REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 7

Caracas, 04 de junio de 2015 205° y 156° EXPEDIENTE: 4856-15. PONENTE: JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ. Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el profesional del derecho el abogado DAVID RICARDO BARRETO ANTON, Defensor Privado de los ciudadanos CARLOS JHONY MONTILLA MENDEZ y KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO, quien recurre contra la decisión dictada el 23 de abril de 2015, por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró a solicitud del Ministerio Público, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano CARLOS JHONY MONTILLA MENDEZ, por la presunta comisión del delito de PORTE IÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones y al ciudadano KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO, por la presunta comisión de delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. El 26 de mayo de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nro. 4856-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ. El 27 de mayo del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. Encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del mencionado Texto Adjetivo Penal y a tal efecto se observa: I DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El 30 de abril del año que discurre, el abogado DAVID RICARDO BARRETO ANTON, Defensor Privado de los ciudadanos CARLOS MONTILLA MENDEZ Y KERVIN JARBEL LEMUS, presentó recurso de apelación contra la decisión antes mencionada, en los siguientes términos: “… (Omissis)… Yo, DAVID BARRETO, abogado ampliamente identificado en autos como defensor de los ciudadanos: CARLOS MONTILLA MENDEZ, titular rdula de identidad N° 18.829.505 Y KERVIN JARBEL LEMOS BUSTICO V-l7.514.828, ante ustedes muy respetuosamente ocurro a los exponer lo siguiente: En fecha 23/04/2015 la Fiscalía de Flagrancias del Ministerio Público ante el Tribunal de la recurrida a los mencionados ciudadanos y en consecuencia expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, imputando en consecuencia los delitos de PORTE de ARMA DE FUEGO para CARLOS MONTILLA MENDEZ y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD para KERVIN JARBEL LEMOS. Ante tal exposición y pedimento el Tribunal de Control decreto una restrictiva de libertad de presentación periódica por ante la sede de este circuito por considerar que existían suficientes y concordantes elementos de convicción como para presumir que los imputados eran autores o participes en los hechos ilícitos imputados. Ahora bien amparados en el ordinal 4to del Artículo 439 de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal llevamos a su conocimiento recurso de apelación en contra de la mencionada medida privativa de libertad en razón de los siguientes elementos: Establece el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236, que para la aplicación de una medida restrictiva de libertad deben existir suficientes y fundados elementos de convicción como para estimar que el imputado es autor o participe en el hecho investigado, ahora bien, Magistrados, en la presente investigación esa pluralidad indiciaría necesaria y concurrente para la aplicación de la medida restrictiva de la libertad no se encuentran acreditados razonablemente. Tal afirmación la hacemos ya que de la investigación y la causa se desprende lo siguiente: De las actas procesales levantadas por los funcionarios de aprehensores, se desprende claramente que los mismos dejan establecido las circunstancias de modo, tiempo y lugar en como aparentemente ocurrieron los hechos, ahora bien en dicha investigación o actuación policial no se deja constancia de entrevista alguna dada por algún testigo ajeno al proceso que de fe de que efectivamente los hechos sucedieron tal cual como fueron narrados por los funcionarios policiales, por ende al no existir testigo alguno que corrobore lo afirmado por los funcionarios aprehensores lo lógico y ajustado a derecho es que se otorgue una libertad sin restricciones y no como el presente caso una medida de presentación periódica por ante el tribunal. En reiteradas oportunidades el TSJ ha establecido lo siguiente: "... La decisión del Tribunal de Primera Instancia fue apelada por ante la Corte de Apelaciones, y ésta estableció: “...Este Tribunal de Alzada observa, que al momento en que el Tribunal Mixto dictó su decisión hubo un claro desacuerdo entre el Juez Profesional y los dos escabinos participantes, por cuanto, en el desarrollo de la audiencia oral y pública, fueron suficientes las declaraciones esgrimidas por los funcionarios policiales y los medios probatorios interpuestos por su lectura por las partes, para que los Escabinos tuviesen