TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO (5to) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
205° y 156°
Caracas, dieciséis (18) de junio de dos mil quince (2015)

EXPEDIENTE N° AP21-R-2014-001998

PARTE ACTORA RECURRENTE: CARLOS ROJAS CARVAJAL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio titular de la Cédula de Identidad No.6.319.732.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: MARCOS HUMBERTO HERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.326.

PARTES CODEMANDADAS RECURRENTES: POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A., domiciliada en Caracas e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17-09-1970, quedando inserto bajo el Número 48, tomo 77-A-Pro., representada judicialmente por los abogados NELSON OSIO, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo los N° 99.022., y contra la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE EMERGENCIA, SOCIEDAD CIVIL, domiciliada en Caracas e inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 31-08-1992, quedando inserto bajo el Número 47, tomo 43, protocolo primero.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE CODEMANDADA RECURRENTE SERVICIOS DE EMERGENCIA, SOCIEDAD CIVIL: MARÍA DANIELA VALENTE, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 162.511.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CODEMANDADA RECURRENTE POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A.: NELSON OSIO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 99.022.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

-I-
OBJETO

Han subido a esta alzada por distribución de fecha 18 de diciembre de 2014 las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Nelson Osio, María Daniela Valente y Marcos Humberto Hernández, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 162.511 y 17.326, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de las codemandadas, Policlínica Metropolitana, C.A. y Servicios de Emergencia, Sociedad Civil los dos primeros y de la parte actora el tercero, contra de la decisión de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda.

Se dio por recibido el presente asunto en fecha 30 de enero de 2015 y en auto de fecha 09 de febrero de 2015 se fijó audiencia para el 26 de febrero de 2015, la cual fue reprogramada para el 12 de marzo de 2015, fecha en la cual fue celebrada la misma; siendo que en fecha 22 de abril del 2015 el juez que preside éste despacho se aboco al conocimiento de la presente causa y vencido el lapso otorgado a las partes para que manifestaran alguna disconformidad con el mencionado abocamiento, se procedió a fijar de nuevo la oportunidad para la celebración de la audiencia a los fines de preservar el principio de inmediación del juez, para el día 21 de mayo de 2015, fecha en la que se llevó a cabo la misma y se difirió el dictado del dispositivo oral del fallo para el día 27 de mayo del 2015, en el que se declaró: sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por las codemandas, y parcialmente con lugar la demanda ejercida por el ciudadano Carlos Rojas Carvajal contra las codemandadas Policlínica Metropolitana, C.A., y Servicios de Emergencia, Sociedad Civil, modificando la sentencia recurrida.

-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA

PARTE ACTORA RECURRENTE: La parte accionante fundamentó su recurso de apelación en los siguientes puntos:

1. Que el tribunal de primera instancia habiendo admitido la procedencia de todos los conceptos mencionados, decidió parcialmente con lugar la demanda, por cuanto las utilidades no habían sido bien calculadas, lo que es improcedente por cuanto la primera instancia admitió que todos los conceptos relacionados en el libelo de la demanda los había declarado con lugar, siendo objetado sólo el monto razón por la que considera que el hecho de haber eximido de costas del proceso que se llevo a cabo es improcedente.

PARTE CODEMANDADA RECURRENTE (SERVICIOS DE EMERGENCIA, SOCIEDAD CIVIL): La representación judicial de la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil fundamentó su recurso de apelación en lo siguiente:

1. Que la sentencia recurrida decide bajo argumentos que no fueron alegados por el demandante y llega a una conclusión totalmente distinta a lo peticionado y a la que su representada no tuvo derecho a la defensa no pudo alegar ni probar en contrario, se refiere a que no fue alegado por el actor que existiese un grupo de empresas entre las codemandadas al contrario, lo que fue alegado y admitido por su representada fue una relación contratante-contratista, es decir que eso no era un hecho debatido, no obstante en la sentencia por error se indica que existe un grupo de empresas, desviando la calificación que fue aceptada por ambas partes, estableciendo señalamientos que no se corresponden con la realidad.
2. Que su representada demostró esa relación de contratante-contratista, se promovió el contrato y el finiquito del mismo, que fueron valorados.
3. Existe una errada apreciación de los hechos por señalar la recurrida que existió una relación laboral entre le actor y su representada lo cual no es cierto porque: en primer lugar señala la sentencia que no se demostró el poder de administración, no obstante éste junto a sus socios, contrató a una contadora, además que la junta de socios era la autoridad máxima en la asociación civil, pues si se evidencia ese poder de administración del señor Carlos Rojas en la sociedad.
4. Que señala la sentencia apelada, que existe una supuesta carta de renuncia que demuestra subordinación a policlínica metropolitana, y toma esa conclusión simplemente por el membrete que tiene esa carta de renuncia que evidentemente redactó el actor pero si revisa con detenimiento, quien lo recibe es otro socio de Servicio de Emergencia, lo que no demuestra subordinación alguna, y el señor Carlos Rojas es quien designa a quienes van a cumplir sus guardias, de lo cual recibe como provecho un porcentaje de su participación en la sociedad por cada guardia cumplida.
5. Aduce también, que la recurrida señala que no se demostró el porcentaje de distribución de enriquecimiento por un lado, pero por otro lado valora el documento constitutivo y además las actas que demuestran cual es el porcentaje de distribución entre los socios, eso quedó demostrado, fue valorado pero por otro lado llega a una conclusión distinta.
6. Que existe silencio de prueba en cuanto a la documental marcada “E”, la cual es constancia dirigida al Ministerio del Trabajo en donde se califica al señor Carlos rojas como socio de Servicios de Emergencia y el lo acepta, lo firma, con lo cual resulta contradictorio que alegue que es una relación laboral cuando lo había reconocido previamente.
Para concluir, alega la representación de la codemandada que entre el actor y su representada existió una relación societaria, que el recibía un provecho económico de esa sociedad derivada de su trabajo. Que no existió una relación laboral, porque no se cumplen con los elementos de ésta,

