHECO GUTIERREZ. CEDULA. 14.163.183. Por considerar este Juzgador que no explico su utilidad pertenencia y necesidad.-TERCERO: Con vista al pronunciamiento anterior, este Tribunal acoge como calificación jurídica en contra del imputado EDWARD MARLON PEREZ PEREZ el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 10 y 2° en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto el articulo 65 de la Ley Orgánica PARA LA Protección de Niños Niñas y Adolescentes, En virtud que el mismo fue imputado en el acto de la Audiencia de Presentación celebrada en el Juzgado Sexto de Control fue imputado por el Ministerio Publicó por el delito de Homicidio Calificado par Motivos Miles e Innobles Perpetrado con alevosía tipificados en los articulo 406 numerales 1º y 2° en relación con el articulo 424 ambos del Código y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en la Audiencia de Presentación establecida en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, Hace la salvedad este Juzgador que el Juez de Juicio de conformidad con lo establecido en el articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal pudiera darle a los hechos una calificación jurídica distinta a la admitida por el Juez de Control en la audiencia preliminar. CUARTO: Se admite a los fines del juicio oral y pfiblico todos los medios de pruebas ofrecidos par las partes, entre ellos: TESTIMONIALES: 1.- EL TESTIMONIO DEL MEDICO FORENSE ARGELVIS MOYA, ADSRITO A LA coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien realiza el LEVANTAMIENTO DE CADAVER N° 136-154342 de fecha 20 de Agosto de 2013. 2.- EL TESTIMONIO DE ANATOMOPATOLOGO FORENSE YANUACELIS CRUZ adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien suscribe el PROTOCOLO DE AUTOPSIA NUMERO 136-154342 de fecha 17 de mayo de 2013 3.- EL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS DETECTIVE RUEDA SILVA Y AGENTE CAMEJO KENDRI, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes practican las INNSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 353, de fecha 16 de febrero de 2014 y la INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 354 4. EL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS EXPERTOS JOSE RAIREZ Y JOLLFRED PAMPLONA, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quienes practican la EXPERTICA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y COMPARACIN BALISTICA N° 9700-018-1042-13. 5.-EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DETECTIVE AGENTE KILMAN MUÑOZ adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quien suscribió ACTA DE INVESTIGACION de fecha 16-02-2013, ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 18-02-2013, ACTA POLICIAL de fecha 02 de agosto de 2013, ACATA DE I NVESTIGACION de fecha 03-08-2013 y ACAT DE INVESTIGACION de fecha 08-08-2013 6.- ES TESTIMONIO DEL FUNCIOANRIO DETECTIVE DAVID LEDEZMA, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quienes suscriben el ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 16-02-213 y 18- 02-2013 7.- EL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS JUAN PEREZ 'WILLIE VERENZUELA y GREGORY GONZALEZ, quienes suscriben el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 03-08-13 y el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 03- 08-13 y el ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08-08-2013 8.- EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DAVID LEDEZMA, quien suscribe el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 16-02-13, el ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08- 08-13 9.-EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO YEFFERSON BARBUENO, quien suscribe el acta de investigación de fecha 02-08-13 y EL ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08-08-2013 10.- EL TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO DETECTIVE RENZO MANZANO, DETECTYIVES JEFES RAUL ROJAS, ELIAS SUAREZ, MIGUEL LA ROSA Y LOS DETECTIVES AGREGADOS JUAN PERERZ y WILLIE VERENZUELA, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes suscriben el ACTA DE APREHENSION de fecha 20 de mayo de 2014 11.- EL TESTIMONIO del ciudadano ANTONIO 12.- EL TESTIMONIO DEL CIUDADANO ENRIQUE 13.- EL TESTIMONIO DEL CIUDADANO RONALD 14.- ES TESTIMONIO DE LA CIUDADANA DESIREE. COMO DOCUMENTALES Incorporo para su lectura en juicio como prueba documental, de conformidad a lo establecido en el articulo 322 ordinal 2° y 341, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes documentos: Para su Exhibición y lectura el 1.- ACTA DE INVESTIGACION, suscrita por el funcionario Detective AGENTE KILMAN MUNOZ, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 16-02-2013 2.- Para su Exhibición y lectura LA ISPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 354, de fecha 16 de febrero de 2014, realizada por los Funcionarios DETECTIVE RUEDA SILVIA y AGENTE CAMEJO KENDRI, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 3.- Para su Exhibición y lectura INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° 353, de fecha 16 de febrero de 2014, realizada por los funcionarios DETECTIVE RUEDA SILVIA y AGENTE CAMEJO KENDRI, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 4.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE INVESTIGACION suscrita por el funcionario AGENTE KILMANMUNOZ, adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 18-02-2013. 5.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario Agente Filman Muñoz, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 19-02-2013 6.- Para su Exhibici6n y lectura ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario Agente YEFFERSON BARNUEVO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas en fecha 20-02-2013, tomada al ciudadano ENRIQUE 7.- Para su Exhibición y lectura ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario Agente YEFFERSON BARNUEVO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 20-02-2013, tomada al ciudadano RONALD 8.- Para su Exhibición y lectura ACTA POLICIAL de fecha 02 de agosto 2013, suscrita por el Funcionario Detective Filman Muñoz, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 9.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y COMPARACION BALISTICA N° 9700-018-1042-13 de fecha 19 de junio de 2013 realizada por los EXPERTOS JOSE RAMIREZ y JOLLFRED PAMPLONA, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 10.- ACTA POLICIAL de fecha 02 de agosto de 2213, suscrita por el funcionario Detective Filman Muñoz, adscrito a la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 11.- ACTA POLICIAL de fecha 03 de agosto de 2013, suscrita por el funcionario Detective filman Muñoz a la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas 12.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de junio de 2013, rendida por la ciudadana DESIREE, ante la Fiscalia 1010 del Ministerio Publico 13.- LEVANTAMIENTO DE CADAVER N° 136- 154342 de 20 de agosto de 2013 realizado por el Medico Forenses Dr. ARGELVIS MOYA adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses 14.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 136-154342 de 17 de mayo de 2013 realizado por la Anatomopatologo Forense Dra YANUACELIS CRUZ adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses 15.- ACTA DE APREHENSION de fecha 20-05-2014, suscrita por los Funcionarios DETECTIVE RENZO MANZANO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Hace la salvedad este decisor que el Juez de juicio de conformidad al artículo 337 del Texto Adjetivo Penal vigente está facultado para poner de vista y manifiesto a los expertos y/o técnicos las experticias o informes por ellos practicados, a los fines que se documenten y expongan oralmente sobre los mismos. A todo evento estima este decisor que la verdadera prueba en el sistema acusatorio penal venezolano, lo constituye el testimonio oral del experto y o técnico como se dijo anteriormente el Juez de Juicio esta facultado a poner de vista y de manifiesto a dichos funcionarios las experticias o informes practicados, a los fines que se documente e informen oralmente al Juez. Por otra parte deja claro este Juzgador que el Juez de la Fase Intermedia no valora pruebas, sólo controla la acusación fiscal, en el sentido de verificar si la misma cumple o no con todos los requisitos establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en caso de hacerlo, invadiría el ámbito de competencia del Juez de Juicio. Se acoge a favor de la defensa el principio de la comunidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público. Ahora bien, admitida como ha sido la acusación y los órganos de pruebas ofrecidos, el Juez dirige nuevamente su atención al imputado de autos ciudadano EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.938.081, y