TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 04 de junio de 2015
204º y 155º
CAUSA Nº 3649-14 (Aa)
JUEZ PONENTE: DRA. NORMA SANDOVAL MORENO.

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 18-09-2014, por la ABG. GIANNA P. BRICEÑO CABEZAS, en calidad de Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA, quien apela con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 11 de Septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, prevista en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2 y 3; y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. A tal efecto se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo la Defensora Pública, alego entre otras cosas que:

“…El 11 de Septiembre del 2014 se celebró la Audiencia para Oír al Imputado a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la Representación de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público presentó a mi patrocinado, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se señalan en el Acta Policial cursante a las actuaciones. En virtud de lo expuesto en el Acta Policial, el Ministerio Público solicita se siga la investigación de los hechos por el Procedimiento Ordinario según lo señala el último aparte del artículo 373 de la ley adjetiva penal, en virtud de que faltan diligencias por practicar; precalifica los hechos objeto de la audiencia como el delito Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y se dice en contra del ciudadano JULIO CESAR GÓMEZ ZABALETA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 29.640.603 la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposición de la Fiscal del Ministerio Público, difirió de la precalificación jurídica y de la medida privativa de libertad, solicitada por la Fiscal de Flagrancia de Ministerio Público, ya que del acta policíal levantada por los funcionarios aprehensores se desprende que a mi representado no se le incauto ningún objeto perteneciente a la presunta victima, por lo que es evidente que el delito tipificado por la vindicta pública no se consumo y en tal caso de que el mismo se hubiese cometido fue bajo una de las medidas imperfecta como lo es la FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 80 y 82 del Código Penal, sin embargo a pesar de los argumentos esgrimidos por la Defensa el ciudadano Juez de la recurrida, decreto la Medida Privativa de Libertad, admitió el delito precalificado por la Fiscalía y decreto la Medida Privativa de Libertad en contra de mi representado por considerar que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO II. DENUNCIA. En conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado sus Derechos a ser juzgados en Libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 22 (Apreciación de las Pruebas), 229 (Estado de Libertad) y 236 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida si bien señalo unos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. La Defensa solicitó un cambio en la calificación dentro del tipo penal, porque considera que de los hechos narrados no están presente todos los elementos exigidos en el artículo 458 del código penal, sino que de los elementos de convicción que rielan en el expediente se evidencia que pudiéramos estar en presencia, en todo caso, de un delito frustrado tal y como lo dispone el artículo 80 y 82 del Código Penal, pues no llego en caso de ser cierto a perfeccionarse ya. Aunado a lo antes narrado, cabe señalar que la recurrida no tomó en consideración que mi patrocinado tiene un domicilio fijo, familia constituida, tiene un grado de instrucción debido, no tiene como modo de vida conocido el delito ni tiene registros policiales anteriores, ni mucho menos ha estado detenido anteriormente y está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su aprehensión. No señala el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la transcripción hecha de la decisión emitida por el tribunal. sino que se limita a transcribir en el auto separado el acta policial, el acta de denuncia y lo manifestado por la víctima, es decir, las actuaciones una por una pero sin hilar y concatenar que hay múltiples contradicciones en el expediente. Por ello, considera la defensa que el Juez de la recurrida se limitó a mencionar las actuaciones que conforman la causa, resumir parte del contenido de las mismas y posteriormente referir que según su apreciación considera que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin realizar ninguna motivación en la cual se conozca como arribo la Juez a tal decisión, y no indica porque razón desestima lo alegado por la defensa. Asimismo, se invocan a favor del ciudadano JULIO CESAR GÓMEZ ZABALETA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 29.640.603, el contenido de las disposiciones siguientes: El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: “omisis... Igualmente, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “omisis...” Igualmente, encontramos que el artículo 49 de nuestra Carta Magna, reza: Omisis... Aunado a lo anteriormente expuesto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del 1 hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, Colombia, 1948), en su Capitulo Primero, artículo XXV, establece: “omisis...” Igualmente, el Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece: “omisis...” Considera la defensa que estos enunciados son de vital importancia, por tanto son el fundamento legal para la excepcionalidad de privación preventiva de libertad, puesto que establecen la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma. En consecuencia, todo lo que se aplique o interprete fuera del ámbito de estas normas en cuanto a este régimen es totalmente ilegal, destacando que dichos postulados establecen que la medida si bien debe ser proporcional, tampoco se pueden imponer medidas de imposible cumplimiento para el imputado, ello en razón al estudio y análisis de la condición económica y social del justiciable. Con la decisión dictada, por el Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal: “omisis...” Finalmente, la solución que se pretende, es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se les conceda en observancia de los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, derechos de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi patrocinado, que sea de posible cumplimiento, inclusive una caución económica ante la sede del Tribunal a quo. PETITORIO Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUT1VA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a mi representado JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 29.640.603, sometido al proceso que se le sigue. Solicito se requiera del Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, la remisión del expediente original a los efectos legales pertinentes. Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación en la sentencia definitiva...”.
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DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