PARTE CODEMANDADA RECURRENTE (POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A.): La representación judicial de la codemandada Policlínica Metropolitana, C.A. fundamentó su recurso de apelación en lo siguiente:

1.- Que la recurrida olvida el alegato expuesto por la parte actora y determina sin razón aparente que existe una unidad económica entre ambas empresas, para lo cual lo mínimo que debió ser alegado y probado es una administración común entre ambas empresas, cosa que no existe y que no fue parte del debate, por lo que solicita que recalifique lo que el tribunal A quo hizo en cuanto a la existencia de una unidad económica, hecho que no fue alegado, ni debatido, ni probado. Siendo lo correcto, y además admitidos por todas las partes en el proceso, que existió una relación de contratista-contratante entre las empresas codemandadas.
2.- Con especto a la solidaridad de su representada frente a las obligaciones de Servicios de Emergencia frente al demandante, la misma no es automática, tienen que darse unos supuestos que son conexidad o inherencia, en el presenta caso no fue alegado ni debatido que existiere inherencia o conexidad, lo cual además debió ser probado, y en vista que el actor no alego ni logró probar dichas condiciones es por lo que solicitan que sea declarada sin lugar en virtud que seria una violación al derecho a la defensa de su representada, ser condenada por un hecho no alegado ni probado en autos.

-III-
DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente demanda inicia en virtud del cobro de la diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, incoada por el ciudadano Carlos Rojas Carvajal contra las codemandadas Policlínica Metropolitana, C.A., y Servicios de Emergencia, Sociedad Civil, plenamente identificados en autos, quien alega en su libelo de demanda, tal como precisó el juez de juicio, lo siguiente:

Alegatos de la Parte Actora
“EL actor alega que comenzó a prestar servicios en fecha 01-11-2009, con el cargo MEDICO INTERNISTA. En el servicio de emergencia de la POLICLINICA METROPOLITANA, siendo contratado por la Sociedad Civil SERVICIO DE EMERGENCIA SC, quien dice ser contratista de la referida clínica. En un horario comprendido de Lunes a Sábado de 7:00am a 12:00pm (24 horas a la semana), más una guardia de 24 horas cada 6 domingos. Devengando como un salario mensual por la cantidad de Bs. 21.110,50, y diario Bs. 703,06. Alega que en fecha 30-06-2012, se retiró voluntariamente de la empresa presentando su RENUNCIA. Alega que para el caso en específico es menester nombrar el Artículo 50 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y las Trabajadoras, así como los Artículos 56 y 57 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y 22 del Reglamento de la citada ley (vigente para el momento del ingreso del actor.). Alega el actor que por todo lo antes referido y en vista que las codemandadas no dieron cumplimiento al pago de las prestaciones sociales y demás beneficios adeudados procede a reclamar lo siguiente: Reclama por concepto de Antigüedad e Intereses, de conformidad con el Artículo 108 LOT, la cantidad de Bs. 105.319,35, solicita al tribunal efectúe los cálculos de acuerdo a la nueva LOTTT, a los fines de que se aplique el régimen de prestaciones que más favorezca al actor. Reclama por concepto de Vacaciones Vencidas y fraccionadas (Art. 219 y 225 LOT), la cantidad de Bs. 28.808,66. Así como por el mismo concepto la cantidad de Bs. 14.249,52. Reclama por concepto de Utilidades Vencidas y Fraccionadas por el Artículo 131 LOTTT, la cantidad de Bs. 54.535,20. Estimación total de la pretensión es de Bs. 202.912,67.”

En fecha 17 de marzo de 2014, en la oportunidad legal para dar contestación la demanda, se presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, los abogados María Pacheco y Nelson Osio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 197.838 y 99.022, respectivamente, en la cual consignaron escritos constantes de cuatro (04) folios útiles cada uno, los cuales indicaban lo siguiente:

Alegatos de la Parte Codemandada Sociedad Mercantil Policlínica Metropolitana, C.A.

“Niega la existencia de la relación laboral entre su representada y el actor. Esta negativa se fundamenta en el hecho que su representada mantuvo una relación comercial con SERVICIOS DE EMERGENCIA, SOCIEDAD CIVIL (CO-DEMANDADA), para la prestación de servicios de atención médica de emergencia en sus instalaciones. Manifiesta que el actor era socio de la codemandada, y por esa condición fue que prestó servicios para la Policlínica Metropolitana, pero que jamás estuvo bajo una relación de dependencia y subordinación. Niega que su representada le haya pagado salario o algún tipo de contraprestación por sus servicios al actor. Niega que el actor haya cumplido un horario de trabajo impuesto por su representada. Niega que su representada adeude monto alguno al demandante, ya que nunca mantuvo una relación laboral con el mismo. Niega que su representada le adeude las prestaciones sociales, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades pretendidas por el demandante. Y solicita sea declarada SIN LUGAR la presente demanda.”

Alegatos de la Parte Codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil;

“Afirma y reconoce la relación entre su representada y el actor desde el 01-11-2009 y culminó el 30-06-2012 pero alega que era de tipo societaria. Niega que dicha relación pueda ser calificada como de naturaleza laboral ya que la misma fue de naturaleza civil. Reconoce Servicios de Emergencia, Sociedad Civil que le prestó servicios a la sociedad mercantil Policlínica Metropolitana, C.A. y que la relación se inició mediante la suscripción de un contrato de servicio el 01-02-2003 y culminó el 30-04-2013. Niega que el demandante haya recibido de parte de su representada un salario, por el contrario como socio de una sociedad de personas, percibía mensualmente su participación en los ingresos de ésta, por los servicios que le prestaba a POLICLINICA METROPOLITANA, C.A. Niega que el actor haya tenido que cumplir un horario impuesto por su representada. Niega que el demandante haya estado bajo la subordinación de su representada. Como socio de ésta, tenía los mismos derechos, prerrogativas y deberes del resto de sus socios. Niega que su representada le adeude las prestaciones y beneficios de naturaleza laboral, que reclama a través de la presente demanda. Manifiesta la representación judicial de Servicios de Emergencia, Sociedad Civil, que su relación con el actor se basaba de acuerdo al estatuto por el cual se regia la sociedad. Solicita que la presente demanda sea declarada SIN LUGAR, y se condene en costas a la parte Actora.”