lo impone de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales son: Principio de Oportunidad, Acuerdos Preparatorios, Suspensión Condicional del Proceso, previsto en el articulo 38, 41, 43 del Código Orgánico Procesal Penal; así como del Procedimiento especial por admisi6n de los hechos, consagrado en el articulo en el artículos 375 eiusdem, explicándole en que consistía cada una de dichas instituciones procesales, señalándole que dada la entidad del delito solo podrá hacer uso de la Ultima de las formulas antes mencionadas, en caso que esa fuera su determinación, dada la entidad de los delitos admitidos por este Juzgado. Seguidamente, se le concede el derecho de palabra al referido ciudadano, no sin antes concederle un lapso de tiempo prudencial a los fines que lo converse con su defensor. Culminado el mismo, el Juez le cede el derecho de palabra al imputado EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, titular de la cedula de identidad N° V¬18.938.081, quien a viva voz, libre de todo apremio, prisión y coacción, expuso: "No deseo admitir los hechos, voy a juicio oral y publico". QUINTO: Vista la manifestación de voluntad, realizada en forma libre, sin apremio, ni prisión de ninguna naturaleza por el imputado de autos EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.938.081, quien ha manifestado su deseo de ir a juicio oral y publico, este Juzgador ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO, en la causa seguida en contra del acusado antes mencionado. SEXTO: Se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco (05) días concurran ante el Juez de juicio que habrá de conocer la presente causa por distribución. Se instruye a la Secretaria, a los fines de la remisión de la presente causa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a objeto que remita el mismo al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio que corresponda vía distribución. SEPTIMO: El acusado EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, titular de la cedula de identidad 84.551.656, permanecerá en la condición que actualmente detenta, vale decir, en estado de privación judicial preventiva de libertad, dado que las circunstancias que motivaron al Juez de este Despacho a la presente fecha no han variado, y nos encontramos en presencia de un delito que tiene una pena alta que excede de diez anos, en su limite máximo, prevaleciendo el peligro de fuga, tal como lo establece el parágrafo primero del articulo 237 del Texto Adjetivo Penal vigente; motivo por el cual se declara con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud de revisión de medida planteada por la Defensa del justiciable. Se acuerda expedir a las partes copias simples de la presente acta de audiencia. Al término del presente acto judicial, se procederá a dictar el correspondiente auto de apertura a juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la presente audiencia. Se acuerda expedir copias simples de la presente acta a cada una de las partes. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes presentes, quedan debidamente notificadas, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…”
De la admisión por parte de la juez Aquo, en relación a la calificación jurídica, después que el Ministerio Publico realizo la correspondiente subsanación por error material de transcripción en relación al grado de participación, no evidencia esta Alzada el vicio por violación de la Ley, alegado por la defensa, para que proceda la nulidad de la acusación.
El artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
DECISIONES. “Finalizada la Audiencia, el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: “En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, éstos podrán subsanarlos de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. Por lo que observa esta Alzada que el Ministerio Publico previno al momento de la realización de la Audiencia Preliminar, esta circunstancia”.
De la norma trascrita, se evidencia también, las facultades del Juez de Primera Instancia en función de Control, una vez finalizada la audiencia preliminar; y es esta norma, que lo faculta para ordenar y corregir los defectos de forma advertidos por el Ministerio Público y observados por el Tribunal de la recurrida.
Esta Alzada, considera conveniente aclarar, que la facultad otorgada por la norma supra mencionada prevista en su numeral “1”, se refiere única y exclusivamente a vicios formales, es decir, que incumpla cualquiera de los requisitos de forma que debe contener ese acto conclusivo, tal como lo señala el artículo 309 de la Ley Adjetiva Penal; y que el mandato de corrección que contiene, no vulnera el debido proceso, sino que por el contrario, persigue garantizar el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
Visto lo anterior, se debe concluir en relación a este punto, que no hubo un cambio de calificación jurídica, como lo hace ver la defensa, ni tampoco una desmejora en relación a la precalificación, solo se realizo la subsanación en relación al grado de participación del imputado, sobre los hechos por el cual fue investigado, correspondiéndole lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, el cual le otorga al imputado al momento de una posible condena, una rebaja de la pena correspondiente de en una tercera parte a la mitad.
Por lo tanto, la calificación jurídica admitida por el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión de fecha 30 de Marzo de 2015, no es una decisión en la cual declara la culpabilidad del acusado; al contrario es una decisión que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado en la fase de juicio, igualmente debe recordarse que la Audiencia Preliminar - entre otras cosas- tiene por finalidad depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra y permitir el control sobre tal acusación.
Esta Sala recuerda, que la fase intermedia del procedimiento ordinario es de obligatorio cumplimiento de acuerdo al Sistema Procesal Penal Venezolano. Esta fase se inicia con la interposición de la acusación por parte del representante del Ministerio Público con el objeto pretender la apertura de un juicio oral y público.
En este sentido esta segunda fase del procedimiento penal se desarrolla en el marco de dos finalidades esenciales; la primera que consiste en la depuración del procedimiento, la comunicación al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y en consecuencia el ejercicio del control de la acusación por parte del juez. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio. “…fungiendo esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…” (Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional de fecha 20 de junio de 2005).
Estima esta Sala, que con respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la Audiencia Preliminar, cabe señalar que el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de facultades al Juez de Control entre las cuales se encuentran admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima. Asimismo el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Articulo 314. Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictara ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
“…2.- Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición suscinta de los motivos en que se funda; y de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación juridica de la acusación. (Negrillas y subrayado de esta Sala.)
Por lo antes expuesto, esta Sala advierte, que la calificación jurídica en cuanto al grado de participación que fuera admitida por la Jueza Cuadragésima Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de marzo de 2015 no causa gravamen irreparable para el acusado de autos ya que, aquél tendrá la oportunidad de rebatir dicha calificación jurídica provisional en una oportunidad posterior, a saber, la fase de juicio oral y público.
A tales efectos y, en virtud de que el Recurso de Apelación interpuesto, se refiere al gravamen irreparable ocasionado, que según la defensa, deviene del cambio de calificación jurídica provisional, realizado por la Jueza A quo, es por ello que al versar sobre el pronunciamiento dictado en la fase intermedia, es necesario, destacar lo desarrollado en Sentencia Nº 324 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-230 de fecha 04/08/2010, en los términos siguientes:
“El presente caso, se encuentra en etapa intermedia, que es la fase del proceso que tiene como objeto, el saneamiento y el control del procedimiento penal, y es la oportunidad procesal (en la audiencia preliminar), que tienen las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, es decir, sanear y corregir presuntas ilegalidades del proceso penal en general”.