la plena convicción de la culpabilidad de las acusadas... ” Ahora bien, se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...” El Tribunal de Alzada consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia y el principio al debido proceso el aceptar como prueba contundente lo dicho por los funcionarios policiales por el hecho de que ello generó convicción en la decisión tomada por los ciudadanos escabinos, si bien es cierto que ellos aprecian las pruebas sin mayor conocimiento del derecho porque así lo establecen las leyes, no es menos cierto que al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos. A la vez, es importante resaltar que aunque se realizó la experticia química a la sustancia incautada, es preciso para la evacuación de las pruebas la asistencia al debate oral y público de los expertos que las suscribieron, para expresarles a los escabinos una mejor valoración de las pruebas y así dejar claro cualquier duda que se les presente, pero no ocurrió de esa manera ya que sólo fue apreciado por su lectura. En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad... ”. Sentencia numero Exp. N° 04-0314 de fecha 28/09/2004. Amparados en el hecho cierto de que no existe testigo alguno que corrobore el acta policial y en acatamiento a la sentencia anteriormente transcrita es que le solicitamos se sirvan revocar la medida restrictiva de libertad decretada por el tribunal de Control y en su lugar se decrete la inmediata libertad sin restricciones. Es todo, Caracas a la fecha de su presentación. III DE LA CONTESTACIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO El 15 de mayo de 2015, la Fiscal Auxiliar Interino Décimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, representada por el abogado ELLIS JOSÉ MORETT ANDRADE, presentó escrito de contestación a la apelación incoada por la defensa, señalando lo siguiente: “… (Omissis)… CAPITULO I IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA REDACCION DE LOS HECHOS El recurso de apelación de autos que se contesta, corresponde al expediente de investigación penal distinguido con el Nº 44º C-19.017-15, nomenclatura del Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguido en contra de los ciudadanos CARLOS MONTILLA MÉNDEZ y KERVIN JARBEL LEMOS, iniciado en fecha 21 de abril de 2015, en razón de que se encontraban trasgrediendo el inventario vial en la intersección entre la calle Monte Rey y Avenida Río de Janeiro, desplazándose en un vehículo tipo moto, color azul, marca suzuki, quienes al avistar una comisión policial de la Policía Municipal de Baruta, trataron de evadirla, por lo que dicha comisión policial procedió a darles la voz de alto, acataron la orden y al solicitarle al ciudadano KERVIN JARBEL LEMOS que exhibiera sus objetos personales, opuso resistencia y al realizar la inspección corporal a dicho ciudadano logrando incautarle un (01) arma de fuego tipo pistola, marca SARSILMAZ, modelo CM9 BLACK, calibre 9mm, color negro, serial T1102-11C00906 entre otras cosas, y al solicitarle la respectiva permisología para portar dicha arma de fuego, manifestó no poseerla en ese momento, motivo por el cual fue detenido, y el ciudadano CARLOS MONTILLA MÉNDEZ al observar que su compañero está siendo esposado, se abalanzó sobre la humanidad del funcionario policial Edwin Parra, tratando de despojarlo de su arma de reglamento, motivo por el cual solicitó refuerzos vía radiofónica y procedieron a la detención de dicho ciudadano, hecho punible este al cual se le atribuyó la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, para el imputado CARLOS MONTILLA MÉNDEZ, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO para el imputado KERVIN JARBEL LEMOS, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, es evidente que la relación de los hechos del caso que nos ocupa nos hace presumir que la conducta antijurídica desplegada por los imputados se subsume en el supuesto de hecho establecido en el tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, para el imputado CARLOS MONTILLA MÉNDEZ, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO para el imputado KERVIN JARBEL LEMOS, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En virtud de lo anterior, los imputados CARLOS MONTILLA MÉNDEZ y KERVIN JARBEL LEMOS, fueron debidamente presentados en fecha 23 de abril de 2.015 por ante ese Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, a los fines procesales pertinentes sobre el desarrollo de la Audiencia para Oír al Aprehendido, cumpliendo cabalmente con las formalidades de ley. En la referida Audiencia, fue acordado por el A-Quo, que la presente causa continuara sus actuaciones por la vía del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, conforme a lo