TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
205º y 156º
Caracas, veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015)

ASUNTO: AP21-R-2015-000136

PARTE ACTORA: JOSÉ SERAFÍN AYALA PARRA, titular de la cédula de Identidad Nº V- 14.663.911.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANGEL FEBRES RODRÍGUEZ, y ALBERTO PEÑA TORRES, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.308 y 44.941, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CERVECERÍA ALCABALA, S.R.L., Inscrita en el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital) bajo el N° 78, tomo 50-A-Pro de fecha 06-06-1985., siendo la última reforma en fecha 12-08-2003, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital) de fecha 05-09-2003 bajo el N° 2, tomo 55-A Cto.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: FRANCISCO A. MUJICA BOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.143.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión de fecha veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Con Lugar la demandada incoada por el ciudadano José Serafín Ayala Parra contra la entidad de trabajo Cervecería Alcabala, SRL, por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 20 de enero de 2015, se da por recibida la presente causa y en fecha 28 de abril de 2015 el juez que preside éste Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa y luego de practicadas las notificaciones del abocamiento procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral para el día 17/06/2015, oportunidad en la cual se celebró la misma y se dictó el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Ver Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, Félix Rafael Castro Ramírez, contra las empresas Agropecuaria La Macagüita, C.A., Consorcio Inversionista Mercantil Cima, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y Promotora Isluga C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (Sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, recurrió la parte demandada, razón por la que existe la prohibición delatada ut supra, por lo cual esta alzada procede a revisar -sólo los aspectos sometidos al conocimiento de quien aquí juzga por la parte actora apelante- el fallo dictado por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

En el desarrollo de la audiencia oral, la parte demandada apelante ejerció su derecho a fundamentar su apelación, reseñando en resumen, lo siguiente:

PARTE DEMANDADA APELANTE:

1.- Señala que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de incongruencia, en virtud de que se promovieron y evacuaron unas pruebas promovidas por ella (folios 02 al 09 CR 2), pero la juez no emitió ningún análisis acerca de lo que se probó con esas documentales, sólo fueron tomadas en cuenta para determinar las cantidades que le fueron pagadas al trabajador, no tomó en cuenta los períodos en los cuales se realizaron esos pagos, es decir, la fecha de ingreso, la fecha de egreso del trabajador, así como tampoco analizó las documentales insertas del folio 10 al 256 CR 2, con las que se demuestran los ingresos de su representada a los fines de calcular el valor del 10% sobre el consumo y de la propina devengada por el trabajador.-

2.- Por otra parte aduce que la sentencia del A quo incurre en el “vicio del principio de exhaustividad de la prueba”, en virtud que fue promovida una prueba de informe que no fue evacuada, y en la audiencia de juicio se insistió en que se evacuara esa prueba, y la juez en el acta de la audiencia del dispositivo que ya se encontraba suficientemente ilustrada y que no era necesario evacuar esa prueba de informes.-

3.- El tercer punto se refiere a un testigo que fue promovido y evacuado por el trabajador, el cual manifestó que no tenía interés en el asunto, que tiene informaciones que para ese momento el testigo estaba asociado comercialmente con el accionante, que eran rumores o percepciones que le decían que ellos eran socios, que no tacharon al testigo porque en ese momento no tenían la prueba, la prueba de dicha relación la consiguió con posterioridad a la fecha de la celebración de la audiencia de juicio, por lo que el testigo al ser falso debe ser desechado del proceso.-

PARTE ACTORA NO APELANTE:

La parte actora realizó las observaciones que consideró convenientes en los siguientes términos: con respecto al vicio de incongruencia delatado, alega la representación del accionante que la recurrida deja establecido en cuanto a los recibos de pago, que una vez que el experto realice los cálculos, deberá deducir los montos que le fueron pagados al actor en base a los mencionados recibos de pago; con respecto a las planillas de declaración de impuesto, son impertinentes en virtud que en el presente asunto no se está debatiendo el incumplimiento por parte de la demandada de las imposiciones tributarias; por lo tanto considera que la sentencia recurrida es congruente en cuanto a la valoración de las pruebas y las conclusiones a las que arribó la juzgadora de juicio.-

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por los ciudadanos CESAR EDUARDO HERNANDEZ ROJAS y MARIA EUGENIA DE JESUS CACHAZOS BRACHO venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad N° V-16.876.888 y V-17.064.147, quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

“…Aduce la parte actora que el ciudadano José Ayala Parra ingresó a prestar servicios para demandada desde el 07/08/2004 hasta el 19/12/2013 fecha en la cual renunció voluntariamente.
Asimismo señaló que ingresó a prestar servicios personales para al empresa como mesonero, en tal sentido aduce, que devengaba un salario variable, compuesto por una parte fija, la cual debía ser compuesta por el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional y la otra parte variable, debía estar compuesta por el 10% sobre el consumo y la propina. Señala que la empresa desde el inicio de la relación laboral le pagaba el salario deficitariamente, toda vez que nunca pagó el salario mínimo durante toda la relación laboral. Igualmente señala en cuanto al porcentaje del 10% aduce que le correspondía 4 puntos así como 4 puntos sobre la propina.
De otra parte señala que desde el inicio de la relación laboral, su horario de trabajo era desde los lunes hasta los domingos, librando el día miércoles, es decir, trabajaba los días: lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos., por lo tanto aduce que la empresa le adeuda los días domingos; igualmente señala en cuanto al día de descanso semanal, era los miércoles, aduce que se le adeuda 2 días de descanso; así como los días FERIADOS, igualmente señala en cuanto a la jornada de trabajo, que el mismo era desde 11 am a 11pm., aduciendo en consecuencia la jornada nocturna, en consecuencia aduce que la empresa le adeuda el bono nocturno conforme a los artículos 117 de la LOTTT., así como el pago de los días domingos laborados.
En otro orden de ideas, aduce que se le adeuda el pago por diferencias del pago de vacaciones y bono vacacional correspondientes al periodo desde el 7/08/2012 al 7/08/2013 y el periodo fraccionado hasta la culminación de la relación laboral. Igualmente aduce que se le adeuda le pago de las diferencias de las utilidades
En consecuencia señala que demanda los siguientes montos y conceptos:
Conceptos Montos
1.-Diferencia de salarios mínimos desde el 04/08/2004 hasta el 19/12/2013 Bs. 116.078,oo