-IV-
LÍMITES DE LA APELACIÓN

Parte Actora Recurrente
- La declaratoria parcialmente con lugar de la demanda habiendo admitido la procedencia de todos los conceptos reclamados, y la exoneración de las demandadas a la pago de las costas procesales.

Parte Codemandada Recurrente (Servicios de Emergencia, Sociedad Civil)
- La existencia de un grupo de empresas entra las codemandadas.
- La procedencia de la relación laboral alegada por el actor.
- La determinación de la distribución de las ganancias.
- El silencio de pruebas referido a la documental marcada “E”.

Parte Codemandada Recurrente (Policlínica Metropolitana, C.A.)
- La determinación de la Unidad Económica declara por la recurrida.
- La determinación de la solidaridad de su representada en cuanto a las obligaciones adquiridas por la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil con el accionante.

-CAPÍTULO V-
CARGA PROBATORIA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar un resultado perjudicial o la desventaja procesal. Establecido lo anterior, en el caso de marras siendo que la parte codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil, negó el carácter laboral de la relación alegada por la parte actora, aduciendo el carácter civil de la misma en virtud que el accionante era socio de la mencionada codemandada, en consecuencia, admitida la prestación de servicio, se activa la presunción de laboralidad establecida a favor del actor, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de LOTTT, por lo que recae sobre la parte codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil, desvirtuar dicha presunción legal a través de los medios de prueba que consideró promover, de no lograr desvirtuar la presunción mencionada, recae sobre la misma codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil, demostrar el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo; por otra parte se encuentra admitido por las partes que la relación que vinculó a las dos codemandadas fue de contratante-contratista; En consecuencia, pasa este Juzgado a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según lo indicado en la audiencia de alzada y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-VI-
ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

Documentales:

Folio 59 al 61 de la pieza principal, cursa original de instrumento poder otorgado por el accionante a sus representantes judiciales, el cual fue presentado ante la Notaria Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 15/05/2012, en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana critica previstas en el artículo 10 y en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnado por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

Folio 62 de la pieza principal, cursa marcada “B”, Constancia Original emanada de Servicios de Emergencia, Sociedad Civil, de fecha 24/05/2012, suscrita por el Dr. Diógenes Cordero, en su carácter de socio “A” de la codemandada, en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 y de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnado por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que el actor es socio “B”, desde el mes de noviembre de 2009, aportándosele en su calidad de socio por los servicios profesionales que presta un promedio mensual de Bs. 21.110,50. Así se establece.-

Folio 63 de la pieza principal, cursa marcada “C”, copia simple de comprobante de retención de impuesto sobre la renta anual, en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 y del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnado por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que la codemandada Policlínica Metropolitana C.A. era agente de retención del Impuesto Sobre la Renta del accionante ciudadano Carlos Rojas durante el año 2011. Así se establece.-

Folio 64 de la pieza principal, cursa marcado “D”, original de comunicación emanada del actor en fecha 14/05/2012, en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 y del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnado por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, de la que se desprende, que el accionante notifica de su renuncia, a la Coordinación de Emergencias de la codemandada Clínica Metropolitana, en la persona del ciudadano Alexis Díaz, asimismo se evidencia que el accionante presenta un esquema de suplencias durante los meses de mayo y junio. Así se establece.-

Folio 65 de la pieza principal, cursa marcada “X”, documental impresa, ésta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que la misma no se encuentra suscrita por la parte a la cual se le opone, así como tampoco se desprende de la misma, elemento alguno que sirva de aporte a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Exhibición de Documentos:

La representación judicial de la parte actora solicitó la exhibición del Registro Mercantil de la codemandada Policlínica Metropolitana C.A., de los comprobantes de retención de Impuestos Sobre la Renta realizadas por la codemandada Policlínica Metropolitana C.A. documentales marcadas con las letras “C”; el original de los Estatutos de la Sociedad Civil Servicios de Emergencia SC. y de los recibos de pago desde el 15/11/2010 hasta 30/06/2012.

La codemandada Policlínica Metropolitana C.A., no exhibió documental alguna invocó los datos que ya consta en autos sobre su registro. Respecto a las retenciones de I.S.L.R. la representación de dicha empresa niega que retuviera monto alguno por dicho impuesto con respecto al actor, por lo cual no exhibió declaración ni planilla alguna. Ahora bien, en cuanto al Registro Mercantil de la demandada, efectivamente se puede evidenciar de las actas que constan en el expediente (f. 44, 77, 122, 130 y 139 p.1), de los que se evidencia que los datos de Registro Mercantil de la codemandada Policlínica Metropolitana C.A. son los expuestos por el actor promoverte en su escrito de pruebas, es decir, que coinciden los datos aportados por el actor con los consignados al expediente por la codemandada, en cuanto a la actividad económica y objeto de ésta codemandada, quedó admitido por las partes, en la audiencia oral por ante ésta alzada, que la Policlínica Metropolitana C.A. brinda servicios médicos hospitalarios y de emergencia. En cuanto a la planilla de retención de Impuesto Sobre la Renta, observa ésta Alzada que aunque la codemandada Policlínica Metropolitana C.A. niega que existan tales documentales, la misma fue promovida como documental en copia simple por la codemandada Servicios de Emergencia Sociedad Civil las cuales rielan insertas a los folios 120 y 121 P.1, en consecuencia, en aplicación de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como exacto el contenido de al documental presentada por la parte actora que rielan inserta al folio 63 de la pieza principal, sobre la cual quien aquí juzga ya emitió opinión. Así se establece.-

Ahora bien, la representación judicial de Servicios de Emergencia, Sociedad Civil no exhibió los recibos de pago de salario alegando que los mimos no existen, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dejara establecido si es aplicable o no la consecuencia jurídica de la norma in comento en la parte motiva del presente fallo, una vez analizados todos los medios de prueba consignados en el expediente. Así se establece.-

Informes:

Solicitó prueba de informes dirigida al Banco Banesco, cuyas resultas rielan insertas del folio 237 al 261 de la pieza principal, a las cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la ley orgánica procesal del Trabajo, de las que se desprende, que la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil, mantiene una cuenta en la mencionada institución bancaria identificada con el N° 0134-0356-27-3561011310 y que el accionante mantiene una cuenta signada con el N° 0134-0307-45-3071135399; asimismo se evidencia que el actor recibió pagos de nómina de manera regular y permanente, emitidos por la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil desde el 12/11/2009 hasta el 26/12/2012, y que dicho pago cambió de denominación de, Nómina a Prove, a partir del 12/04/2011. Así se establece.-

Solicitó prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas rielan insertas del folio 192 al 225 de la pieza principal, a las cuales no se les otorga valor probatorio en virtud que el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA RECURRENTE (POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A.):

Documentales:

Folio 69 al 75 de la Pieza Principal, cursa marcada “A”, copia simple de Contrato suscrito entre las codemandadas Policlínica Metropolitana C.A. y Servicios de Emergencia Sociedad Civil en fecha 01/02/2003, en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana critica previstas en el artículo 10 y de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnadas por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que las codemandadas suscribieron un contrato de servicios de emergencia, suministrado por la codemandada Servicios de Emergencia Sociedad Civil a favor de la codemandada Policlínica Metropolitana C.A., para atender a todos aquellos pacientes que acudieren a la sala de emergencias de la Policlínica Metropolitana C.A. durante las 24 horas al día, los 365 días del año dentro del período de vigencia establecido (2 años a partir del 01/02/2003) o sus prorrogas. Así se establece.-

Folio 76 al 79 de la Pieza Principal, cursa marcada “B”, copia simple finiquito de Contrato suscrito entre las codemandadas Policlínica Metropolitana C.A. y Servicios de Emergencia Sociedad Civil en fecha , en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana critica previstas en el artículo 10 y de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnadas por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que las codemandadas de mutuo acuerdo daban por terminado el contrato suscrito por ambas partes, a partir del día 30/04/2013. Así se establece.-

Folio 80 al 84 de la Pieza Principal, cursa marcada “C”, original de comunicación dirigida a la codemandada Policlínica Metropolitana C.A. y emanada de los socios tipo “B” de la codemandada Servicios de Emergencia Sociedad Civil, de conformidad con las reglas de la sana critica previstas en el artículo 10 y de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnadas por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que los denominados socios “B” de la codemandada Servicios de Emergencia Sociedad Civil, hacen del conocimiento de la codemandada Policlínica Metropolitana C.A., de la situación económica por la que estaban atravesando, en virtud de la exclusión del personal de emergencia de los ajustes periódicos del baremo, ajustando sus ingresos sólo en dos oportunidades en los últimos cuatro años para un total del 30%; que no se aumentó la cantidad de personal en el servicio, aún a pesar del aumento de los pacientes atendidos; que se reunieron con los ciudadanos Samir Kabbabe, Jorge Landaeta, Pedro del Médico y Cordero en distintas oportunidades, quienes les solicitaron mayor supervisión de los internos y de los nuevos adjuntos, que al tocar el tema de sus ingresos los miembros de la junta se retiraron alegando que “la vida es dura”, y sin escuchar sus propuestas, se les informó que los ajustes se harían de acuerdo a los criterios de la clínica; que en virtud de las quejas del servicio de emergencia, no se merecían un nuevo aumento por lo que no lo plantearía a la junta directiva; que en agosto del 2009 se sorprendieron porque no tuvieron aumento salarial e incluso tenía tendencia al descenso, aún con un número mayor de funciones, incluso en áreas de apoyo a la emergencia; que en virtud de no ver soluciones a las situaciones planteadas, el vocero de los denominados socios “B”, se entrevistó con el ciudadano Cordero, quien le expuso que deberían conformarse con lo que ganan, tener mas sentido de pertenencia con su sitio de trabajo, y de no estar conformes con su situación, deberían ampliar sus horizontes y probar otras cosas y que a partir del 01/09/2009 se harían los ajustes del baremo en el mismos porcentaje del resto de la clínica; que ellos no cuentan con suplentes, ni vacaciones y aún así nunca han faltado al servicio. Así se establece.-

Prueba de Exhibición:

Solicitó la exhibición de la documental promovida maraca “A”, la cual fue presentada por la representación de la parte accionada, en la audiencia oral de juicio, y rielan insertas de los folios 05 al 10 de la pieza N° 2 del expediente, sobre las cuales quien juzga ya emitió pronunciamiento ut supra, al valorar las documentales promovidas por la misma codemandada. Así se establece.-

Testigos:

Promovió las testimoniales de las ciudadanos Alexis Díaz, José Rivera, Liz Rujano y Juan Carlos Bonsanto, de los cuales se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio, en consecuencia este Juzgado no tienen materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

Informes:

Solicitó prueba de informes dirigida al Banco Banesco, cuyas resultas rielan insertas del folio 237 al 261 de la pieza principal, a las cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la ley orgánica procesal del Trabajo, de las que se desprende, que la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil, mantiene una cuenta en la mencionada institución bancaria identificada con el N° 0134-0356-27-3561011310 y que el accionante mantiene una cuenta signada con el N° 0134-0307-45-3071135399; asimismo se evidencia que el actor recibió pagos de nómina de manera regular y permanente, emitidos por la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil desde el 12/11/2009 hasta el 26/12/2012, y que dicho pago cambió de denominación de, Nómina a Prove, a partir del 12/04/2011. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA RECURRENTE (SERVICIOS DE EMERGENCIA, SOCIEDAD CIVIL):

Documentales:

Folio 89 al 97 de la Pieza Principal, cursa marcada “A”, copia simple del Documento Estatutario de la codemandada Servicios de Emergencia Sociedad Civil, en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 y de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnadas por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, los datos de creación de la sociedad, el objeto de la misma de prestar servicio de atención de cualquier tipo de servicio profesional de emergencia médica, que está integrada por socios clase “A” y clase “B”, que el capital estaría formado por el aporte de los socios el cual seria fijado por la Asamblea de Socios, que el aporte de la industria o servicio profesional de los socios sería de manera independiente, que la administración sería ejercida por la Asamblea de Socios, y para la validez de los acuerdos y decisiones de la Asamblea en cualquier asunto, bastaría con la presencia de los socios clase “A”, y se tomaría el voto favorable de la mayoría de los socios clase “A”, asimismo se evidencia, el período de año fiscal establecido para el funcionamiento de la sociedad, las condiciones de ingreso y de egreso de los socios de la sociedad y los supuestos de disolución de la misma, así como el domicilio especial determinado para la sociedad civil. Así se establece.-

Folio 98 al 112 de la Pieza Principal, cursa marcadas “B, C y D”, Actas de Asambleas de socios de la codemandada Servicios de Emergencia Sociedad Civil, a las cuales, de conformidad con las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 y de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnadas por la contraparte, se les otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, la desincorporación e incorporación de socios clase “A” y clase “B” de la codemandada así como la reforma de sus estatutos. Así se establece.-

Folio 113 de la pieza principal, cursa marcada “E”, copia simple de Constancia emanada de Servicios de Emergencia, Sociedad Civil, de fecha 24/05/2012, suscrita por el Dr. Diógenes Cordero, en su carácter de socio “A” de la codemandada, de conformidad con las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 y del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnado por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que el actor es socio “B”, desde el mes de noviembre de 2009, aportándosele en su calidad de socio por los servicios profesionales que presta un promedio mensual de Bs. 21.110,50. Así se establece.-

Folio 114 al 117 de la Pieza Principal, cursa marcada “F”, copias simples de pólizas de seguro contratadas por la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil a nombre del accionante, a las cuales, de conformidad con las reglas de la sana critica previstas en el artículo 10 y de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnadas por la contraparte, se les otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil durante los años 2010, 2011 y 2012, contrató con la empresa Seguros Mercantil C.A., una póliza de seguro de responsabilidad civil profesional médicos, de la cual el accionante ciudadano Carlos Rojas Carvajal era beneficiario. Así se establece.-

Folio 118 al 119 de la Pieza Principal, cursa marcada “G”, copias simples de comunicado emanado de la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil en fecha 09/12/2010, al cual, de conformidad con las reglas de la sana critica previstas en el artículo 10 y de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnadas por la contraparte, se les otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil aprobó una propuesta de contratación de los servicios profesionales de la licenciada Neyda García, la cual se encuentra suscrita por los socios de la codemandada . Así se establece.-

Folios 120 y 121 de la pieza principal, cursa marcadas “H”, copia simple de comprobante de retención de impuesto sobre la renta anual, en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 y del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnado por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que la codemandada Policlínica Metropolitana C.A. era agente de retención del Impuesto Sobre la Renta del accionante ciudadano Carlos Rojas durante el año 2011 y 2012. Así se establece.-

Informes:

Solicitó prueba de informes dirigida al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas rielan insertas del folio 193 al 225 de la pieza principal, a las cuales no se les otorga valor probatorio, en virtud que el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Solicitó prueba de informes dirigida a Mercantil Seguros C.A., cuyas resultas rielan insertas del folio 314 al 323 de la pieza principal, a las cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil contrató con la empresa Seguros Mercantil C.A., una póliza de seguro de responsabilidad civil profesional desde el 18/02/2003, a la cual fue incluido como beneficiario, al accionante Carlos Rojas Carvajal en fecha 03/05/2010, asimismo se evidencian las condiciones generales y particulares de la póliza contratada. Así se establece.-

-CAPÍTULO VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los elementos que componen las actas procesales, así como la audiencia celebrada ante esta Alzada, este Tribunal procede a pronunciarse sobre los puntos de apelación presentados por las partes, actora y codemandada , en los siguientes términos:

En cuanto a la apelación de la Parte Accionante:

Alega la representación de la parte accionante, que la recurrida habiendo admitido la procedencia de todos los conceptos mencionados, decidió parcialmente con lugar la demanda, por cuanto las utilidades no habían sido bien calculadas, razón por la que eximió de costas a la parte demandada; al respecto, después de una revisión de las actas que componen el presente expediente, se observa que la parte accionante en su escrito libelar, reclama el concepto de utilidades vencidas y fraccionadas en base al último salario diario devengado por éste (Bs. 703,68- f. 05 p.1) lo que resultaba en una cantidad reclamada por el actor de Bs. 54.535,20. Ahora bien, la sentencia recurrida, se percató del error en el que incurrió la parte actora al realizar los cálculos para determinar el quantum de lo reclamado por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas, y modificó lo reclamado por la parte actora en cuanto a las utilidades de Bs. 54.535,20, en virtud que la base de cálculo utilizada para su determinación fue errada, fundamentando su decisión en la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada del la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre las que citó la N° 2246 de fecha 06/11/2007; en consecuencia, al pretender la parte actora que la demandada sea condenada al pago de un concepto por un monto cuya forma de cálculo no se encuentra ajustada a derecho, efectivamente, deben ser corregidos los cálculos y declarar la procedencia del concepto reclamado pero conforme a los parámetros establecidos en la ley, así como, aquellos dictados por las jurisprudencia, tal como lo realizó el A quo, lo que necesariamente resulta en la declaratoria parcialmente con lugar de la demanda, por no estar ajustada a derecho la reclamación realizada por la parte accionante en su escrito libelar, en consecuencia, es forzoso para esta alzada declara improcedente lo reclamado por la parte actora en cuanto a la declaratoria parcialmente con lugar de la demanda, que deviene en la no condenatoria en costas de la demandada, en virtud de lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En cuanto a la apelación de la parte codemandada recurrente (Servicios De Emergencia, Sociedad Civil):

Vistos los puntos de apelación expuestos por la parte codemandada Servicios De Emergencia, Sociedad Civil, pasa esta alzada a resolver los mismos en los términos que siguen:

Alega la representación judicial de la codemandada recurrente, que el A quo decide bajo argumentos que no fueron alegados por el demandante y llega a una conclusión totalmente distinta a lo peticionado por el actor, por lo que su representada no pudo ejercer su derecho a la defensa al no poder alegar ni probar en contrario; El vicio alegado por la codemandada, se refiere al denominado por la doctrina Incongruencia Positiva, sobre el cual la el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido de manera pacífica y reiterada, su criterio, tal y como lo ha expresado a través de la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 0230 de fecha 15 de abril de 2015 (caso: José Gregorio Hernández, contra Venequip, S.A.), en la que expone:
“…Así pues, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación; de allí que, la demanda y la defensa son presupuestos básicos de la sentencia, por ello la congruencia no es sino la acertada relación entre la controversia y la sentencia. En este sentido, esta Sala de Casación Social según sentencia Nº 1156 de fecha 3 de julio de 2006 (caso: Yury Ivette Cáceres Maldonado, contra Banco Plaza C.A.), ratificada en el fallo N° 440 de fecha 16 de mayo de 2012 (caso: Rigoverto Jesús Manzanares contra Consorcio Ghella), en la que estableció que la incongruencia adopta de manera esencial dos modalidades y tres aspectos, a saber: 1) la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de “ultrapetita”, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de “extrapetita”, cuando se otorga algo distinto de lo pedido; 2) y la modalidad de incongruencia negativa, la cual se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de “citrapetita”...” (Resaltado de esta Alzada)
Ahora bien, partiendo del criterio parcialmente transcrito ut supra, y aplicándolo al caso de marras, de una revisión de las actas que conforman el presente expediente, observa ésta alzada que la parte actora en su escrito libelar, reclama la responsabilidad solidaria de las codemandadas, en virtud de lo establecido en los artículos 50 LOTTT, 56 y 57 LOT (derogada),y del artículo 22 del RLOT-1999, es decir, fundamento lo solicitado, en la relación de contratista- contratante establecida entre las codemandadas, hecho el cual, no se encuentra controvertido en el presente asunto, en virtud de que fue admitido por las codemandadas tanto en los escritos de contestación a la demanda, como en la audiencia oral por ante esta alzada. Asimismo se evidencia de la sentencia recurrida, que el A quo concluyó que entre las codemandadas existía una Unidad Económica (f. 19 p.2), estableciendo así la solidaridad entre las codemandadas frente a las acreencias laborales reclamadas por el actor. Establecido lo anterior, observa quien aquí juzga, que efectivamente la sentencia recurrida incurre en el vicio de incongruencia positiva (extrapetita), al declarar la existencia de una Unidad Económica entre las empresas codemandadas, siendo que tal argumento no formaba parte de lo solicitado por la parte actora en el escrito libelar, así como tampoco fue discutido, ni probado en el transcurso del juicio. Razón por la que se declara procedente lo reclamado por la representación de la parte codemandada Servicios De Emergencia, Sociedad Civil, en cuanto al vicio de incongruencia positiva, razón por la que se modifica lo decidido por la recurrida en cuanto al la Unidad Económica establecida. Así se decide.-

En cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica de la relación que existió entre el ciudadano Carlos Rojas Carvajal y la codemandada Servicios De Emergencia, Sociedad Civil, como se dejó establecido ut supra, siendo que la codemandada admitió la existencia de una prestación de servicio por parte del actor a su favor, calificando tal relación de carácter civil, tiene entonces la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad del vínculo que existió entre ella y el accionante, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en casos análogos sobre la naturaleza de la relación de trabajo, que el sentenciador deberá efectuar el llamado Test de Laboralidad, a fin de descubrir la verdadera naturaleza de la relación jurídica que existió entre las partes, criterio este recogido en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), y posteriormente ratificado en subsiguientes sentencias de la referida Sala, entre ellas la sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, caso Juan Rafael Cabral contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A., en las cuales se estableció un inventario de indicios, bajo el siguiente tenor:

“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

Siendo esto así, este juzgador pasa analizar los criterios antes señalados con respecto al presente caso: En lo que respecta a la forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; de la forma de efectuarse el pago; del trabajo personal, supervisión y control disciplinario; de la inversiones, suministro de herramientas, materiales; vale indicar que, de un análisis a las actas procesales se evidencia que el accionante se desempeñaba como médico internista en la sede de la Policlínica Metropolitana C.A., (hecho admitido por las partes); que el actor es un socio “B”, de la codemandada Servicios De Emergencia, Sociedad Civil, (f. 62 y 113 p.1), se evidencia también que en la mencionada codemandada era administrada por la Asamblea de Socios, la cual estaba representada sólo por los socios tipo “A” quienes tenían el poder de decisión (f. 89 al 97 p.1); no están demostrados los dichos expuestos por la codemandada Servicios De Emergencia, Sociedad Civil, en cuanto a los acuerdo entre los socios para prestar los servicios que les eran requeridos; recibió pagos de nómina de manera regular y permanente, emitidos por la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil desde el 12/11/2009 hasta el 26/12/2012 (f. 237 al 261 p.1); que los socios tipo “B”, --como es el caso del accionante-- solicitaban a la codemandada aumentos en los ingresos mensuales percibidos por estos, que le fueron negados por los socios tipo “A” de la codemandada (f. 80 al 84 p.1); que las . Así se establece.-