En el escrito de Contestación el Representante del Ministerio Público, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
En fecha 11 de septiembre de 2014, se llevó a cabo el acto de la Audiencia Oral para oír al imputado, ante el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de haberse practicado la aprehensión flagrante del ciudadano JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA, en la que luego de que las partes efectuaran sus exposiciones, el tribunal de control, emitió como pronunciamientos determinantes, la adecuación de la calificación provisional de los hechos a el tipo penal de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, y la imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA, al considerar que se cumplían con los requisitos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y el parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Con posterioridad, la defensa del procesado, manifestó formalmente su inconformidad con la decisión referida a la Privación de la libertad de su asistido, ejerciendo el recurso de apelación de autos, con el pretendido de obtener la revocación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del ciudadano JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA, al considerar que fueron violados los principios de Presunción de Inocencia y Debido Proceso, aunado a que según su criterio no concurren los requisitos establecidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO. La defensa, en su recurso de Apelación, ha efectuado una cantidad de aseveraciones, en contra de la decisión emitida por el tribunal a quo, solicitando se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y alegando en resumidas cuentas la carencia de fundamentación del Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la escasez de elementos de convicción, lo que lleva, a su criterio, la vulneración de los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad; circunstancias tales que han sido imposibles de avalar por parte de esta Representación Fiscal, visto que claramente para el momento de la celebración del citado acto fue determinado con especificidad la procedencia de tal medida, no actuando en vano el Ministerio Público al prevenir en su requerimiento. Adicionalmente la defensa manifiesta su inconformidad con la calificación jurídica provisional dada a los hechos, al considerar que estamos en presencia de un delito frustrado, conforme a las disposiciones de los artículos 80 y 82 del Código Penal. Al respecto, es acertado analizar el escenario en que se inició el proceso penal seguido al ciudadano JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA, en fecha 10 de septiembre de 2.014, con motivo del Procedimiento Policial, realizado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, quienes dejan constancia que en esa misma fecha, siendo aproximadamente las 8:00 horas de la tarde, se encontraban en labores de servicio en el Mercado Mayor de Coche cuando observan a dos ciudadanos quienes gritaban diciendo que atraparan a dos ciudadanos que habían efectuado un robo a otro ciudadano, posteriormente con la descripción aportada, los funcionarios proceden hacer un recorrido por las adyacencias logrando hacer la captura de uno de los sujetos involucrados, en virtud de lo anterior, procede el funcionario policial a practicarle al ciudadano retenido la respectiva inspección corporal, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano quien quedó identificado como JULIO CESAR GÓMEZ ZABALETA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 29.64p.603 logrando localizarle Un facsímil de arma de fuego, tipo revolver, color plateado, se puede leer en el cañón Agente 007, y en uno de sus lados se lee Cobiel y desprovisto de cacha, siendo reconocido directamente por la víctima y el testigo como el sujeto que lo acababa de despojar de sus pertenencias, a través de violencia y amenazas, utilizando un facsímil de arma de fuego, constriñéndolo a entregar dinero en efectivo, un celular y un koala de su propiedad, es el señalado por la víctima y el testigo como la persona que lo despojó del mismo, valiéndose de la amenaza que se materializaba por el uso del facsímil, que representaba en la víctima la apariencia de un arma de fuego, creando en está el temor de un daño inminente, por (sic) por lo que el imputado tuvo dominio del hecho en la ejecución del suceso y su acción logró el resultado delictivo,… por lo cual los funcionarios proceden a la aprehensión de los autores del hecho trasladándolos a la sede del Palacio de Justicia a los fines de la presentación correspondiente. Es necesario acotar, que la aprehensión suscitada en el presente proceso, no fue a capricho de los funcionarios policiales, ya que aunado al señalamiento directo de víctima y testigo, estos mismos incautan en poder del imputado el facsímil del arma de fuego, que había sido descrito por la víctima como el instrumento que sirvió de amenaza para que entregara sus pertenencias, a pocos momentos de cometerse el hecho delictivo. El Tribunal de Primera Instancia, ha mostrado en su decisión coincidir con la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad requerida por el Ministerio Público, al emplear como fundamento de la misma, la actuación policial, actas de entrevistas, que fueron debidamente plasmadas en el auto que decreta la referida medida, dando cumplimiento así con el requisito establecido en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando igualmente el Juzgador en relación al cumplimiento del numeral 3 de la misma disposición legal en relación al peligro de fuga y de obstaculización, al considerar para ello la pena que puede llegarse a imponer en atención al ilícito calificado provisionalmente, la magnitud del daño causado, así como la presunción razonable de que el imputado pudiera influir para que testigos^ víctimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente durante el proceso. En relación a la forma imperfecta del delito, que según el criterio de la defensa debe ser aplicada en el presente caso; es necesario acotar que esta Representación Fiscal comparte el criterio establecido en la doctrina del Máximo Tribunal de Justicia Venezolano, que ha dejado asentada en diversas Jurisprudencias, que considera al robo como un delito instantáneo, que se consuma por el apoderamiento por la fuerza de la cosa “y aunque sea por momentos” basta con que el objeto ya haya sido tomado por el sujeto activo, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo y en esto consiste el momento consumativo de tal delito, si alguien usa la violencia y quita el objeto ajeno el delito de robo se perfecciona aunque no haya apoderamiento Posterior poque, por ejemplo haya intervenido la fuerza pública, por lo que para que se materialice el delito de robo el sujeto activo debe haber hecho uso de la