establecido en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que el Ministerio Público realizara las investigaciones correspondientes y recabara los elementos de convicción necesarios a los efectos procesales de presentar el Acto Conclusivo respectivo, así mismo acordó la precalificación jurídica solicitada por el Ministerio Publico relativa al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, para el imputado CARLOS MONTILLA MÉNDEZ, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO para el imputado KERVIN JARBEL LEMOS, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, igualmente, consideró pertinente y ajustado a Derecho, decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el cardinal 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados anteriormente identificados, por encontrase llenos los extremos legales exigidos en el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPÍTULO II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El Defensor Privado, Abg. DAVID BARRETO, fundamenta su apelación en la falta de motivación para precalificar hechos, falta de testigos para corroborar los hechos, así como que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal. Como podemos apreciar honorables magistrados, el recurrente pretende que el Juez de Control conocedor de la Causa se extralimite de su competencia jurisdiccional v que procure pronunciarse sobre actos procesales que por Lev le están prohibidos conocer, como lo es la valoración probatoria, propia de la fase de juicio. En efecto, al basarse la Defensa en que el auto recurrido adolece de inmotivación porque a su decir, del contenido de las actas se puede observar que solo se transcribió el acta policial, es equivalente afirmar que el Juzgador de Control de Instancia incurrió en inmotivación debido a que el mismo no valoró los elementos de convicción y elementos probatorios los cuales cursan en las actas procesales que conforman el expediente penal, circunstancia ésta que de haber ocurrido hubiese sido una violación flagrante al Presupuesto de la Apreciación Probatoria, establecido en el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal que determina que " Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código” Sobre esto, se considera quien suscribe pertinente destacar, que los Autos interlocutorios, son aquellas resoluciones que resuelven cuestiones incidentales surgidas durante el proceso, que no persiguen dilucidar el fondo de la controversia judicial (Sentencia Nº 685 de la Sala de Casación Penal, Expediente C07-0341, de fecha 5-12-2007). Así pues, el argumento defensivo utilizado por la recurrente en el escrito de apelación va dirigido a desvirtuar un elemento probatorio obtenido durante la fase preparatoria del Proceso Penal, situación esta que es propia del debate que se realiza en el juicio oral y publico (sic), es decir, en la fase de juicio del proceso penal que no puede ser ventilada en un Tribunal de Control. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007 ha señalado lo siguiente: “...Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 203, de fecha 21 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:... (Omissis)...” “...Vista así las cosas, esta Sala Única analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción v oralidad de las pruebas...(Omissis)...” "... La Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas v nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad...” Como vemos ciudadanos Magistrados, La Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal Patrio es consona e incisiva al determinar que el Juez de Control nunca puede valorar las pruebas contenidas en las actas procesales, debido a que no le está permitido, pues ello constituiría una vulneración de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, más aún cuando se trata de audiencias de presentación de imputado. Aunado a lo anterior, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal es muy claro cuando establece que el único momento procesal en que el juez de control se pronuncia en cuanto al acervo probatorio contenido en las actas procesales, es finalizada la Audiencia Preliminar cuando pasa a decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes en la audiencia; transcribimos a exactitud el supra mencionado artículo: (…omissis…)…. En consecuencia al fundamentarse la denuncia de la apelante en la pretensión de que el Juez de Control no valoró los elementos probatorios y al ser esta una actividad prohibida al Juzgador recurrido, pues dicha labor es exclusiva del Juez de juicio, conforme al principio de inmediación, contradicción y oralidad, la denuncia planteada carece de asidero jurídico y por tanto debe de ser desechada, y así lo ratifico. CAPÍTULO III SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente, sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DAVID BARRETO, Defensor Privado de los imputados CARLOS MONTILLA MÉNDEZ y KERVIN JARBEL LEMOS, ampliamente identificados en las actas procesales signadas bajo el N° 44°C-19.017-15, en contra del auto emitido por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2015, y por ende sea CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad. (…omissis…)….” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Este Órgano Colegiado al revisar el escrito contentivo de recurso de apelación presentado por el Defensor Privado de los imputados CARLOS JHONY MONTILLA MENDEZ y KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO, evidencia que la defensa impugna la decisión dictada el 23 de abril de 2015, en el desarrollo de la audiencia de presentación del imputado, por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a su asistido, realizando los siguientes cuestionamientos: Que, la Representante del Ministerio Público “… expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, imputando en consecuencia los delitos de PORTE de ARMA DE FUEGO para CARLOS MONTILLA MENDEZ y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD para KERVIN JARBEL LEMOS…”.- Que, en la presente causa “…el Tribunal de Control decreto una restrictiva de libertad de presentación periódica por ante la sede de este circuito por considerar que existían suficientes y concordantes elementos de convicción como para presumir que los imputados eran autores o participes en los hechos ilícitos imputados…”. Que, establece “…el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236, que para la aplicación de una medida restrictiva de libertad deben existir suficientes y fundados elementos de convicción como para estimar que el imputado es autor o participe en el hecho investigado…” Que, “…en la presente investigación esa pluralidad indiciaría necesaria y concurrente para la aplicación de la medida restrictiva de la libertad no se encuentran acreditados razonablemente…”. Que, “….en dicha investigación o actuación policial no se deja constancia de entrevista alguna dada por algún testigo ajeno al proceso que de fe de que efectivamente los hechos sucedieron tal cual como fueron narrados por los funcionarios policiales, por ende al no existir testigo alguno que corrobore lo afirmado por los funcionarios aprehensores lo lógico y ajustado a derecho es que se otorgue una libertad sin restricciones y no como el presente caso una medida de presentación periódica por ante el tribunal…”. En ese sentido, la Defensa solicitó que: “…Amparados en el hecho cierto de que no existe testigo alguno que corrobore el acta policial y en acatamiento a la sentencia anteriormente transcrita es que le solicitamos se sirvan revocar la medida restrictiva de libertad decretada por el tribunal de Control y en su lugar se decrete la inmediata libertad sin restricciones…”.- Ahora bien, esta Alzada observa que la decisión impugnada se trata de una decisión interlocutoria dictada por un Tribunal de Control, cuya validez formal se encuentra sujeta, a que estén acreditadas las exigencias de los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia. Consecuencia de lo anterior, corresponde a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar medida cautelar sustitutiva de libertad, a saber: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”. “Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes (…)”. Visto lo anterior procede la Sala a examinar si se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto observa: En la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control el Acta Policial del 21 de abril de 2015, levantada y suscrita por el funcionario YORMIS SOLAR adscrito al Instituto Autónomo de Policía de la Policía de Baruta, la cual entre otras cosas señala lo siguiente: “…(Omissis)… En esta fecha, siendo las 11:00 horas de la Mañana, compareció ante este despacho el Funcionario: OFICIAL AGREGADO YORMIS SOLAR, credencial 0746, adscrito a la Unidad de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta,… deja constancia expresa de la siguiente diligencia policial: ”En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 10:05 horas de la mañana, en compañía del funcionario OFICIAL EDWIN PARRA credencial 1278, a bordo de las unidades motos; 4-595 y 4-606 respectivamente, cuando nos encontrábamos en labores de Patrullaje en la Urbanización Las Mercedes, específicamente por la Avenida Rio de Janeiro, cuando logramos, avistar a Dos Ciudadanos que se encontraban trasgrediendo el Inventario Vial, en lo que es la Intersección, entre la Calle Monte Rey, y la Avenida Rio