Analizado lo anterior se evidencia de autos que el accionante no gozaba de todo tipo de libertades al momento de cumplir con sus funciones, no se evidencia la participación como parte orgánica de la sociedad civil codemandada, es decir, que el accionante en su carácter de socio Tipo “B”, tuviere algún tipo de decisión determinante en la dirección de la codemandada Servicios De Emergencia, muy al contrario se evidencia que eran los socios denominados Tipo “A” los que representaban a la codemandada, y ejercían el poder de administración, disposición y decisión de la misma, así como, representaban a la sociedad civil codemandada, a través de la Asamblea de Socios, tal y como lo establecen sus estatutos en el Artículo VI (f. 91 p.1), asimismo se evidencia, que eran sólo los socios tipo “A” quienes manejaban las cuentas bancarias de la codemandada, y tenían el poder de disposición de los bienes muebles o inmuebles de la codemandada, (f. 92 p.1), asimismo se observa que eran los socios tipo “A” de la codemandada quienes determinaban los ingresos de los socios tipo “B” quienes en varias oportunidades, solicitaron un aumentos de los mismos, solicitudes éstas que les fueron negadas (f. 80 al 84 p.1), todos estos elementos determinan que el ciudadano Carlos Rojas Carvajal, estaba subordinado a la Asamblea de Socios, debido a que todas las actuaciones con carácter de subordinación recaían sobre dicha Asamblea de Socios, asimismo se observa que es la Asamblea de Socios, a través de sus socios tipo “A”, la que determinaba el porcentaje de participación correspondiente a cada socio tipo “B”, es decir, que en base al principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas y apariencias establecido en el artículo 18, numeral 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el hecho alegado por la codemandada, en cuanto a que la condición de socio tipo “B” del actor, le otorgaba a la relación mantenida con éste un carácter distinto al laboral, no se puede evidenciar de los autos, razón por la que, esta Alzada considera que la naturaleza de la relación mantenida entre la parte actora y la codemandada Servicios De Emergencia, Sociedad Civil, era de carácter laboral, no logrando la parte codemandada desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo cual analizado este Juzgador el test de laboralidad, se declara improcedente lo reclamado por la codemandada Servicios De Emergencia, Sociedad Civil en cuanto a la determinación del carácter laboral de la relación que vinculó al accionante con la codemandada apelante. Así se decide.-

En cuanto al silencio de prueba referido a la documental marcada “E, alegado por la representación de la parte codemandada apelante, observa éste juzgado que si bien es cierto, la recurrida al momento de valorar las pruebas aportadas por la parte codemandada Servicios De Emergencia, Sociedad Civil, omitió emitir pronunciamiento acerca de la documental marcada “E” que riela inserta al folio 113 de la pieza principal, dicha documental también fue promovida por la parte actora, en original que riela inserto del folio 62 de la pieza principal, sobre la cual, la recurrida si emitió pronunciamiento en los siguientes términos: “…Constancia Original emanada de Servicios de Emergencia, Sociedad Civil, de fecha 24-05-2012, suscrita por el Dr. Diógenes Cordero, en su carácter de socio “A”, es apreciado, hace constar que el actor es socio “B”, desde el mes de noviembre de 2009, aportándosele en su calidad de socio por los servicios profesionales que presta un promedio mensual de Bs. 21.100,50. No desvirtúa, por si sola, la existencia de prestación personal de servicios del actor, remunerada, subordinada, dependiente del accionante a favor de SERVICIOS DE EMERGENCIA SOCIEAD CIVIL. Las existencia de tal relación laboral deriva de la realidad de los hechos más allá de formalismos escriturales. Están involucrados derechos irrenunciables de orden público que no pueden ser soslayados mediante lo plasmado en documentos…”, en consecuencia, en virtud del principio de comunidad de la prueba que rige el proceso laboral venezolano, se tiene como reproducido lo establecido por el A quo sobre la documental que riela inserta del folio 62 de la pieza principal, en cuanto a la documental marcada “E” que riela inserta al folio 113 de la pieza principal, por ser ésta última una copia simple de la primera, lo que deviene en la improcedencia de lo alegado por la parte codemandada en la audiencia oral por ante esta Alzada. Así se decide.-

En cuanto a la apelación de la Parte Codemandada Recurrente (Policlínica Metropolitana, C.A.)

En cuanto a la determinación de la Unidad Económica declara por la recurrida, este juzgado ya se pronunció sobre el particular al resolver los puntos apelados por la pare codemandada Servicios De Emergencia, Sociedad Civil, en consecuencia se dan por reproducidos los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente establecidos por ésta alzada, en consecuencia, se declara procedente lo alegado por la codemandada apelante en cuanto a la determinación de la Unidad Económica declarada por la recurrida, en consecuencia, se modifica la recurrida en cuanto al punto apelado bajo análisis. Así se decide.-

Por último, respecto a la determinación de la solidaridad de su representada en cuanto a las obligaciones adquiridas por la codemandada Servicios de Emergencia, Sociedad Civil con el accionante, el artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece lo siguiente:
“Artículo 50.- A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el o la contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.
La responsabilidad del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores contratados y trabajadoras contratadas por subcontratistas, aun en el caso de que el o la contratista no esté autorizado o autorizada para subcontratar; y los trabajadores o trabajadoras referidos o referidas gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados y trabajadoras empleadas en la obra o servicio.
Cuando un o una contratista realice habitualmente obras o servicios para una entidad de trabajo en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la entidad de trabajo que se beneficie con ella.
Si se determina que la contratación de obras o servicios inherentes o conexos sirve al propósito de simular la relación laboral y cometer fraude a esta Ley, se considerará tercerización.”
Asimismo el artículo 23 del Reglamento de LA Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

“Artículo 23.- Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

a) Estuvieren íntimamente vinculados,
b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y
c) Revistieren carácter permanente.”

Ahora bien, partiendo de las normas transcritas ut supra, y aplicando las mismas al caso de marras, observa esta Alzada lo siguiente, como se dejó establecido anteriormente, se trata de un hecho no controvertido que entre las codemandadas existía una relación de contratista-contratante, así mismo, se evidencia de los autos y del los dichos expuestos por la representación judicial de las partes en la audiencia oral, que ambas codemandadas, contratista y contratante prestan un servicio de atención médica; así mismo, se evidencia que ambas codemandadas suscriben un contrato de servicios a los fines de que una de las codemandadas Servicios De Emergencia, Sociedad Civil, atendiera a todos aquellos pacientes que acudieren a la sala de emergencias de la Policlínica Metropolitana C.A. durante las 24 horas al día, los 365 días del año, es decir, que la actividad que debe desempeñar la codemandada Servicios De Emergencia, Sociedad Civil al ser desempeñada en la sede de la codemandada Policlínica Metropolitana C.A. los 365 días del año las 24 horas del día, necesariamente deben estar íntimamente ligadas las actividades realizadas por ambas codemandadas, en consecuencia, en el caso de marras, a criterio de ésta Alzada se dan los supuestos de Inherencia y Conexidad establecidos en las normas anteriormente transcritas, razón por la que es forzoso declarar, a ambas empresas solidariamente responsables de las obligaciones inherentes a la relación laboral mantenida entre el accionante y la codemandada Servicios De Emergencia, Sociedad Civil, tal y como quedó establecido ut supra. Así se decide.-