violencia y como consecuencia de ese uso se haya apoderado de la cosa, aunque área por un instante (delito consumado) tal y como sucedió en el presente caso. Tenemos entonces que la intención principal del sujeto activo, es el apoderamiento de la cosa al cual va dirigida la acción y según la doctrina del Ministerio Público y criterio dél Tribunal Supremo de Justicia “aunque sea por un instante” logra la obtención de la cosa, así no haya hecho provecho de la misma, se consuma el delito de robo, de manera que si bien es cierto que toda calificación jurídica es provisional y la misma puede variar inclusive en la fase del juicio oral, no es menos cierto que la calificación jurídica considerada por la defensa, no es una calificación jurídica ajustada a la norma sustantiva penal, en el sentido de que el delito de Robo no admite frustración, es por ello que el Ministerio Público imputó en su oportunidad, por un delito consumado, por ajustarse dicha calificación al texto sustantivo penal. Ha señalado la Sala de Casación Penal, entre otras, en sentencia N° 435 de fecha 08/08/2008 lo siguiente: ...“Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias utilizadas para ello, por lo que no puede condicionarse su materialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más aun cuando esta sea susceptible de ser ocultada, alterada o destruida por el autor o su cómplice. De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro v aunque sea por momentos: basta con que el objeto hava sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo...” Entonces, de esta manera, se pueden avistar la presencia concomitante de las disposiciones que permiten darle cabida a la imposición de una medida excepcional a la libertad, como los es la dilucidación de la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, siendo estos delitos merecedores de una sanción privativa de libertad y que para la presente época no se encuentran prescritos, teniendo génesis de ésta manera el asentimiento de la existencia de suficientes elementos de convicción para atribuir los delitos al imputado. De igual manera, se encuentra focalizada una presunción razonable de la configuración del peligro de fuga, al no encontrarse este desvirtuado de manera alguna, resaltando la magnitud del daño causado y la pena que pudiere llegarse a imponer, lo que no deja margen de error al considerar que no es capaz de obedecer a un llamado jurisdiccional de manera voluntaria. Advierte esta representación que la recurrida actuó dentro del margen de autonomía e independencia que con el carácter jurisdiccional le concede el ordenamiento jurídico vigente, para la búsqueda de la verdad, no tratándose entonces de una decisión arbitraria, tal y como asevera la defensa, al fundamentarse la misma en los elementos de convicción llevados al acto por el Ministerio Público, los cuales traen al proceso el convencimiento de que el imputado ha sido autor de los ilícitos calificados, dada las circunstancias de la comisión del hecho, ello aunado a que fue precisamente al imputado ciudadano JULIO CESAR GÓMEZ ZABALETA, a quien se le incauta el facsímil de arma de fuego en la revisión corporal que se le efectuó conforme lo establecido, en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Del simple estudio de la jurisprudencia patria, así como de la doctrina se ha logrado determinar que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrolla del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad y que la medida de Privación de Libertad funge para brindar un aseguramiento de las resultas procesales, sin que se vean menoscabados los derechos del justiciable, quien en todo el recorrido procesal se encuentra amparado por el insoslayable principio de presunción de inocencia, ello se ha sostenido en diferentes decisiones emanadas de los Tribunales de Justicia, siguiendo las lineas jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el alegato de la defensa en relación a que la medida constituye una violación de los principios del debido proceso y afirmación de libertad, en el presente caso no es admisible por cuanto la misma sólo va dirigida a garantizar las resultas del proceso. Es pertinente complementar lo esgrimido, destacando algunas sentencias emanadas por el Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, que han emitido una serie de opiniones explicativas, respecto al núcleo esencial, de la medidas cautelares dispuestas en el texto orgánico procesal penal, delimitándose las siguientes: Sentencia N° 102 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A11-80 de fecha dieciocho (18) de marzo del 2011. “Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. ”. Sentencia N° 714 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-129 de fecha dieciséis (16) de diciembre del 2008: “(...) las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fínes del proceso penal (artículo 13 del Código- Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad.”. Sentencia emitida por la Sala Constitucional, expediente signado con la nomenclatura 10-1326, de fecha veintiséis (26) de abril del 2011: “Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2Q06, de 22 de noviembre). (...)”. El margen de precisión, que reflejan la anteriores ilustraciones, sólo nos pueden trasladar a la conclusión, de logicidad de los pilares que estructuraron tanto ¡a solicitud del Ministerio Público de la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como su acuerdo por el Juez rector del control judicial, siendo asiduos los factores inherentes para excluir una libertad sin restricciones a un procesado, avistándose los incipientes elementos que brindaron su convencimiento para su decisión, resultando ésta completamente acreditada, marcando pauta en la aplicación de estas herramientas proporcionadas por el legislador para imprimirle estabilidad a la evolución de este tipo de procedimientos, más aun cuando fue efectuada con apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no ha sido enervada por la defensa a través del recurso de apelación y por lo tanto es procedente mantener el aseguramiento al proceso del ciudadano JULIO CESAR GÓMEZ ZABALETA.- PETITORIO Con base a los argumentos aquí empleados, solicito sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. Gianna Briceño Cabezas, Defensor Público Auxiliar Cuadragésimo Quinto Penal, en contra de la decisión emitida en fecha 11-09-2014, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde fue impuesta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y el parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JULIO CESAR GÓMEZ ZABALETA, enalteciendo de esta manera el sentido garantísta (sic) que caracteriza el sistema acusatorio que nos rige...”.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 17 de Julio de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