de Janeiro, desplazándose los mismos abordo de un Vehículo tipo, Moto, color Azul, Marca Suzuki, modelo Gn125, quienes al avistar la comisión policial trataron de evadirla, motivo por el cual Procedimos a darle la Voz de alto, acatando la Orden, seguidamente procedimos a identificarnos como funcionarios activos de la Policía Municipal de Baruta, solicitándole a los ciudadanos su documentación personal, y la del vehículo, quedando identificado el conductor como; KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO, titular de la cédula de identidad número V-17.514.828,… y el acompañante (parrillero) quedo identificado como; CARLOS JHONY MONTILLA MENDEZ, titular de la cédula de identidad número V-18.829.505,…, procediendo a solicitarle al ciudadano kervin Lemus que exhibiera sus objetos personales, y al Ciudadano Carlos Montilla que se Abriera La Chaqueta y exhibiera sus Objetos personales , quien opuso resistencia y Objeción Informando que él trabajaba como Funcionario del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores y que no era necesario que lo revisáramos, por lo que procedí a realizarle una inspección corporal amparándome en el Articulo 191, 192 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando encontrarle adherido a su cuerpo a la altura de la Axila Izquierda un Arma de Fuego, tipo Pistola, Marca : SARSILMAZ, modelo: CM9 BLACK, calibre 9mm, color negro , serial: T1102-11C00906, con su cacerina contentiva de 10 proyectiles sin percutir, un radio marca : Motorola, Modelo: DGP4150, de color: negro, serial 777TPN2053, con su respectiva Batería, Marca :Motorola, deteriorada, Un (01) Chaleco Anti Balas, de Material Sintético, de Color Negro, con una etiqueta en la que se puede leer: ARMOUR SHIELD ARSENAL J-29720488-1, con dos (02) etiquetas en su Parte Interna en donde se puede leer los numerales y literales :M101297, un (01) teléfono celular marca Samsung, de color gris, modelo: gt~S8190I serialimei:351526/06/654272/0, una (01) batería marca Samsung, serial s/n: bd1d720bs2-b, una (01) tarjeta sim de la telefonía movistar, con el serial: 895804420009182084, una (01)tarjeta de memoria micro sd, de dos (2) gb capacidad, un (01) teléfono celular marca Orinoquia, de color: negro y rojo, modelo: bucare y330-u05, con el serial Imei. 864882020768442, con una (01) tarjeta de la empresa telefónica movilnet, con el serial: 89580 60001 44915 3812, con su respectiva batería marca: Orinoquia, con el serial: baae807f66351368, desprovisto de tarjeta de memoria externa, un (01) teléfono celular, marca: Samsung, modelo: gt-e1205q, de color: negro, serial Imei: 357054/05/448820/6, con su respectiva batería marca: Samsung, serial s/n: aa2f715zs/1-b, con una (01) tarjeta sim de la telefonía movistar, con el serial: 895804420009037965, desprovisto de memoria externa, un (01) teléfono celular, marca: zte, modelo: zte-gr255, de color: azul y negro, serial Imei: 866385014535718, con su respectiva batería, marca: zte, con el serial: 20131404250427960, con una (01) tarjeta sim de la telefonía movistar, con el serial: 895804420009030099, desprovisto de tarjeta de memoria externa, y en el Bolsillo derecho del pantalón otra cacerina del mismo arma de fuego Contentiva de 13 proyectiles sin percutir, seguidamente y en visrer de lo sucedido se le solicito el porte del arma expresando el Ciudadano que no lo tenía para el momento ya que se le había vencido escasos meses atrás, notificando de todo lo sucedido a nuestra Sala de Transmisiones, motivo por el cual procedió el OFICIAL EDWIN PARRA a informarle al ciudadano CARLOS MQNTILLA el motivo de su detención y a imponerlo de sus Derechos Constitucionales, contemplados en el Articulo 44 en sus ordinales 1 y 2 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el ciudadano de nombre kervin, observo que su acompañante estaba siendo esposado, tomo una actitud agresiva y hostil vociferando a voz fuerte improperios y groserías en contra de la comisión policial, abalanzándose en contra mi compañero Edwin parra, tratando de despojarlo de su arma de reglamento, por lo que inmediatamente, solicite refuerzos vía Radiofónica y procedía a ayudar a mi compañero a someter a el ciudadano antes mencionado viéndonos en la necesidad de utilizar el quinto nivel del Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza, usando técnicas duras de control, para poder someter y esposar a el ciudadano, motivo por el cual procedió el OFICIAL EDWIN PARRA a informarle al ciudadano KERVIN LEMUS el motivo de su detención e imponerlo de sus Derechos Constitucionales, contemplados en el Articulo 44 en sus ordinales 1 y 2 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido basándome en el Artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal Procedí a realizar una verificación visual a el Vehículo Moto serial de Carrocería: 9FSNF41B58C164563 , placa: AA1Z96A , esto sin encontrar algo de Interés Policial a si mismo verifique a los ciudadanos y el vehículo moto a través del Sistema de Investigación e Información Policial, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas (S.l.l.P.O.L) informando el OFICIAL JEFE ALEXANDER OSORIO que el Sistema se encuentra Inhibido a Nivel de Nacional por Falla de Conexión procediendo a infórmale al centro de Operaciones Policiales lo sucedido, quien ordeno trasladar todo el procedimiento hasta la Sede Central de nuestro Despacho, haciendo acto de presencia la Supervisora Agregada Francis Torres a bordo de la unidad radio Patrullera 4-696, para prestarnos el apoyo y trasladar a los Ciudadanos detenidos, una vez en nuestro Despacho se entrevistaron Con la Supervisora Jefe NAYROBY DIAZ, Jefa de Guardia de la Coordinación de los Servicios, quien Ordeno trasladar a los Ciudadanos Hasta la División de Investigaciones y Procedimientos Policiales, esto con el fin de que se les sean practicadas reseñas a los ciudadanos, CARLOS MONTILLA Y KERVIN LEMUS, en formatos (R13) y (R9), procediendo a trasladarme hasta la División de Lofoscopia del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas siendo recibido por el Detective Jordán Bonilla credencial 36341 y en sede del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.), siendo recibido por el Funcionario; Erick Crespo credencial 20389 arrojando como resultado que a los ciudadanos Carlos Montilla y Kervin Lemus , si les corresponden las impresiones dactilares y datos Filiatorios, así mismo se le efectuó llamado telefónico a la FISCALIA DECIMA (10) del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Fiscal Auxiliar Abogado ZARA ROJAS, siendo notificada del procedimiento, quedando lo incautado a la orden de la División de Custodia y Traslado, siendo entregada por el OFICIAL AGREGADO YORMIS SOLAR Credencial 0746 y recibida por el OFICIAL JESUS LUGO, según planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas número; 003505, número de expediente; 2015/0116, y el vehículo moto quedo en resguardo en la División de Investigaciones y Procedimiento Policiales según planilla de registro de cadena de custodia de - evidencias físicas numero 003505, y planilla de vehículo recuperado, siendo recibida por el OFICIAL JEFE YLVER GALLEGOS credencial 0723, quedando todo a la orden del A INSTITUTO AUTONOMO POLICIA MUNICIPAL DE BARUTA. Es todo”… (Omissis)...”. (Folio 3 del expediente original). Asimismo, el Ministerio Público, precalificó los hechos dentro del tipo penal, para el ciudadano CARLOS JHONY MONTILLA MENDEZ, denominado PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones y para el ciudadano KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, asimismo solicitó la imposición de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en el artículo 242 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo acogida la referida precalificación por el Juez de Instancia, e impuso la medida sustitutiva requerida. Ahora bien, de los hechos plasmados en el presente fallo, y que aparecen descritos en el cuaderno de apelación, considera ésta Alzada que los mismos pudieran encuadrar en el verbo rector del tipo penal, de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, respecto al ciudadano CARLOS JHONY MONTILLA MENDEZ, el cual establece una pena corporal de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión, y cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita, y en el delito RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, respecto al ciudadano KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO, el cual establece una pena corporal de un (01) mes a dos (02) años de prisión; y cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que, del acta policial antes transcrita, se evidencia que el 21 de abril del 2015, el funcionario YORMIS SOLAR adscrito al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, practicaron la detención del ciudadano CARLOS MONTILLA MENDEZ al cual presuntamente se le incautó adherido a su cuerpo a la altura de la Axila izquierda un Arma de Fuego, tipo Pistola, Marca: SARSILMAZ, Modelos: CM9BLACK, calibre 9mm, color negro, serial: T1102-11C00906, y del ciudadano KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO, porque éste cuando observo que a su acompañante lo estaban esposado, tomó de manera sorpresiva una actitud agresiva y hostil vociferando a voz fuerte improperios y groserías en contra de la comisión policial, y es cuando se abalanza en contra del Funcionario EDWIN PARRA, intentando el mismo despojarlo de su arma de reglamento, por