Al entrar a analizar el criterio plasmado en la sentencia anteriormente citada, se evidencia que la fase preliminar o fase intermedia, tiene por objeto librar de todo vestigio de nulidad o evitar a toda costa que se produzcan o sigan conformándose actos procesales, que traerán como consecuencia la nulidad del proceso, es decir evitar posibles vicios de ilegalidad en el proceso penal, o dicho en otras palabras, busca depurar el proceso de toda violación o trasgresión de principios, derechos y garantías.
El autor Carmelo Borrego, en su libro “Procedimiento penal ordinario. Actos y nulidades procesales”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, año 2006, plantea lo siguiente:
“…El juez en el curso de la audiencia preliminar no puede introducir elementos del juicio oral. A lo sumo oirá al acusado y luego se pasará a informar sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Pero en el transcurso de la audiencia se le dará paso a las distintas solicitudes y el juez deberá proveerlas (decidir las excepciones, decretar las medidas cautelares, sentenciar en el caso de la admisión de los hechos, homologar los acuerdos, decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba presentada). Luego dictará el auto de apertura a juicio de lo contrario sobreseerá. Toda esta actividad judicial ha de cumplir con las indicaciones generales que hasta ahora se han tratado, en cuanto a tiempo, lugar, modo, preservación de los presupuestos procesales y demás requisitos para el cumplimiento del debido proceso, de lo contrario podrá ser el blanco certero de solicitudes de impugnación que como ha de suponerse traen consigo la nulidad…”.
Igualmente, sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…”.
Asimismo ROXIN, Claus en su libro de Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347, ha establecido lo siguiente: “… la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones…”