2.- Bono nocturno no pagad por el patrono Bs. 329.993,oo

3.- Días domingo laborados no pagados Bs. 226.122,oo
4.-Días de descanso semanal no pagados (miércoles) Bs. 306.810,oo
5.-Días de fiestas nacionales y feriados no pagados Bs. 57.285,oo
6.-Diferencias de vacaciones durante la relación laboral Bs. 99.452,oo
7.- Vacaciones fraccionadas adeudadas Bs. 9.232,oo
8.- Diferencias de bono vacacional durante toda la relación laboral Bs. 74.030,oo
9.-Bono vacacional fraccionado adeudado Bs. 9.614,oo
10.- Diferencias de utilidades durante la relación laboral Bs.95.980,oo
11.- Prestación de Antigüedad Bs. 462.393,oo
12.- Intereses sobre las prestaciones sociales Bs. 172.726,oo
Total Bs. 1.959.715,oo
Finalmente solicita los intereses de mora, intereses sobre las prestaciones sociales y la indexación o corrección monetaria…”

Asimismo, la parte demandada, en la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, consignó escrito en el cual adujo lo que creyó conveniente alegar en cuanto a la demanda instaurada en su contra:

“…Acepta y reconoce la relación laboral aducida por el actor, el oficio desempeñado como mesonero, la fecha de egreso y la forma de culminación de la relación laboral por renuncia; sin embargo niega la fecha de ingreso, señalando que la fecha de ingreso 05 de septiembre de 2008 y no el 07/08/2004. Señala que el actor le fue presentado por el antiguo propietario del negocio el Señor EDUARDO SUAREZ SANCHEZ, con quien estaba negociando las cuotas de las ventas de participación, y que le recomendaba ampliamente a quien ahora es el demandante y una vez que finiquito la compra de las cuotas de participación en el año 2008 fue que llamó al señor José Ayala para que trabajara como mesonero.
De otra parte, niega rechaza y contradice el salario aducido por el actor; en tal sentido, señala que por cuanto el actor devengaba el 10% sobre el consumo, el mismo supera con creces el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, en consecuencia señala que no le adeuda nada por este concepto al actor.
En cuanto al propina, señala que la misma era recibida por el actor directamente de los clientes por el servicio realizado y esta era diariamente repartida entre los propios trabajadores, quienes tenían un pote para ello, y en el cual el señor JOAO DE FREITAS no tenía ninguna inherencia ni participación como lo quiere hacer valer el actor en su escrito libelar.
Rechaza que el salario señalado y que percibía el actor fuera mixto, sino que estaba representado en el porcentaje ya señalado. De igual manera rechaza, niega y contradice, que el actor haya laborado horas extras, días feriados ya que siempre trabajo en el horario que le correspondía. Alega que eventualmente laboró horas extras pero estas siempre fueron pagadas.
Señala que niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte actora, en cuanto al pago deficitario de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, ya que esos pagos siempre se realizaron desde el mes de septiembre de 2009 conforme a los ingresos percibidos por el actor desde el mes de septiembre de 2008, en consecuencia niega, rechaza y contradice que se le adeude pago alguno por concepto de diferencias de los pagos de vacaciones, bono vacacional y utilidades.
De otra parte señala que si bien es cierto que el actor laboró desde septiembre de 2008 algunos domingos, siempre disfrutó el día de descanso compensatorio que le correspondía los miércoles de cada semana y por supuesto se le remuneraba el día domingo cuando lo trabajaba para suplir alguna ausencia de otro trabajador. En consecuencia, señala que en cuanto a los dos (2) días de descanso que pretende el accionante, se aplicaría solo a partir desde el mes mayo de 2013.
En cuanto al horario, niega, rechaza y contradice el alegado por la parte actora, en tal sentido señala que el horario cierto que cumple cada trabajador, era desde las 12:00m hasta las 4:00pm y desde las 07:00pm hasta las 10:00pm.
Niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor, haya laborado horas extras, días feriados. Señala que le actor, eventualmente laboró horas extras, pero estas siempre fueran pagadas, tal como se evidencia de los recaudos que consta a los autos.
Finalmente niega, rechaza y contradice los montos y conceptos demandados…”

CAPITULO IV
CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72, en tal sentido considera este sentenciador necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11/05/2004 con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, caso: Juan Rafael Cabral Da Silva, contra la sociedad mercantil Distribuidora De Pescado La Perla Escondida, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:

“… Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.
Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.
Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.
En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada.”

En cuanto a los conceptos considerados exorbitantes o denominados como excesos legales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia proferida en fecha 30/03/2009, caso Edgar Alexander Blanco Moreno contra la Sociedad Mercantil Serenos Responsables, Sereca C.A., estableció lo siguiente:

“(…) En el caso concreto, delata la impugnante que la recurrida, al señalar que la demandada asumió la carga de probar la jornada en que efectivamente el actor prestaba servicio, incurrió en una franca violación de lo que ha sostenido la Sala respecto a la distribución de la carga de la prueba “en lo relativo a los hechos alegados exorbitantes”. En tal sentido, se aduce:
El sentenciador realiza una errada distribución de la carga de la prueba, en lo atinente al hecho de la jornada de trabajo y condena a nuestra representada a pagar horas extraordinarias por cuanto, según sus dichos, al haber contestado el libelo de la demanda de la manera como lo hizo, trajo un hecho nuevo, cuando en realidad, lo que efectivamente sucedió, es que en la contestación, la negativa se fundamentó en que los trabajadores de vigilancia laboran la jornada establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del trabajo, es decir, la jornada de (sic) legal de 11 horas. Debemos señalar que la contestación, cumplió con lo preceptuado en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la adecuada metodología para dar contestación a la demanda, por cuanto se fundamentó en lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, como fue anteriormente señalado, esto no puede considerarse como un hecho nuevo, al afirmar una jornada de trabajo legal y menor a la alegada, es simplemente la contradicción del hecho afirmado por el actor, que a su vez traba la litis, por lo cual resulta ilógico que se desplace la carga de la prueba, según lo señalado por la recurrida. Como consecuencia de lo anterior, señala la recurrida que nuestra representada no probó a los autos, que el trabajador laborara una jornada distinta a la alegada por este, aún y cuando no formó parte de la litis el cargo y las funciones desempeñadas por el actor, y visto que se trata de un trabajador de vigilancia, su jornada de trabajo es excepcional y especial con respecto a los demás trabajadores, por lo que al haber alegado el actor una jornada de trabajo de 24 horas, distinta y superior a la legal, resulta un hecho exorbitante, porque esta jornada no está establecida en la Ley y la alegada en la contestación sí. Así las cosas, tenemos que la carga de la prueba ha de haber recaído en la parte actora, por haber alegado un hecho exorbitante y no en la demandada como el sentenciador erradamente lo estableció y, al actor no probar su hecho exorbitante alegado, por ningún medio probatorio válido, le debió traer una consecuencia jurídica diferente a la establecida en la sentencia (…).