“…OÍDA LA EXPOSICIÓN FISCAL Y LO ALEGADO POR LA DEFENSA ESTE TRIBUNAL VIGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR EXPRESA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: Vista la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. TERCERO: Se decreta Medida de privación Judicial Preventiva Privativa, de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem y articulo 238 numeral 2 ejusdem, y se designa como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Aragua “Tocorón CUARTO: Vista la solicitud de copias realizadas por el Representante de Fiscalia (sic) del Ministerio Público, así como de la defensa Pública, este Juzgado acuerda dichas copias. QUINTO: Se ordena notificar al órgano aprehensor de lo aquí decidido. Quedan las partes debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del código Orgánico Procesal Penal. Se declaró concluida la audiencia siendo las (02:45) horas de la tarde. ES TODO. TERMINÓ, SE LEYO Y CONFORMES FIRMAN...”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que en criterio de la defensora debe cambiarse la calificación jurídica por considerar que de existir el delito el mismo debe considerarse frustrado, alega además que el mismo debe ser juzgado en libertad de acuerdo al principio de presunción de inocencia y juzgamiento en libertad, en virtud de lo cual solicita se le decrete medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a su patrocinado JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA, o en su defecto la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad.

En tanto que para el Ministerio Público, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar y se debe mantener el fallo recurrido íntegramente, así como la Medida de Privación de Libertad decretada al imputado al considerar que tal medida es suficiente para asegurar los fines del proceso.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.-ACTA POLICIAL de fecha 10/09/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Libertado, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del ciudadano: JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA

2.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10/09/2014, rendida por el ciudadano VICTIMA ante los funcionarios de la Policía Municipal de Libertador, en la cual se dejó constancia entre otras cosas que:

“… Yo me encontraba en el mercado de Coche, a 50 metros del modulo de la Policía de caracas, estaba con mi hermano, nos disponíamos a comprar unas frutas, salieron de la nada, dos delincuentes, mi hermano salio corriendo a buscar ayuda, mientras que a mi me quitaron todo el dinero que tenia encima, y se fueron corriendo, al rato se presenta mi hermano con los policías, empezamos a caminar por el mercado a buscarlo, lo encontramos hacia el lado donde se ponen a vender papa, estaban los dos y los seguimos y uno de ello se fue y la policía agarro a uno solo, luego nos fuimos al modulo, los policías nos indicaron que teníamos que pasar por su comando para declara denuncia como victima por lo sucedido donde me harían varias preguntas, Es todo…”

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10/09/2014, rendida por el ciudadano VICTIMA ante los funcionarios de la Policía Municipal de Libertador, en la cual se dejó constancia entre otras cosas que:

“…el día de hoy como a las 8 horas de la noche aproximadamente, me encontraba con mi hermano en el mercado de coche, nos bajamos a comprar unas verduras a poco metros del modulo policial, inmediatamente salieron dos muchachos nos interceptaron con un revolver yo me abrí de un lado para alejarme y evitar que me robaran, por lo que uno de ello me estaba siguiendo y no pudo robarme porque no deje que se me acercara entonces se regreso y entonces yo llegue corriendo al modulo de la policía y le dije lo que ocurría, en eso salieron unos policías y fuimos a buscar a los asaltantes, pudiendo dar con unos de ellos que identifique. Es todo…”

5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS donde se deja constancia de los objetos incautados el ciudadano: JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA, al momento de su aprehensión UN /01) FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER COLOR PLATEADO, SE PUEDE LEER EN EL CAÑON AGENTE 007 Y EN UNO DE SUS LADOS SE LEE COBIEL Y DESPROVISTO DE CACHA

A los folios 08 al 12 del presente cuaderno, cursa inserta acta de Audiencia para Oír al Imputado, en la cual el ciudadano JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA, provisto de defensor, quien se acogió al precepto Constitucional y cedió la palabra a mi defensa publica

De lo anterior se desprende que en fecha 10 de septiembre de 2014, siendo aproximadamente las 8 de la noche, cuando las víctimas se disponían a efectuar algunas compras en el mercado de Coche fueron sorprendidos por dos sujetos uno de ellos portando un facsímil, despojaron de su dinero a una de las víctimas mientras la otra víctima logro llamar a los funcionarios policiales quienes lograron detener a uno de los sujetos a quien presuntamente se le incauta el facsímil, quedando identificado como JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA, el cual fue señalado y reconocido por una de las víctimas, lo cual determina la participación del hoy imputado en la comisión del delito investigado; todo lo cual se complementa con lo que declara la victima que si fue despojada de su dinero, por lo que quienes aquí deciden consideran que con los elementos cursantes en autos permiten concluir que para este momento procesal y bajo las circunstancias anteriormente expuestas comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras, por haber presuntamente actuado en la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto en el articulo 457 del Código Penal, tomando en consideración que el hecho presuntamente se realizo con un facsímil de arma de fuego.
En efecto, el tipo penal del Robo Agravado, trata un delito pluriofensivo, que se perpetra cuando el sujeto activo por medio de amenaza a la vida, a mano armada, ha constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar, a que le sea entregado un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste; por lo que atenta contra dos bienes jurídicos como son la propiedad e integridad física. Además se trata de un delito de medios determinados, por cuanto para su configuración, se exige la utilización medio idóneo, o lo que es lo mismo de una rama propiamente dicha capaz de causar la lesión cierta a la vida a través de su mecanismo natural.