Establecidas las anteriores premisas y fijado como ha sido el marco constitucional y legal que guarda relación directa con el objeto de los Recursos de Apelación interpuestos, así como la doctrina que con carácter vinculante ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se procede en este acto a dejar sentado lo referido en la Sentencia Nº 1303 de Sala Constitucional, Expediente Nº 04-2599 de fecha 20/06/2005, que con CARÁCTER VINCULANTE, analiza la fase intermedia del proceso penal venezolano, en los términos siguientes:
“…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

Siguiendo este orden de ideas, se comparte el criterio de la Sentencia Nº 26 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C07-517 de fecha 07/02/2011, con ponencia del Dr. Paúl José Aponte Rueda, mediante la cual analiza la Competencia del Juez de control en la fase intermedia, así como también la Circunstancia en la que opera el cambio de calificación jurídica en audiencia preliminar, en los términos siguientes:

“…A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas. Debiéndose a la vez tener en consideración que el auto de apertura a juicio es inapelable. Motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no del acusado, no permitiéndose que de proceder determinadas excepciones sean aceptadas legalmente como la norma a seguir sin consideración alguna. ...(omisis)... No correspondiendo en consecuencia al órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real y efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas…”

En relación al análisis de los criterios jurisprudenciales antes citados, esta Sala debe advertir que si bien el numeral 1 y 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, faculta al juez o jueza que una vez finalizada la audiencia preliminar, en caso de existir un defecto de forma en la acusación, solicitar al Fiscal del Ministerio Publico la subsanación de la misma, de inmediato o en la misma Audiencia, asi mismo el Juez o Jueza podra atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público. En este sentido, esta Corte de Apelaciones, concluye que calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio, esto es el Juicio oral y público.
En la misma la Sentencia Nº 26 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C07-517 de fecha 07/02/2011, con ponencia del Dr. Paúl José Aponte Rueda, ha establecido de igual manera:
“…El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio…”.
En atención a la anterior transcripción, y al criterio adoptado por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, es necesario resaltar que con respecto a la Institución procesal, referida al cambio de calificación jurídica, debe indefectiblemente entenderse que, el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o modificada en la fase de juicio oral, en virtud de una nueva calificación o de la figura de la ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce el control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, no con ello debe entrar bajo ningún aspecto a realizar funciones propias de la fase de Juicio Oral y Público, entendiéndose en consecuencia que la facultad conferida legalmente al Juez de Control, no puede considerarse como una potestad o prerrogativa ilimitada, por el contrario, el evitar entrar al conocimiento del fondo de la controversia se estaría ante la presencia de un muro de contención, que, precisamente evita que el juez de la fase intermedia (control), se extralimite y en consecuencia invada la esfera competencial del juez de juicio.
Ahora bien, la defensa señala que la Jueza del Tribunal Cuadragésimo Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaro Sin Lugar las excepciones opuestas por esta, sin la debida motivación, al respecto la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar señala lo siguiente:

“…Primeramente debo solicitar, de este Tribunal asuma de oficio las excepciones que no hayan sido opuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal; seguidamente pasa la defensa a denunciar la violación al debido proceso y el derecho a la defensa en base lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

De lo anterior, debe obligatoriamente traer a colacion esta Alzada, lo estipulado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la oportunidad para oponer excepciones.
“ hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1- Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos…”.

Sin embargo observa esta Alzada, que el Abogado defensor, expuso las excepciones de manera oral, sin haberlas interpuesto de manera escrita como lo establece el mencionado articulo, el cual estable, como ya se dijo anteriormente, las cargas o facultades de las partes, por lo que no pueden ser propuestas a capricho de éstas ni en el tiempo que estimen conveniente, sino que deben ser propuestas en el lapso estipulado en la aludida norma y ello es lo que se infiere de su encabezamiento, cuando establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”, consagrando el legislador la oportunidad también de que varios de esos actos o cargas de las partes, puedan ser propuestos oralmente en la misma audiencia preliminar, permitiendo que el Juez difiera el pronunciamiento en un plazo no mayor de cinco días, a excepción de la oposición de excepciones y promoción de pruebas, que, necesariamente, deben proponerse en el indicado plazo y ello es lo que se extrae del último aparte de la norma legal que se analiza:
“…Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días...”.
Por ello, ante las facultades y cargas que las partes tienen establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, juzga pertinente esta Alzada precisar, como anteriormente se indicó, que las mismas han de cumplirse “en el lapso estipulado por el legislador en dicho artículo, esto es, “hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha de celebración de la audiencia preliminar”, lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste en la audiencia preliminar su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición, como mecanismo de defensa. Esto conforme a doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15-10-2002, en el Expediente N° 02-2181, que asentó:

“…El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensa del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedido para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión”.

El proceso penal tiene fijado una serie de lapsos y términos que han de cumplirse de manera inexorable, salvo que en los casos referidos a la oposición de excepciones y ofrecimiento de pruebas, entre otras cargas o facultades de las partes para ser alegados en la audiencia preliminar, resulte imposible su cumplimiento en el lapso estipulado en dicha norma, “por causas justificadas” que deberán acreditarse ante el Tribunal de Control en resguardo del derecho a la defensa y a la igualdad de las otras partes para conocer su alcance y contenido.
Situación esta que no se observa de las presentes actuaciones, pero si se observa que, el abogado defensor del ciudadano EDWARD MARLON PEREZ, fue juramentado como defensor privado en fecha 30 de octubre de 2014, por lo que pudo muy bien haber solicitado al Tribunal en Funciones de Control “como causa justificada” el diferimiento de la Audiencia Preliminar para una nueva fecha, a los fines de oponer las excepciones por escrito.
Por otro parte y antes de la reforma ocurrida parcialmente en el Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/2009, ya la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia venía resolviendo, al interpretar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que las cargas y facultades establecidas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, podían proponerse de manera oral en la audiencia preliminar y no exclusivamente mediante escrito.
De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que estas, realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes.
A este respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, expediente Nº 02-493, al interpretar el artículo 311 de la norma adjetiva penal, señaló:
“…La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo: “Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”. El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”. El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente: ... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.
Con fundamento en la antes señalada sentencia, esta Alzada destaca que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el mencionado dispositivo.