Partiendo de lo anterior, y admitida como esta la relación laboral, el cargo desempeñado, la fecha de egreso y la forma de terminación de la relación de trabajo, recae sobre la parte demandada, la carga de demostrar la fecha de inicio alegada, así como el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación laboral, asimismo, corresponde a la parte accionante demostrar, la prestación del servicio los días domingos, feriados y de descanso reclamados como laborados. Así se establece.-

CAPITULO V

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- Folio 63 de la pieza principal copia simple de comunicación emanada del actor y dirigida a la demandada en fecha 06/12/2013, la cual siendo reconocida por la parte demandada, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la parte actora prestó servicios para la parte demandada desde el 07/08/2004 hasta el 19/12/2013 en el cargo de mesonero, asimismo se evidencia que está suscrita tanto por el accionante como por el representante de la demandada. Así se establece.-

2.- Folio 64 de la pieza principal copia simple de cuenta de prestaciones sociales intereses y utilidades de fecha 15/12/2010, la cual no siendo impugnada por la parte demandada, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la parte demandada realizó un pago a favor del accionante, correspondiente al período del 01/01/2010 al 31/12/2010 por concepto de salario, 15 días de utilidades, 62 días de antigüedad, y por intereses de prestaciones. Así se establece.-

3.- Folios 65 y 66 de la pieza principal impresión de cuenta individual del accionante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no siendo impugnada por la parte demandada, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la parte demandada funge como patrono del actor desde el 07/08/2004, con un estatus de activo. Así se establece.-

4.- Folios 67 y 92 de la pieza principal originales y copias de notas de consumo y de facturas emanadas de la demandada, a las cuales si bien no fueron impugnadas por ésta, este Tribunal no les otorga valor probatorio, en virtud que, el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

De la Prueba Exhibición:

La parte actora solicitó la exhibición de las documentales marcadas “C”, y siendo que las mismas no fueron presentadas por la representación de la parte accionada, en la audiencia oral de juicio, quien aquí juzga, considera improcedente la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que al momento de analizar las documentales promovidas por la parte accionante, a las copias traídas al proceso por ésta, no se les otorgó valor probatorio por no aportar elementos para la solución de la controversia aquí planteada. Así se establece.-

De la Prueba Testimonial:

La parte accionante promovió la testimonial de los ciudadanos José Antonio Rojas y Yorbi Fabiani Monsalve Duran, titulares de la cédula de identidad Nros. V-9.470.146 y V17.817.275, respectivamente: En cuanto a las testimoniales de los mencionados testigos, se les otorga valor probatorio, por cuanto fueron contestes, tenían un conocimiento directo de los hechos narrados, y de las mismas se desprende, que no se pagaba un concepto denominado propina, pero que los mesoneros la percibían diariamente y eran repartidas por el encargado de la empresa. Así se establece.-

De la Prueba de Informe:

La parte actora promovió prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas rielan insertas a los folios 171 al 173 de la pieza N° 1, del presente expediente, oficio N° SNAT/INT/GR/DRCC/DCR-2-2094436/2014/E 007619, de fecha 23/12/2014, proveniente del SENIAT dando respuesta al oficio N° 10.655/2014, del cual anexa copia certificada de la planilla de Registro Único de Información Fiscal (RIF), donde señalan los datos de la compañía, así como nombre de su representante legal y directivo. En consecuencia la misma se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De la Documentales:

1.- Folios 02 al 04 del cuaderno de recaudos N° 1, planillas de liquidación de vacaciones emanadas de la demandada a nombre del accionante, las cuales no siendo impugnadas por la parte actora, esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que la empresa demandada realizó pagos a favor del accionante por concepto de vacaciones, bono vacacional y domingos y feriados correspondientes al período 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, los cuales se encuentran suscritos por el accionante en señal de conformidad. Así se establece.-

2.- Folios 05 al 09 del cuaderno de recaudos N° 1, originales de cuenta de prestaciones sociales intereses y utilidades, las cuales no siendo impugnadas por la parte demandada, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que la parte demandada realizó pagos a favor del accionante, por concepto de salario, vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad e intereses de prestaciones, correspondientes a los períodos del 05/09/2008 al 31/12/2008, 01/01/2009 al 31/12/2009, 01/01/2010 al 31/12/2010, 01/01/2011 al 31/12/2011 y del 01/01/2012 al 31/12/2012. Así se establece.-

3.- Folios 10 al 256 del cuaderno de recaudos N° 1, copias simples de planillas de declaración de impuestos y de certificados electrónicos de recepción de declaración por Internet ISRL, a las cuales si bien no fueron impugnadas por la parte accionante, este Tribunal no les otorga valor probatorio, en virtud que, el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

De la Prueba Testimonial:

La parte accionada promovió la testimonial de los ciudadanos Anthony Gabriel Rangel, Pedro Antonio Flores Chávez, Javier Enrique Rodríguez Y Eduardo Suárez Sánchez, titulares de la cedula de identidad N°, V-16.300.369, V-15.166.518, V-11.046.833 y E-81.523.434, respectivamente: de las cuales se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio, en consecuencia este Juzgado no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

De la Prueba de Informe:

La parte demandada promovió prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas rielan insertas a los folios 155 al 169 de la pieza N° 1, oficio N° SNAT/INT/GR/DRCC/DCR-2-2094436/2014/E 007393, de fecha 17-12-2014, proveniente del SENIAT dando respuesta al oficio N° 10.691/2014, del cual anexa copia certificada de la Declaraciones de Impuesto sobre la Renta (ISLR) correspondientes a los ejercicios fiscales 2010, 2011 y 2013. Así como Listado de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondientes a los periodos fiscales 12-2009 y desde 01-2010 hasta 12-2013. Y de igual manera se detalla que no se evidenció presentación de la declaración de Impuesto Sobre la Renta (ISLR) del ejercicio fiscal 2009. En consecuencia la misma se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Asimismo promovió prueba de informes dirigida a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), cuyas resultas rielan insertas a los folios 146 al 153 de la pieza N° 1, oficio N° SUMAT-674, de fecha 01/12/2014, proveniente de la Alcaldía de Caracas, dando respuesta al oficio N° 10.656/2014, del cual se desprende que se pudo verificar que en el Historial de Cobro y Consulta de Cuentas N° 172.20.3.16 de fecha 21/11/2014, se refleja que el contribuyente ha efectuado de forma continua e ininterrumpida desde el año 2004 hasta octubre del 2014, todas las planillas de autoliquidación. En consecuencia la misma se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer término, alega la representación de la parte actora apelante alegó que su apelación se fundamentaba en tres puntos fundamentales que son:

1.- Señala el vicio de incongruencia, al respecto, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 0230 de fecha 15 de abril de 2015 (caso: José Gregorio Hernández, contra Venequip, S.A.), expone:
“…Así pues, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación; de allí que, la demanda y la defensa son presupuestos básicos de la sentencia, por ello la congruencia no es sino la acertada relación entre la controversia y la sentencia. En este sentido, esta Sala de Casación Social según sentencia Nº 1156 de fecha 3 de julio de 2006 (caso: Yury Ivette Cáceres Maldonado, contra Banco Plaza C.A.), ratificada en el fallo N° 440 de fecha 16 de mayo de 2012 (caso: Rigoverto Jesús Manzanares contra Consorcio Ghella), en la que estableció que la incongruencia adopta de manera esencial dos modalidades y tres aspectos, a saber: 1) la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de “ultrapetita”, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de “extrapetita”, cuando se otorga algo distinto de lo pedido; 2) y la modalidad de incongruencia negativa, la cual se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de “citrapetita”...”
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 697 de fecha 04 de junio del 2015 (caso Gilberto Daniel Daniele Rojas), dejó establecido lo siguiente:
“…En tal sentido, la parte solicitante realiza señalamientos destinados a atacar cuestiones de juzgamiento, como es la valoración de las pruebas aportadas por las partes; lo cual –salvo casos excepcionales como el error patente de valoración de alguna prueba o la omisión de valoración de una prueba determinante- no puede usarse como fundamento para una solicitud de revisión, pues, forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar (vid. sentencias Nos. 325 del 30 de marzo de 2005, 1761 del 17 de diciembre de 2012, 36 del 14 de febrero de 2013 y 554 del 21 de mayo de 2013, entre otras). Así también se declara.

En efecto, de la transcripción parcial de la sentencia cuya revisión se solicita, se puede evidenciar la correcta valoración de todos y cada uno de los medios de prueba aportados por las partes en la causa primigenia, de allí que no estemos en presencia del denunciado vicio de incongruencia omisiva. Así también se declara…”
Ahora bien, partiendo de los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos ut supra, y aplicándolos al caso de marras, de una revisión de la sentencia del A quo, se evidencia claramente cuando al momento de valorar las pruebas de la parte demandada (ff. 180 y 181 p. 1), establece lo siguiente:
“…DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
De las Documentales:
Cursante a los folios 02 al 09, del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, marcados A, B, C, D, E, F, G, y H, contentivo de originales de LIQUIDACIÓN, PRESTACIONES SOCIALES INTERESE Y UTILIDADES, DE LOS AÑOS 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. Todos poseen firma y huella dactilar del actor.
En relación a la precedente prueba, la misma se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOTRA. Así se establece.
Cursante a los folios 10 al 256, del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, copia simple, contentivo de Formas, Certificados Electrónicos, de recepción de declaración por Internet. ISLR, planilla única de autoliquidación y pago de tributos municipales, correspondiente a los años 2008 al 2013.
En relación a la precedente prueba, la misma se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOTRA. Así se establece…”
Es decir, que la juez A quo efectivamente les otorgó valor probatorio a las documentales aducidas por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva laboral, razón por la que no observa este juzgado superior, que el A quo haya incurrido en el vicio de incongruencia delatado por la demandada apelante, en consecuencia resulta forzoso para esta Alzada declarar improcedente lo reclamado por la parte demandada apelante en cuanto al vicio de incongruencia. Así se decide.-
2.- Por otra parte aduce que la sentencia del A quo incurre en el “vicio del principio de exhaustividad de la prueba”, en virtud que fue promovida una prueba de informe que no fue evacuada, y en la audiencia de juicio se insistió en que se evacuara esa prueba, y la juez en el acta de la audiencia del dispositivo que ya se encontraba suficientemente ilustrada y que no era necesario evacuar esa prueba de informes, al respecto, de una revisión de las actas que conforman el expediente, específicamente de las documentales aportadas por la parte demandada apelante (ff. 10 al 256 cr. 1), las cuales, fueron valoradas por la juez A quo (f. 181 p.1), se corresponden con las mismas documentales que fueron solicitadas al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que aduce el apelante que no fueron evacuadas en la audiencia de juicio, en consecuencia, si efectivamente, las documentales que la parte demandada solicitó al ente público antes mencionado, fueron promovidas como documentales por la propia parte demandada y valoradas por la recurrida, resulta a todas luces, contradictorio el reclamo efectuado por la parte demandada apelante, porque de haber sido como lo reclama la parte demandada, se atentaría contra el principio de celeridad establecido en el artículo 2 de la Loptra, que rige el proceso laboral venezolano, en consecuencia se declara improcedente lo alegado por la recurrente en cuanto a la prueba de informes. Así se decide.-

3.- El tercer punto se refiere a un testigo que fue promovido y evacuado por el trabajador, el cual manifestó que no tenía interés en el asunto, que tiene informaciones que para ese momento el testigo estaba asociado comercialmente con el accionante, que eran rumores o percepciones que le decían que ellos eran socios, que no tacharon al testigo porque en ese momento no tenían la prueba, la prueba de dicha relación la consiguió con posterioridad a la fecha de la celebración de la audiencia de juicio, por lo que el testigo al ser falso debe ser desechado del proceso. En cuanto a la oportunidad para Tachar a una persona llamada al proceso como Testigo, el artículo 100 de la Ley orgánica Procesal del trabajo establece lo siguiente:

“…Artículo 100.- La persona del testigo sólo podrá tacharse en la audiencia de juicio. Aunque el testigo sea tachado antes de la declaración, no por eso dejará de tomársele ésta, si la parte insistiere en ello. La sola presencia de la parte promovente en el acto de la declaración del testigo se tendrá como insistencia…” (Resaltado de esta Alzada)

Ahora bien, partiendo de la norma transcrita, observa éste juzgado que lo reclamado por la representación de la parte demandada apelante en cuanto a la validez de las declaraciones del testigo, resulta ilegal por extemporánea, en virtud que la oportunidad para ejercer ese medio de defensa, era en la audiencia oral de juicio, tal y como lo deja claramente establecido el legislador, situación ésta que no pudo ser verificada por quien aquí juzga, después de una revisión del material audiovisual de la audiencia oral de juicio en el presente, por lo anteriormente expuesto es que se declara improcedente la tacha del testigo pretendida por la parte demandada apelante. Así se decide.-

Decidido lo anterior, y en virtud del principio del tantum apellatum quantum devolutum, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano Jesús María Scarton, contra Cerámicas Carabobo S.A.C.A., estableció lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor Ricardo Reimundin, en su libro Derecho Procesal Civil, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio tantum devolutum quantum appellatum, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Franklin Arrieche G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de dos mil uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Visto los puntos que fueron objeto de apelación por la representación judicial de la parte demandada, y en base a los criterios anteriormente transcritos, esta Alzada procede a ratificar los conceptos que no fueron objeto de apelación, así como aquellos confirmados tal y como fueron condenados por el A quo, en los términos que siguen:

“…Establecido como ha sido la controversia planteada esta juzgadora considera importante señalar lo siguiente:
No forma parte del controvertido los siguientes hechos: la prestación del servicio del actor, el oficio desempeñado como mesonero, la fecha de egreso del actor, el19/12/2013 y la forma de culminación de la relación laboral. Así se establece.
No obstante ello, forma parte de la controversia, la fecha de ingreso, la jornada y el horario alegado por la parte actora, el salario así como los conceptos demandados.
De la Fecha de Ingreso:
La parte actora alega que ingresó el 07/08/2004 a prestar servicios como mesonero para la entidad de trabajo demandada, no obstante ello, la parte demandada, niega, rechaza y contradice que la fecha de ingreso haya sido la alegada, señalando que el actor ingresó el año 2008.
Visto lo legado le corresponde a la parte accionada demostrar la fecha de ingreso alegada, sin embargo de los autos se desprende copia de la página web del IVSS la cual fue valorada supra, que el patrono es el Restaurante Cervecería La Alcabala, asimismo se evidencia que la fecha de ingreso es el 07/08/2004, aunado a esto es importante señalar que la parte demandada siendo, el patrono y alegando que el actor laboró y se retiró contratándolo nuevamente, debía aportar los medios que demostrasen lo alegado, sin embargo no cumplió con su obligación, en consecuencia se establece como fecha de ingreso a los efectos de la presente decisión, el 07/08/2004. Así se establece.
De la Jornada Y horario:
La parte actora señala que laboraba de lunes a domingos librando los días miércoles, por su parte la parte demandada señala que en caso de que el actor laborara algunos domingos para suplir algún compañero, los cuales eran pagados.
Ahora bien en base a lo señalado por ambas partes, esta juzgadora observa, de acuerdo a la distribución de la carga probatoria, le corresponde a la parte demandada demostrar los hechos que desvirtúa lo alegado por el actor. En tal sentido, se observa que la parte accionada, en relación a la jornada, aun cuando señala que el actor laboraba eventualmente los domingos, primero no señala que domingos eran los laborados y, segundo no indica la jornada ni el horario en que se desempeñó el actor, aunado al hecho que no señaló una jornada distinta de la alegada por la parte actora, en consecuencia queda firme la jornada alegada por el actor, en al cual indica que prestaba el servicios los días lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos y libraba los miércoles. Así se decide.
En cuanto al horario, la parte demandada, niega, rechaza y contradice el horario alegado por la parte actora, en tal sentido señala que el horario cierto que cumple cada trabajador, era desde las 12:00m hasta las 4:00pm y desde las 07:00pm hasta las 10:00pm.
Así las cosas, en virtud de la distribución de la carga probatoria, le corresponden a la parte accionada demostrar el horario alegado. En tal sentido, de los medios aportados por la parte demandada, no se evidencia prueba alguna que demuestre que el horario de trabajo era de 12:00m a 4:00pm y de 7:00pm a 10:00pm por consiguiente, en consecuencia se establece que la jornada y el horario laborado por el actor es los días lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos en el horario de 11:00am a hasta las 11:00pm. y los días de descanso eran los días miércoles. Así se establece.
Ahora bien, establecido, como fuere la jornada laboral de 11:00am a 11:00pm de acuerdo al artículo 156 de la derogada LOT hoy 117 de la LOTTT, entiende quien decide que jornada laborada por el actor es nocturna y, en razón de ello, procede el pago del bono nocturno demandado, en consecuencia se ordena su pago sobre el recargo 30% sobre el salario. Así se decide.
Del Salario:
La parte actora señala que el salario devengado por la parte actora era un salario mixto conformado por una parte fija compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y una parte variable, constituido por el 4 puntos sobre el 10% sobre el consumo y la propina al igual aduce que era 4 puntos.
Por su parte, la accionada señala en su escrito de contestación que por cuanto el salario devengado por actor, estaba conformado por el 10% sobre el consumo y, a su decir superaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por consiguiente, considera que no se le adeuda diferencia por salario mínimo.
Ahora bien, se establece que el salario devengado por el actor, es un salario mixto, constituido por una parte fija, compuesta por el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional y, la otra parte, conformada por el porcentaje sobre el consumo, y el derecho a percibir propina.
De acuerdo al derecho a percibir propina, la Sala de Casación Social, ha señalado que la propina forma parte del salario, por cuanto es la naturaleza de la misma, la cual es recibida por los trabajadores de manera, continua, regular y permanente, sin embargo, no es el monto de la propina demandada, lo que forma parte del salario, sino el derecho a percibir la misma, en tal sentido, en la presente causa, quien decide observa que la parte demandada niega, rechaza y contradice que la propina sea parte del salario, por cuanto señala que la demandada no tiene inherencia sobre la misma. En tal sentido, si bien es cierto le corresponde a la parte actora demostrar los montos señalados en el libelo de la demanda, no es menos cierto, que como quiera que el derecho a percibir propina forma parte del salario, en consecuencia en virtud del principio indubio pro operario, es establece los montos señalados por el actor en su escrito libelar. Así se establece.
En cuanto al porcentaje sobre el consumo, establece esta juzgadora que no es un hecho controvertido que la parte demandada pagara al actor, como salario, lo relativo al 10% sobre el consumo, sin embargo, aún cuando no forma parte del controvertido, es carga de ésta demostrar dichos montos mediante recibos de pagos del cual se evidencie el puntaje pagado sobre el 10% y, por cuanto no se evidencia de autos recibo alguno que evidencie exactamente la cantidad recibida por el actor, por este concepto, se condena el mismo en base a lo alegado por la parte actora y señalado en su escrito libelar, los cuales se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