Decidido lo anterior, y en virtud del principio del tantum apellatum quantum devolutum, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano Jesús María Scarton, contra Cerámicas Carabobo S.A.C.A., estableció lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor Ricardo Reimundin, en su libro Derecho Procesal Civil, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio tantum devolutum quantum appellatum, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Franklin Arrieche G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de dos mil uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Visto los puntos que fueron objeto de apelación por la representación judicial de la parte actora y por las codemandadas, y en base a los criterios anteriormente transcritos, esta Alzada procede a ratificar los conceptos que no fueron objeto de apelación, así como aquellos confirmados tal y como fueron condenados por el A quo, en los términos que siguen:

“…En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

La demandada debió realizar su pago desde el dia 01 de noviembre de 2009 hasta el 30 de junio de 2012. Se calcula a razón de cinco (05) días de salario integral del respectivo mes, (art. 108 LOT), se debe sumar al salario diario, la respectiva incidencia de utilidades y bono vacacional para así obtener el salario integral, antes del 07-05-12. El articulo 146 de la LOT, establece que el salario base de cálculo de tal concepto es el del respectivo mes. Asimismo, se deben cancelar 02 días anuales acumulativos a partir del segundo año de servicios. Luego del 07-05-12 los cálculos se hacen a razón de 15 dias trimestrales cancelados al salario del tercer mes, mas dos (02) días anuales acumulativos ( art. 142 LOTTT). Se tienen como ciertos los alegados en el libelo de demanda, mes a mes, ya que no fueron exhibidos los respectivos recibos de pago. Los cálculos se especifican a continuación:

Se condena al pago de CIENTO SEIS MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS ( Bs. 106.404,31) por prestación de antigüedad.

Las prestaciones sociales no canceladas en su oportunidad generaron intereses que serán determinados por el experto designado por el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el art.108 de la LOT, literal c), aplicando las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales(Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del siete (7) de mayo de 2012 hasta el día en el cual se realice el pago, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (Tasa activa). El perito hará los cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la SCS/TSJ (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar…”.

En cuanto al reclamo de utilidades:

La demandada debió realizar su pago desde el dia 01 de noviembre de 2009 hasta el 30 de junio de 2012, en base a 15 días anuales antes del 07-05-12 y luego de dicha fecha en base a 30 dias anuales. El salario base de cálculo es el normal ( no integral) del respectivo año, ello según lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de manera pacífica y reiterada, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007. Las utilidades se pagan con base en el salario normal promedio devengado en el año en que se generó el derecho, antes del 07-05-12. Luego del 07-05-12 las utilidades se deben cancelar con el salario promedio de los últimos 06 meses de cada año ( art. 131 LOTTT). Las fórmulas de cálculos de tal beneficio se especifican a continuación:

Se condena al pago de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SENTENTA Y SIETE CÉNTIMOS ( BS. 25.251,77) por utilidades.

En cuanto al reclamo de vacaciones y bono vacacional:

La demandada debió realizar su pago desde el día 01 de noviembre de 2009 hasta el 30 de junio de 2012, se calculan a razón de 15 días anuales para vacaciones y 07 días anuales para bono vacacional, más un día adicional por cada año de servicios ( artículos 219,223 225 de la LOT), antes del 07-05-12. Luego de dicha fecha, se calculan a razón de 15 días anuales de vacaciones y 15 días anuales de bono vacacional mas un día adicional por cada año de servicios (artículos 190 y 192 LOTTT). Todas se calculan con el salario promedio de los tres (03) últimos meses de servicios (articulo 121 LOTTT) como sanción por el no pago oportuno. Los cálculos se especifican a continuación:

Se condena al pago de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS ( Bs. 18.527,89) por vacaciones y bono vacacional…

SOBRE LOS INTERESES E INDEXACIÓN:

De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio reiterado de la SCS/TSJ, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde el sexto (6º) día siguiente a la fecha de terminación de la relación laboral ocurrida el 30/06/2012, los cuales se determinarán por el experto designado por el juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

Se condena a la entidad de trabajo demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará por experto de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, se ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de la terminación de la relación laboral (30-6-12) para la prestación de antigüedad y para los demás conceptos desde la fecha de la notificación de las entidades de trabajo demandadas (11-11-13), hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales.. Y ASI SE DECLARA…”

Finalmente se reitera, que la indicación de los lapsos de exclusión precedentes, son aplicables única, sola y exclusivamente al cálculo de la Indexación o Corrección Monetaria que realice el juez ejecutor que a bien tenga designar el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente por distribución, tal y como se estableció expresamente en la Sentencia Definitiva ampliada. Y así se decide.

Se ordena la notificación de las partes en virtud que la presente sentencia se dicta fuera de lapso, por cuanto el juez se encontraba de permiso debidamente a duelo aprobado, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo del Poder Judicial.

-CAPÍTULO VIII-
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora, en contra de la decisión de fecha 28 de noviembre de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por las codemandas, en contra de la decisión de fecha 28 de noviembre de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas sentencia de instancia. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda ejercida por la parte actora CARLOS ROJAS CARVAJAL contra las codemandadas POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., y SERVICIOS DE EMERGENCIA, SOCIEDAD CIVIL. CUARTO: SE MODIFICA LA sentencia recurrida. QUINTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
EL JUEZ,

CARLOS ACHIQUEZ MEZA
EL SECRETARIO,

ABG. LUISANA COTE
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
EL SECRETARIO,

ABG. LUISANA COTE
ASUNTO: AP21-R-2014-001998