En este orden de ideas, está claro que el lapso preclusivo para proponer por escrito los actos señalados en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es de cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, los cuales deben contarse conforme al artículo 156 ejusdem.
A juicio de esta Sala, admitir que las excepciones puedan ser opuestas de manera oral en la audiencia preliminar, conllevaría a relajar los lapsos o términos procesales y a permitir, por argumento en contrario, que el Ministerio Público pueda presentar la acusación fuera del lapso de cuarenta y cinco días después de acordarse la privación judicial, ya que ambas situaciones, tanto la presentación extemporánea de la acusación fiscal como la contestación de la misma, comportaría que las partes puedan disponer de manera arbitraria de los lapsos que legalmente se encuentran consagrados para cumplir con determinadas actuaciones procesales, permitiendo con ello la violación de principios constitucionales concernientes al debido proceso, a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa.
Para esta Alzada, los lapsos procesales son términos ordenadores del proceso que cumplen un fin y de los cuales las partes deben ser diligentes en su cumplimiento para que así cumplan con efectividad el rol que desempeñan en el juicio.
En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nº 1021, de 12 de junio de 2001, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo siguiente:
“…(omissis)…los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos” sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes…(omissis)…”.
Es por ello que, considera esta Alzada que cuando por disposición legal se contempla un lapso determinado para la realización de un acto procesal, es porque es ése y no otro el plazo razonable para realizar dicho acto, por lo cual no puede ser disminuido o aumentado, ya que ese es el lapso que el legislador consideró prudente para la realización del acto dispuesto, toda vez que se parte del principio de la razonabilidad del mismo, y en consecuencia, no debe relajarse en detrimento del debido proceso, en tal forma que atente contra la celeridad.
En definitiva, el proceso penal se basa en el principio de preclusión y no debe soslayarse el debido proceso por situaciones que sólo son imputables a las partes ante el incumplimiento de lapsos legales.
De lo anterior se desprende que la defensa, opuso excepciones de manera errónea, ya que no era el momento oportuno legal para ello, como también se fundamento en lo establecido en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece, que las excepciones oponibles durante la fase de juicio, se realizaran en la oportunidad señalada, en el ultimo aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la oportunidad de la apertura del juicio oral y público.
Por su parte, en relación a la omisión de pronunciamiento de la Juzgadora en cuanto a la excepción opuesta, se constató que el Tribunal a quo, entre otras cosas señaló lo siguiente:
“…SEGUNDO: Visto el escrito presentado ante este Tribunal en fecha 11-07-2014, por la Abogada CLAUDIA MORCELLE. Representante de la Fiscalía Provisoria Centésima Primera (101°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, debidamente ratificada por la misma representación Fiscal por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1° y 2° en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protecci6n del Nino, Nina y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Nina y Adolescente, este Juzgador considera propicia la oportunidad para traer a colación la Sentencia N° 1303, de fecha 20.06.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, Expediente 04-2599, que dictamino lo siguiente: " ...Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Publico, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan dicho escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación - los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa -, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pron6stico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la" pena de banquillo" ...". De igual manera, este decidor hace valer el contenido de la Sentencia N° 1500, de fecha 03.08.2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAAZ, expediente N° 06-0739, que señaló: " ... contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece una prohibición absoluta, al Juez de Control de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada ), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materia sustanciales o de fondo sobre las cuales el Juez de Control tiene plena competencia para la valoración y decisión...". Así las cosas, este Juzgador al ejercer control jurisdiccional sobre el acto conclusivo sometido a su conocimiento, observa que a la luz del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el escrito acusatorio, cumple con los requisitos establecidos por el Legislador, toda vez que el Ministerio Público identificó plenamente al imputado, el cual quedó filiado como: EDWARD MARLON PEREZ t PEREZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 24 arios de edad, titular de la cedula de identidad N° V-18.90.8.081. De manera clara, precisa y circunstanciada ha señalado cual es el hecho punible que se le atribuye al encausado de autos EDWAD MARLON PEREZ PEREZ, titular de la cedula de identidad N °V-18.398.081, señalando que El 15 de febrero de 2013, siendo aproximadamente a las 09:00 horas de 1 noche se encontraban un grupo de personas conversando en el Barrio Los Mangos, Sector El encanto, Parroquia La vega, y un grupo de niños y adolescentes jugado en el mencionado sector, cuando de pronto avistan a unos sujetos apodados como BOCA E PATO EDUAR EL GOCHO, EL JUNIOR Y APACHE, transitando por el sector con pistolas en las manos y BOCA E PATO con un fusil, dirigiéndose hacía el sector conocido como LA JUNGLA, desde el cual tenían visibilidad hacia la callen la cual se encontraban el grupo de personas y los niños y adolescentes jugando Luego de unos minutos, el sujeto apodado como BOCA E PATO, apunto con un rifle hacia la colectividad y conjuntamente con los demás sujetos que lo acompañaban comenzaron a disparar sus armas de fuego a mansalva logrando impactar en la humanidad del adolescente de 23 arios de edad...produciéndole una (01) herida por arma de fuego de proyectil único, con características de distancia, con alo de contusión sin tatuaje de pólvora con orificio de entrada a nivel de pliegue axilar anterior izquierdo, con orificio de salida en región costo. Iliaca posteriormente fue trasladado al Hospital Doctor Miguel Perez Carreño(...). Posteriormente, en fecha 20 de julio de 2014, funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigación Científica Penal y Criminalistica, aprehenden al ciudadano Edward Marlon Perez Perez ello en virtud de la orden de aprehensión de la orden de aprehensión acordada por el tribunal Sexto de Control. Por otra parte, el Ministerio Publicó en su acto conclusivo ha indicado cuales son los fundamentos de la imputación y ha decantado cada uno de los elementos de convicción que la motivan y ha indicado cual es la licitud, necesidad y pertinencia de las pruebas. A su vez ha señalado cual es la calificación jurídica aplicable a su juicio en el presente caso y por el cual acusa al ciudadano EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, cedula de identidad N° V-18.938.081, En consideración a la subsanación efectuada por el Ministerio Publico en la presente audiencia, quien adecu6 la conducta desplegada por el referido ciudadano en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1º y 2° en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños Niñas y Adolescentes El legislador enlazo dichas circunstancias, estableció una conjunción disyuntiva, no pudiendo existir varias circunstancias, por lo que habiendo sido subsanada la acusación por el Ministerio Publico en cuanto a complicidad correspectiva, previsto en el articulo 424 del Código Penal, estima quien aquí decide, que una vez analizado los hechos que nos ocupa que la conducta desplegada por el agente activo del delito es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES PERPETRADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1° y 20 en relación con el articulo 424 del Código Penal, y el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente cometido en perjuicio del adolescente FABCV (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto el el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños Niñas y Adolescentes….”.