Salario devengado por el actor

Periodo salario mínimo mensual Porcentaje Mensual Propina Mensual salario mínimo + porcentaje +propina diario Salario diario
07/08/2004 321,23 1.698,00 161 2.180,23 72,67
07/09/2004 321,23 1.683,00 155 2.159,23 71,97
07/10/2004 321,23 1.689,00 160 2.170,23 72,34
07/11/2004 321,23 1.684,00 159 2.164,23 72,14
07/12/2004 321,23 1.699,00 154 2.174,23 72,47
07/01/2005 321,23 1.710,00 164 2.195,23 73,17
07/02/2005 321,23 1.892,00 148 2.361,23 78,71
07/03/2005 321,23 1.986,00 178 2.485,23 82,84
07/04/2005 321,23 1.992,00 182 2.495,23 83,17
07/05/2005 405,01 1.982,00 186 2.573,01 85,77
07/06/2005 405,01 1.987,00 175 2.567,01 85,57
07/07/2005 405,01 2.037,00 188 2.630,01 87,67
07/08/2005 405,01 2.312,00 183 2.900,01 96,67
07/09/2005 405,01 2.272,00 194 2.871,01 95,70
07/10/2005 405,01 2.326,00 195 2.926,01 97,53
07/11/2005 405,01 2.202,00 182 2.789,01 92,97
07/12/2005 405,01 2.562,00 196 3.163,01 105,43
07/01/2006 405,01 2.812,00 188 3.405,01 113,50
07/02/2006 405,01 2.754,00 199 3.358,01 111,93
07/03/2006 405,01 2.904,00 204 3.513,01 117,10
07/04/2006 405,01 3.014,00 210 3.629,01 120,97
07/05/2006 465,75 3.084,00 195 3.744,75 124,83
07/06/2006 465,75 3.044,00 197 3.706,75 123,56
07/07/2006 465,75 314,00 201 980,75 32,69
07/08/2006 512,53 3.264,00 209 3.985,53 132,85
07/09/2006 512,53 3.304,00 197 4.013,53 133,78
07/10/2006 512,53 3.254,00 207 3.973,53 132,45
07/11/2006 512,53 3.194,00 204 3.910,53 130,35
07/12/2006 512,53 3.224,00 215 3.951,53 131,72
07/01/2007 512,53 3.292,00 225 4.029,53 134,32
07/02/2007 512,53 3.650,00 288 4.450,53 148,35
07/03/2007 512,53 3.780,00 245 4.537,53 151,25
07/04/2007 512,53 3.900,00 248 4.660,53 155,35
07/05/2007 614,79 3.980,00 255 4.849,79 161,66
07/06/2007 614,79 3.468,00 247 4.329,79 144,33
07/07/2007 614,79 4.125,00 307 5.046,79 168,23
07/08/2007 614,79 3.630,00 368 4.612,79 153,76
07/09/2007 614,79 3.820,00 382 4.816,79 160,56
07/10/2007 614,79 4.450,00 375 5.439,79 181,33
07/11/2007 614,79 4.870,00 389 5.873,79 195,79
07/12/2007 614,79 5.380,00 393 6.387,79 212,93
07/01/2008 614,79 4.430,00 402 5.446,79 181,56
07/02/2008 614,79 4.980,00 398 5.992,79 199,76
07/03/2008 614,79 5.025,00 385 6.024,79 200,83
07/04/2008 799,23 5.630,00 630 7.059,23 235,31
07/05/2008 799,23 4.840,00 698 6.337,23 211,24
07/06/2008 799,23 5.360,00 650 6.809,23 226,97
07/07/2008 799,23 5.926,00 680 7.405,23 246,84
07/08/2008 799,23 6.690,00 690 8.179,23 272,64
07/09/2008 799,23 6.301,00 720 7.820,23 260,67
07/10/2008 799,23 6.240,00 74 7.113,23 237,11
07/11/2008 799,23 6.258,00 900 7.957,23 265,24
07/12/2008 799,23 6.127,00 916 7.842,23 261,41
07/01/2009 799,23 6.458,00 920 8.177,23 272,57
07/02/2009 799,23 7.468,00 918 9.185,23 306,17
07/03/2009 799,23 6.979,00 938 8.716,23 290,54
07/04/2009 799,23 8.380,00 940 10.119,23 337,31
07/05/2009 879,23 8.624,00 965 10.468,23 348,94
07/06/2009 879,23 6.988,00 896 8.763,23 292,11
07/07/2009 879,23 7.927,00 967 9.773,23 325,77
07/08/2009 879,23 8.680,00 952 10.511,23 350,37
07/09/2009 967,51 8.835,00 983 10.785,51 359,52
07/10/2009 967,51 8.992,00 988 10.947,51 364,92
07/11/2009 967,51 7.984,00 1005 9.956,51 331,88
07/12/2009 967,51 8.468,00 972 10.407,51 346,92
07/01/2010 967,51 10.486,00 1083 12.536,51 417,88
07/02/2010 967,51 9.478,00 1043 11.488,51 382,95
07/03/2010 1.064,25 9.852,00 1062 11.978,25 399,28
07/04/2010 1.064,25 9.696,00 1080 11.840,25 394,68
07/05/2010 1.223,89 9.931,00 1074 12.228,89 407,63
07/06/2010 1.223,89 10.420,00 1182 12.825,89 427,53
07/07/2010 1.223,89 9.830,00 1070 12.123,89 404,13
07/08/2010 1.223,89 10.131,00 1075 12.429,89 414,33
07/09/2010 1.223,89 9.848,00 1152 12.223,89 407,46
07/10/2010 1.223,89 10.551,00 1080 12.854,89 428,50
07/11/2010 1.223,89 9.840,00 1176 12.239,89 408,00
07/12/2010 1.223,89 10.330,00 1181 12.734,89 424,50
07/01/2011 1.223,89 10.312,00 1169 12.704,89 423,50
07/02/2011 1.223,89 10.851,00 1180 13.254,89 441,83
07/03/2011 1.223,89 11.358,00 1114 13.695,89 456,53
07/04/2011 1.223,89 11.473,00 1190 13.886,89 462,90
07/05/2011 1.407,47 10.986,00 1294 13.687,47 456,25
07/06/2011 1.407,47 12.068,00 1305 14.780,47 492,68
07/07/2011 1.407,47 11.784,00 1380 14.571,47 485,72
07/08/2011 1.407,47 11.820,00 1474 14.701,47 490,05
07/09/2011 1.548,22 10.753,00 1480 13.781,22 459,37
07/10/2011 1.548,22 11.725,00 1470 14.743,22 491,44
07/11/2011 1.548,22 12.531,00 1475 15.554,22 518,47
07/12/2011 1.548,22 12.646,00 1525 15.719,22 523,97
07/01/2012 1.548,22 11.831,00 1800 15.179,22 505,97
07/02/2012 1.548,22 12.386,00 1760 15.694,22 523,14
07/03/2012 1.548,22 12.956,00 1814 16.318,22 543,94
07/04/2012 1.548,22 13.316,00 1690 16.554,22 551,81
07/05/2012 1.780,45 13.438,00 1750 16.968,45 565,62
07/06/2012 1.780,45 14.210,00 1640 17.630,45 587,68
07/07/2012 1.780,45 14.340,00 1370 17.490,45 583,02
07/08/2012 1.780,45 14.638,00 1590 18.008,45 600,28
07/09/2012 2.047,52 14.812,00 1820 18.679,52 622,65
07/10/2012 2.047,52 15.490,00 1690 19.227,52 640,92
07/11/2012 2.047,52 15.840,00 1725 19.612,52 653,75
07/12/2012 2.047,52 15.560,00 1968 19.575,52 652,52
07/01/2013 2.047,52 15.868,00 1945 19.860,52 662,02
07/02/2013 2.047,52 15.320,00 1994 19.361,52 645,38
07/03/2013 2.047,52 15.685,00 1768 19.500,52 650,02
07/04/2013 2.047,52 15.374,00 1892 19.313,52 643,78
07/05/2013 2.457,02 15.210,00 2010 19.677,02 655,90
07/06/2013 2.457,02 15.620,00 1988 20.065,02 668,83
07/07/2013 2.457,02 16.246,00 1886 20.589,02 686,30
07/08/2013 2.457,02 16.178,00 1980 20.615,02 687,17
07/09/2013 2.702,72 16.059,00 2054 20.815,72 693,86
07/10/2013 2.702,72 16.282,00 2010 20.994,72 699,82
07/11/2013 2.972,99 16.165,00 2063 21.200,99 706,70
19/12/2013 2.972,99