Medios estos que concretan la violencia sobre las personas y también sobre las cosas, así, la amenaza o violencia psicológica opera debilitando la resistencia de las personas y consiste en ofrecer un mal grave e inminente contra la vida o la integridad de las personas o contra las cosas de su particular aprecio; de tal forma que se logra aniquilar la libertad de la víctima del mal que se amenaza; y por ende, se produce el apoderamiento de su bien; lo que requiere nexo o vínculo causal entre la utilización de dicho medio intimidante y el apoderamiento como acto final del agente.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

“Como se había dicho, en el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente. De tal manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con un arma de juguete. No obstante, en este caso no se puede aplicar la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, ?a mano armada?, puesto que ésta hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto al peligro objetivo. De tal manera que existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la víctima y con ello lograr el objetivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. Un arma de juguete, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir una amenaza a la vida, para ponerla en riesgo, en cuanto a lesionarla o extinguirla. La peligrosidad objetiva del medio empleado, en cuanto sea capaz de lesionar o poner en peligro el bien jurídico de la vida, es lo que constituye una agravante del delito de ROBO. Por ello, la amenaza o intimidación con un arma de juguete, por carecer de peligro objetivo, no constituye la agravante de “por medio de amenazas a la vida, a mano armada?. El uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de ROBO y el correspondiente aumento de la pena. La intimidación que sufre la víctima con la utilización de un arma de juguete, creyéndola idónea y capaz de causarle una lesión o la muerte, ya está sancionada en el tipo de ROBO GENÉRICO” (N° 460, 24-11-04).

Así las cosas, al haberse realizado presuntamente el hecho con un facsímil de arma, consideramos que no puede calificarse como un arma en sentido propio, pues resulta obvio que por su misma naturaleza, tal artefacto no está diseñado con miras a aumentar de manera real y objetiva el poder ofensivo de quien lo porte, es de estimar que se subsume en el delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal. ASI SE DECIDE.

En cuanto al alegato de considerar que el ilícito penal en si representa la figura inacabada y por ende susceptible de la aplicación de los artículos 80 y 82 del Código Penal, se observa que de las actas se desprende que en la comisión del delito actuaron presuntamente dos sujetos uno de los cuales logro evadir la acción policial lo que aunado a las circunstancias bajo las cuales fue aprehendido el hoy imputado, a quien solo se le atribuye el porte de un facsímil, permite presumir que el evadido logró llevarse el dinero despojado a una de las victimas, razón por la que estamos en presencia del delito de ROBO GENERICO CONSUMADO, tipificado en el articulo 457 del Código Penal. ASI SE DECIDE
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En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que: “…Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…” en tal sentido tenemos que el presente caso, se acreditó la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículos 457 del Código Penal y dado que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, tal supuesto no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto el ilícito de mayor gravedad atribuido prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa en contra del ciudadano: JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA y por ello lo ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Julio de 2014, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del precitado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se CONFIRMA la decisión emitida en fecha 26 de noviembre de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control Estadal de este Circuito Judicial, CONFIRMA la decisión emitida en fecha 17 de Julio de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al imputado JULIO CESAR GOMEZ ZABALETA, titular de las cédula de identidad N° V-29.640.603, pero por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículos 457 del Código Penal, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse la incidencia al Juzgado A-quo, en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ

LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

DRA. LEYVIS AZUAJE
NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

ABG. LILIANA VALLENILLA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. LILIANA VALLENILLA

MRH/LA/NSM/Yasmi.-
Causa Nro 3649-14 (Aa)