lo que inmediatamente se solicitó refuerzo, y fue cuando procedieron a la detención de los referidos ciudadanos. En cuanto al segundo requisito exigido por el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida cautelar sustitutiva, a criterio de esta Sala no se encuentran acreditados en autos los fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos CARLOS MONTILLA MENDEZ y KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO, son autores o participes en el hecho investigado. A tal efecto observa esta Alzada, que el Representante del Ministerio Público, al momento de la realización de la audiencia para oír al imputado, acreditó ante al Juez de Control, a los fines de sustentar la precalificación del hecho investigado y la subsiguiente solicitud de medida cautelar sustitutiva, solamente el Acta Policial de Aprehensión, levantada y suscrita por el Funcionario YORMIS SOLAR, adscrito al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, y en la cual los mismos no dejaron constancia del motivo por el cual no se hicieron acompañar de testigos presénciales que pudieran corroborar los hechos plasmados en el Acta Policial, más aún tratándose el sitio de la aprehensión de un lugar altamente concurrido y en horas de la mañana, por lo que a criterio de esta Sala y hasta la presente fecha de esta investigación, la mencionada Acta Policial referida no contiene elementos de convicción suficientes para acreditarle a los imputados su presunta participación en el hecho investigado, los cuales deben concurrir impretermitiblemente para la imposición de una medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1417 del 10 de julio de 2007 lo siguiente: “…(Omissis)…En este sentido, cabe mencionar que al Ministerio Público le está encomendada la tarea de dirigir –en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar i) si se cometió; ii) la circunstancia en las cuales se llevó a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control. Al respecto, advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado…” Según lo antes expuesto, asiste la razón al recurrente quien señala en su escrito de apelación que, en el presente caso no cursan en autos elementos de convicción suficientes que permitan cumplir con las exigencias de la Ley Adjetiva Penal, para imponer de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a los ciudadanos CARLOS MONTILLA MENDEZ Y KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todos los motivos antes señalados, esta Sala Siete de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que no están acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 236 y 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el profesional del derecho DAVID RICARDO BARRETO ANTON, Defensor Privado de los ciudadanos CARLOS MONTILLA MENDEZ y KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO, contra la decisión dictada el 23 de abril de 2015, por el Juez Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación de los imputados, mediante la cual impuso a los referidos ciudadanos de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 242.3, del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se REVOCA la decisión dictada el 23 de abril del 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DFE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos CARLOS MONTILLA MENDEZ y KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO, de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y acuerda su libertad plena y sin restricciones. Y así se decide.- V PARTE DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado DAVID RICARDO BARRETO ANTON, Defensor Privado de los ciudadanos CARLOS MONTILLA MENDEZ Y KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada el 23 de abril del 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos CARLOS MONTILLA MENDEZ Y KERVIN JARBEL LEMUS BUSTICO, de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y acuerda su libertad plena y sin restricciones. Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia y el expediente original, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Notifíquese a las partes. Cúmplase.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, MARIA ANTONIETA CROCE LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE, KARLA MORENO ANTONETTI JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ LA SECRETARIA, ABG. KENIA CARRILLO GALVAO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. LA SECRETARIA, ABG. KENIA CARRILLO GALVAO EXP: Nº 4856-15 MA/JTV/KMA /kcg. En esta misma fecha se público la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ____________, siendo las _____________. LA SECRETARIA, ABG. KENIA CARRILLO GALVAO EXP: Nº 4856-15 MA/JTV/KMA /kcg.