En cuanto al pago de los días domingos, feriados y compensatorios, esta juzgadora considera que como quiere que quedara firme la jornada establecida por la parte accionante, estableciendo que el actor laboraba los días lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos, procede el pago de los días domingos laborados, por cuanto éstos forman parte de la jornada laborada por el actor; en consecuencia se ordena el pago de los 398 domingos demandados con el recargo del 1.50%. Así se establece.
Ahora bien, procedente como fuere el pago del día domingo como parte de la jornada del actor, y por cuanto éste alega que su día de descanso era el día miércoles, le corresponde un día de descanso tal como aduce la parte actora, sin embargo por cuanto es carga de al parte demandada demostrar el pago correspondiente a ese día y no cumplió con su carga probatoria, se condena el pago del día compensatorio a razón de un (1) día desde el 07/08/2004 hasta el 07/05/2013 por la vacatio legis y, desde el 07/05/2013 exclusive hasta 19/12/2013, se condena el pago de dos (2) días compensatorios el cual será pagado con el salario normal (salario fijo, propina, porcentaje, bono nocturno). En tal sentido, se ordena su pago en base al salario normal devengado por el actor. Así se decide.
En cuanto al pago de los días feriados laborados, por cuanto quedó firme al jornada y, habida cuenta que la parte actora alega en la declaración de parte, que la entidad de trabajo, laboraba todos los días, menos los días primero de enero, primero de mayo y el veinticinco de diciembre, se ordena el pago de los días feriados decretados de fiesta nacional a excepción de los mencionados y los correspondientes feriados que a lo largo de la relación laboral coincida con los días miércoles, por cuanto es el día en que libraba el actor. En tal sentido, se ordena el pago de los días de fiestas nacionales laborados desde el 07/08/2004 hasta el 19/12/2013 a excepción de los ya señalados con base al salario normal devengado (salario fijo, propina, porcentaje, bono nocturno) con el recargo del 1.50% de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de al LOT y 120 de la LOTTT. Así se decide.
Del salario normal devengado por el actor: Se establece el mismo de acuerdo al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional durante toda la vigencia de la relación laboral., más el porcentaje sobre el consumo, más el derecho a percibir propina, el recargo del bono nocturno y las incidencias de los días domingos, día compensatorio y los días feriados cuando hubiere lugar a ello. Así se decide.
Del Salario Integral: Se establece el salario normal devengado más la alícuota del bono vacacional (desde el 07/08/2004 a razón de 7 días más un día adicional por año y a partir del mayo 2012, 22 días de bono vacacional mas un día adicional por cada año de servicio) y 15 días de alícuota de utilidades (a partir del 07/08/2004 hasta abril 2012 inclusive y desde mayo 2012 hasta el 19/12/2013 a razón de 30 días anuales).
Se establece que el salario integral debe ser utilizado para el pago de la prestación de antigüedad. Así se establece.
Procedente como ha sido el pago de la diferencia salarial en cuanto al pago del salario mínimo y el pago de propina, procede en consecuencia, el pago de los conceptos de prestación de antigüedad pago de vacaciones y bono vacacional y utilidades. En tal sentido, se ordena la realización Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal de Primera Instancia de SME cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, quien deberá realizar los cálculos de los conceptos condenados en el presente fallo, tales como salario normal devengado, bono nocturno, días domingos, día compensatorio y días festivos, así como el calculo de las prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses sobre la prestación sociales, interés de mora y la indexación con base a los parámetros establecidos en el presente fallo. Así se establece.
De los Conceptos:
De la Diferencia del Pago del salario mínimo: Establecido como fuera el pago de los días feriados se condena el pago de la cantidad de Bs. 119.748,15 correspondiente al salario mínimo dejado de percibir, desde el inicio de la relación hasta al culminación de la misma. Así se decide.
Prestación de Antigüedad desde 07/08/2004 hasta el 19/12/2013: Se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 142, literal C, debiendo calcularse el total de 30 días por 9 años, asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal D de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe realizarse el calculo del fondo de garantía el cual deberá ser realizado conforme a lo establecido en el literal A y B ejusdem, en tal sentido dicho calculo será realizado conforme al salario integral devengado mes por mes por la accionante, a razón de 5 días de salario integral a partir del tercer mes exclusive hasta el 7/05/2012 exclusive, el cual a partir de la referida fecha será computada a razón de 15 días trimestrales hasta la fecha de la culminación de la relación laboral. En el entendido que a partir del segundo año será computado dos (2) días de salario adicional por cada año de servicio, los cuales serán determinados de manera acumulativa. Una vez que obtenga el monto total por dicho concepto deberá cancelarse el monto que sea superior entre lo obtenido por el literal “A y B” y el monto correspondiente al literal C. Asimismo deberá calcularse los intereses moratorios establecidos en el artículo 142, literal F de la Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, para la realización de dicho cálculo deberá tomarse en cuenta el monto resultante del cálculo del monto adeudado por concepto de prestaciones sociales. Así se decide.