De manera que, la jueza a quo, si resolvió, aunque tácitamente la excepción opuesta por la Defensa en la Audiencia Preliminar, al haber traído a colación jurisprudencias en relación a los alegatos de la defensa, por considerar que los mismos, son materia de juicio oral y no de fase intermedia. En ese sentido es oportuno traer a colación la Sentencia No. 931, de fecha 14 de Julio de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se estableció lo siguiente en relación a la incongruencia omisiva lo siguiente:

“En cuanto a la alegación de la peticionaria de que el veredicto que cuestionó adolecía del vicio de incongruencia negativa, considera este Tribunal que el requisito de la congruencia de la sentencia constituye una de las exigencias del principio de la tutela judicial eficaz. Al respecto, esta Sala en sentencia n.° 2465 de 15 de octubre de 2002 (caso: José Pascual Medina Chacón y Berta María Chávez De Medina), que en esta oportunidad se reitera, dispuso, en relación con el vicio de incongruencia omisiva, lo siguiente: “La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio). Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada. Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”.

Visto lo anterior, este Tribunal Colegiado estima que, finalizada la Audiencia Preliminar, la Jueza que dictó la decisión recurrida, no se pronunció de manera expresa en relación a la mencionada excepción, la cual fue opuesta de manera oral por la defensa en la Audiencia Preliminar, no obstante, puede colegirse del conjunto de razonamientos desarrollados en el fallo, que la misma rechazó los alegatos esgrimidos por la Defensa, por no ser propios de la fase intermedia. Asi mismo consideró, que lo procedente en derecho era admitir la acusación, por observar suficientes elementos que la llevaron a suponer la probable responsabilidad del imputado y la vinculación con los hechos explanados por la Vindicta Pública, según la misma recurrida.
Observa esta Alzada, que la A quo se pronunció acerca de las excepciones opuestas de manera oral por la defensa, pero que las mismas fueron resuelta sin indicar de manera expresa que su pronunciamiento se dirigía a la resolución de la mencionada excepción, sin embargo, se verificó de los alegatos realizados por la Defensa, que los mismos guardan relación con lo expuesto por la Jueza a quo, cuando trajo a colacion la Sentencia Nª 1500 de fecha 03-08-2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, haciendo referencia, que los alegatos de la Defensa no se corresponden con la fase en proceso, sino al debate en juicio oral y público, lo cual fue advertido por el hoy recurrente en la Audiencia Preliminar.
En estos términos, esta Sala destaca que la recurrida no puede considerarse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la presunta omisión evidenciada en la misma, no puede tildar en una “omisión injustificada”, que prevé el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino mas bien, la misma versa sencillamente en un desajuste inocuo entre el fallo y los términos en que la parte realizó su pretensión, no concretándose en el caso particular, una desviación de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que se desenvolvió la controversia, ni mucho menos que violenta derechos o garantías constitucionales y/o legales alguno.
En relación a dicho principio, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido lo siguiente:

“Respecto al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala ha establecido:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Sentencia nº 708 del 10.05.01. Subrayado de la Sala). (Sentencia No. 1313, Fecha 22 de Junio de 2005)

Es así como este Tribunal Colegiado, evidencia que, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por nuestra Carta Magna, así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, así como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven no ha sido violentado en el presente caso, ya que como anteriormente se dijo si bien es cierto la Jueza a quo, incurrió en incongruencia omisiva, no obstante a ello, de la decisión recurrida se puede deducir el juicio realizado por el Tribunal a quo, en relación a la mencionada excepción.
Dilucidado lo relativo a este motivo de apelación, ahora corresponde emitir el pronunciamiento relativo a la NEGATIVA DE ADMISIÓN DE PRUEBAS, debe indicar esta alzada que a tenor de lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, en la que se estableció:
“…Resuelto lo anterior, esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, estableció: “(…)Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem (…)”
Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por la referida sala y que acoge esta alzada, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 313 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.
Sin embargo, en esa misma sentencia la referida sala cambio de criterio y señalo que tanto la admisión como la negativa de las pruebas es susceptible de apelación por causar un gravamen irreparable, razón por la que esta alzada debe determinar si dicha negativa estuvo o no ajustada a derecho, así la recurribilidad de tal decisión deviene del hecho de considerar que dicho pronunciamiento (inadmisibilidad de las pruebas), no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista.
Así puede observarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1303 de fecha 20 de Junio de 2003, bajo la ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido que la declaratoria de inadmisibilidad de las pruebas causa gravamen sólo si las mismas resultan lícitas, pertinentes, necesarias y fueron presentadas en tiempo hábil, la cual se transcribe parcialmente de seguidas:
“ …el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal- siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra,- y como consecuencia de lo anterior a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendrá dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales por ende, se reafirmará su inocencia; en la segunda hipótesis, aún y cuando se admitan algunos medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer a la defensa..”