De las Vacaciones durante toda la relación laboral: Se establece su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 219 LOT. y 190 de la LOTTT. Como quiera que se evidencia el pago de manera deficitaria, se ordena el mismo conforme al salario normal devengado por el actor para cada periodo vacacional, correspondiente al mes efectivo de labores inmediatamente al mes en el cual le nace el derecho, vale decir, el salario normal devengado por el actor para el mes de julio de cada año durante la vigencia de la relación laboral. Todo ello de acuerdo a los páramelos establecido supra. Así se establece.
En tal sentido, se ordena el pago para el periodo vacacional 2004-2005, a razón de 15 días del salario normal devengado; para el periodo 2005-2006 a razón de 16 días anuales; para el periodo 2006-2007 a razón de 17 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2007-2008 a razón de 18 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2008-2009 a razón de 19 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2009-2010 a razón de 20 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2010-2011 a razón de 21 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2011-2012 a razón de 22 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2012-2013 a razón de 23 días del salario normal; y para el las vacaciones fraccionadas 2012-2013, a razón de 8 días del último salario normal devengado por el actor. Así se decide.
Del Bono Vacacional durante toda la relación laboral: Se establece su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la LOT y 192 LOTTT. Como quiera que se evidencia el pago de manera deficitaria, se orden el mismo conforme al promedio del salario normal devengado por el actor para cada periodo vacacional. Así se establece.
En tal sentido, se ordena el pago para el periodo vacacional 2004-2005, a razón de 07 días del salario normal; para el periodo 2005-2006 a razón de 08 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2006-2007 a razón de 09 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2007-2008 a razón de 10 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2008-2009 a razón de 11 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2009-2010 a razón de 12 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2010-2011 a razón de 13 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2011-2012 a razón de 22 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2012-2013 a razón de 23 días del salario normal devengado por el actor; y para el las vacaciones fraccionadas 2012-2013, a razón de 8 días del último salario normal devengado por el actor. Así se decide.
De las Utilidades durante toda la relación laboral: Se establece su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la LOT y 132 LOTTT. Como quiera que se evidencia el pago de manera deficitaria, se orden el mismo conforme al salario normal devengado por el actor para cada periodo. Así se establece.
En tal sentido, se ordena el su paga a razón de 15 días anuales del salario normal devengado por el actor correspondiente a cada periodo hasta el año 2011 inclusive; a partir del año 2012, se ordena su pago a razón de 30 días del salario normal devengado por el actor correspondiente al año 2012 y para el año 2013 se ordena su pago a razón de 30 días con base al último salario devengado por el actor para dicho periodo. Así se decide.
Se ordena al Experto designado deducir las cantidades recibidas el actor por concepto de vacaciones, utilidades y adelanto de prestaciones correspondiente a los años 2008 al 2012 cursante desde los folios 02 al 09, del cuaderno de recaudos N° 1, Así se decide.
De los intereses de mora sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de junio de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma: El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 19/12/2013 hasta la fecha efectiva del pago. Así se decide.
De la corrección monetaria será de la siguiente manera: Se ordena conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en tal sentido, se orden al experto designado, computar a tales efectos, para el pago de las prestaciones sociales desde la fecha de culminación de la relación laboral es decir a partir del 19/12/2013 y para los demás conceptos y pasivos laborales a partir de la fecha de la de notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para ello es importante destacar que el experto designado deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide…”

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por lo cual este JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente contra la decisión de fecha veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia de instancia. TERCERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JOSE SERAFIN AYALA PARRA contra la entidad de trabajo CERVECERÍA ALCABALA, S.R.L. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada recurrente. La decisión documental será publicada dentro del lapso previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 166 ejusdem, que por razones de seguridad de la cinta que contiene la reproducción del presente acto, se deja en custodia del archivo audiovisual, quien deberá colocarla en un sobre precintado e identificando con el número del expediente y el nombre de las partes. Terminó, se leyó y conformes firman.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil quince (2015).

EL JUEZ,

CARLOS ACHIQUEZ MEZA
LA SECRETARIA,

LUISANA COTE

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

LUISANA COTE