Consagrando el legislador la oportunidad también de que varios de esos actos o cargas de las partes, puedan ser propuestos oralmente en la misma audiencia preliminar, permitiendo que el Juez difiera el pronunciamiento en un plazo no mayor de cinco días, a excepción de la oposición de excepciones y promoción de pruebas, que, necesariamente, deben proponerse en el indicado plazo y ello es lo que se extrae del último aparte de la norma legal que se analiza:
“…Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días...”.
Con base en las anteriores consideraciones, y tal como lo estableció la Sala Constitucional, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal.
De tal manera, que en relación a este punto se observa, que el Abogado defensor del ciudadano EDWARD MARLON PEREZ, en Audiencia Preliminar, solicito que fueran admitidas las siguientes pruebas:
“…OFRECEMOS COMO ELEMENTOS DE PRUEBA PARA UN EVENTUAL JUICIO ORAL Y PÚBLICO LOS SIGUIENTES TESTIGOS: 01.- NEIL MORALES. CEDULA 16.202.719, Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 08, La Vega. 02.- CARLOS RANGEL. CEDULA 17.425.288. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 67, La Vega. 03.- JENNY MENDOZA. CEDULA. 9.577.607. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº s/n, La Vega. 04.- ELI SUAREZ. CEDULA. 6.215.035. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 27, La Vega. 05.- DELAGADO DARWIN. CEDULA 20.753.395. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 25, La Vega. 07.- JEYDYMAR CARMONA PEÑA. CEDULA. 19.200.835. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 33-13, La Vega. 08.- ROSALINDA SUAREZ. CEDULA. 24.164.836. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº S/N, La Vega. 09.- DIANA MENDOZA. CEDULA. 18.270.399. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 29, La Vega. 10.- MARYURI ROJAS. CEDULA. 10.217.032. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 28, La Vega. 11.- ELIMAR SUAREZ GIL. CEDULA. 18.570.962. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 16, La Vega. Dichas testimoniales, son útiles necesarias y pertinentes, en virtud que dichos ciudadanos se encontraban el día y en la escena donde ocurrieron los hechos, y de su deposición se lograra determinar, que mi representado no se encontraba en el lugar señalado. Asimismo, PROMOVEMOS conforme lo dispuesto en el artículo 311 del COPP, los siguientes elementos de prueba testimoniales: 01.- WILFREDO MOGOLLON. CEDULA. 12.071.837. Dirección: Avenida San Martín, Calle Venezuela, Sector Eucalipto, Calle Deportivo, Casa Nº 123, Municipio Libertador. Caracas. 02.- MAYERSON GABRIEL PACHECO GUTIERREZ. CEDULA. 14.163.183. Dirección: Avenida San Martín, Calle Venezuela, Sector Eucalipto, Calle Deportivo, Casa Nº 25-09, Municipio Libertador. Caracas. Dichos testimonios, lo considera la defensa útil, necesaria y pertinente, toda vez que de sus dichos se lograra determinar que mi representado se encontraba en un lugar distinto donde ocurrieron los hechos...”.

Por lo que la A quo al momento de realizar sus pronunciamientos en relación a los medios probatorios de la defensa al final de la Audiencia Preliminar, señalo lo siguiente:

“…Asimismo se declara SIN LUGAR los medios de pruebas promovidos por la defensa en esta audiencia promovidos por la Defensa Técnica los cuales son: 01.- NEIL MORALES. CEDULA 16.202.719, 02.- CARLOS RANGEL. CEDULA 17.425.288. 03.- JENNY MENDOZA. CEDULA. 04.- ELI SUAREZ. CEDULA. 6.215.035. 05.- DELAGADO DARWIN. CEDULA 20.753.395.. 06.- JEYDYMAR CARMONA PEA. CEDULA. 19.200.835. 07.- ROSALINDA SUAREZ. CEDULA. 24.164.836. 08.- DIANA MENDOZA. 09.- MARYURI ROJAS. CEDULA. 10.217.032. 10.- ELIMAR SUAREZ GIL. CEDULA. 18.570.962. 01.- 'WILFREDO MOGOLLON. CEDULA. 12.071.837. 02.- MAYERSON GABRIEL PACHECO GUTIERREZ. CEDULA. 14.163.183. Por considerar este Juzgador que no explico su utilidad pertenencia y necesidad…”.

De la decisión de la A quo se evidencia, que la recurrida dejo establecido que la Defensa no explico la utilidad, la pertinencia y la necesidad de tales medios probatorios, por lo que se observa de lo alegado por el defensor en de la Audiencia, lo siguiente:
“Dichos testimonios, lo considera la defensa útil, necesaria y pertinente, toda vez que de sus dichos se lograra determinar que mi representado se encontraba en un lugar distinto donde ocurrieron los hechos”.

Así mismo, observa este Tribunal Colegiado, del pronunciamiento CUARTO realizado por el A quo, lo siguiente:
CUARTO: “Se admite a los fines del juicio oral y publico todos los medios de pruebas ofrecidos por las partes”,

La sentencia número: 707, de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil nueve (2009), emanada de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ésta vez con ponencia del Magistrado: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, indicó:
“Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.”
Es bien sabido por establecerlo así nuestra legislación, que las decisiones emanadas por los Tribunales de la República, no deben contener implícitos sobreentendidos, al contrario, debe contener una dispositiva, que sea cierta, efectiva y verdadera, sin lugar a dudas, por lo que no puede haber en ellas incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades, menos aún contradicciones.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 308, dictada en fecha 30 de abril de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, sobre la contradicción, dejó sentado que:
“…Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre).
Ahora bien, en reiteradas oportunidades, esta Corte de Apelaciones ha sostenido que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, debe ser realizada con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.
Tal como lo afirma TARUFFO, citado por COLOMER HERNÁNDEZ, en puridad sólo se producirá una motivación contradictoria cuando exista un contraste lógico radical entre las argumentaciones, de manera que éstas se anulen respectivamente y resulte en consecuencia imposible delimitar la ratio decidendi del juicio (COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial tirant lo blanch - Universidad Carlos III de Madrid. Valencia, 2003, Pág. 295).
Para abundar en lo anterior, es necesario señalar que según la Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta ® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporación. Versión digital en CD-ROM), el término contradicción, significa:
“Concepto lógico que significa la afirmación y la negación simultánea de un mismo objeto o de una misma propiedad. Se expresa en el llamado ‘principio de contradicción’, que afirma que no es posible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido. Este principio ha ocupado un papel importante en la lógica desde Aristóteles; como tal principio, puede ser considerado un axioma que se encuentra en la base de toda demostración y no precisa ser demostrado. De ahí que uno de los elementos más importantes de la lógica fuera la necesidad de detectar las contradicciones para eliminarlas”.
Así las cosas, se colige que tanto la doctrina, como la jurisprudencia patria coinciden en que la función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman, y de ello se deduce que es un deber de los Jueces en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, motivar las decisiones que sean dictadas por ellos, según lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar la tutela judicial efectiva, siendo menester en consecuencia expresar en un fallo, las razones de hecho y derecho que conllevaron al Juzgador a adoptar una determinada decisión, por lo tanto, al verificarse que existe contradicción en la motivación de la decisión que en principio entendemos no admitió las pruebas testimoniales de la defensa y posteriormente con respecto a las mismas pruebas hace referencia a que se admiten todos los medios de prueba de las partes, se vulnera la seguridad jurídica, y el derecho a la defensa, previstos en los artículos 26 y 49.1 Constitucional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículo 157 ejusdem.
De tal manera que concluye esta Alzada por todo lo antes señalado, en aras de garantizar los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes, esta Corte de Apelaciones considera procedente y ajustado a derecho, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSE GREGORIO HERNANDEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, y ADMITIR las prueba ofrecidas por la defensa en la audiencia preliminar, vale decir, aquellas que señala como: “…01.- NEIL MORALES. CEDULA 16.202.719, Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 08, La Vega. 02.- CARLOS RANGEL. CEDULA 17.425.288. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 67, La Vega. 03.- JENNY MENDOZA. CEDULA. 9.577.607. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº s/n, La Vega. 04.- ELI SUAREZ. CEDULA. 6.215.035. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 27, La Vega. 05.- DELAGADO DARWIN. CEDULA 20.753.395. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 25, La Vega. 07.- JEYDYMAR CARMONA PEÑA. CEDULA. 19.200.835. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 33-13, La Vega. 08.- ROSALINDA SUAREZ. CEDULA. 24.164.836. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº S/N, La Vega. 09.- DIANA MENDOZA. CEDULA. 18.270.399. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 29, La Vega. 10.- MARYURI ROJAS. CEDULA. 10.217.032. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 28, La Vega. 11.- ELIMAR SUAREZ GIL. CEDULA. 18.570.962. Dirección: Barrio Los Mangos, Sector El Encanto, Calle Simón Bolívar, Casa Nº 16, La Vega. Dichas testimoniales, son útiles necesarias y pertinentes, en virtud que dichos ciudadanos se encontraban el día y en la escena donde ocurrieron los hechos, y de su deposición se lograra determinar, que mi representado no se encontraba en el lugar señalado. Asimismo, PROMOVEMOS conforme lo dispuesto en el artículo 311 del COPP, los siguientes elementos de prueba testimoniales: 01.- WILFREDO MOGOLLON. CEDULA. 12.071.837. Dirección: Avenida San Martín, Calle Venezuela, Sector Eucalipto, Calle Deportivo, Casa Nº 123, Municipio Libertador. Caracas. 02.- MAYERSON GABRIEL PACHECO GUTIERREZ. CEDULA. 14.163.183. Dirección: Avenida San Martín, Calle Venezuela, Sector Eucalipto, Calle Deportivo, Casa Nº 25-09, Municipio Libertador. Caracas. Dichos testimonios, lo considera la defensa útil, necesaria y pertinente, toda vez que de sus dichos se lograra determinar que mi representado se encontraba en un lugar distinto donde ocurrieron los hechos...”, ello por ser lícitas, útil y necesarias. ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSE GREGORIO HERNANDEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDWARD MARLON PEREZ PEREZ, en contra de decisión dictada en audiencia preliminar de fecha 30 de marzo de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: SE ADMITEN las pruebas de presentadas por la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar, por ser lícitas, útiles y necesarias. Tenga la presente decisión como parte integrante del auto de apertura a juicio.
Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación Interpuesto.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase la presente compulsa al Tribunal de origen, a los fines de que se continúe el proceso. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ
(Ponente)
LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. NORMA SANDOVAL MORENO DRA. LEYVIS AZUAJE.
LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA
CAUSA N° 3794-15 (Aa)
MRH/NSM/LA/LV/marilda.-