TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del
Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
205º y 156º
Caracas, 3 de junio de 2015
AP21-L-2011-001969
En el juicio por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana MARY CARMEN MÁRQUEZ PEÑA, titular de la cedula de identidad Nº 11.568.888, representada por el abogado Ciro Balcalzar, inscrito bajo el I.P.S.A. N° 46.959, contra la entidad de trabajo DISTRIBUCIONES DELORME, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1.979, bajo el Nº 13, tomo 216-A, representada por el abogado Carlos Aponte, inscrito bajo el I.P.S.A. N° 59.916; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 5º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 16 de julio de 2014 se celebró la audiencia de juicio la cual se acordó prolongar en varias oportunidades y en fecha 19 de mayo de 2015 se dictó el dispositivo oral, declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar y en su subsanación, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 11 de diciembre de 2006, como Gerente de Administración y Finanzas, siendo luego ascendida como Gerente de General, en el horario comprendido de lunes a viernes, desde las 8 a.m. hasta las 12:30 m. y desde 1:30 p.m. hasta las 5 p.m.; devengado un ultimo salario mixto mensual integrado por una parte fija, una parte variable de 4,5% fijo de las ventas de la empresa, las incidencias de la parte variable en los días descanso y feriados y el pago de vehiculo; hasta el 23 de noviembre de 2010, cuando decide poner fin a la relación laboral sin poder cumplir el preaviso de Ley, pues se le ordenó el inmediato desalojo de la empresa.
Señala que no le fueron canceladas durante la vigencia del nexo las incidencias de la parte variable en los días sábados, ni sus incidencias en los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, por lo que demanda su pago, así como sus incidencias en los demás conceptos.
Afirma que a partir del mes de julio de 2010, fue objeto de grandes presiones por los dueños de la empresa en España, lo que trajo como consecuencia el deterioro de su salud, pues comenzó a sufrir grandes dolores de cabeza y de espalda, por lo que decidió renunciar a su trabajo.
Aduce que en la actualidad no puede desarrollar normalmente sus actividades pues sufre de 2 enfermedades ocupacionales: (1) Discartrosis difusa grado 1, Prominencia discal C4-C5, C5-C6 y C6-C7 y; (2) Síndrome del túnel del carpo derecho; que les generan dolor intenso y severo a los movimientos del cuello, contracturas musculares, dolores de cabeza, mareos, dolores de hombro, brazo y mano, ardor, presión, adormecimiento, sensación de de corrientazo y perdida progresiva de la fuerza en la mano, la muñeca y el brazo; las cuales son derivadas del incumpliendo de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, pues jamás se le notificó de los riesgos del trabajo, ni se realizaron los estudios de los puestos de trabajo, ni se constituyó el Comité de Higiene y Seguridad.
Afirma que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales le fijó cita para el día 18 de julio de 2011, que solo ha sido atendida por medios privados y que no ha podido realizar sus actividades habituales, menos aun trabajar, pues se encuentra de reposo desde el mes de noviembre de 2010 hasta la actualidad.
Señala que la demandada en fecha 23 de noviembre de 2010, le canceló un adelanto de prestaciones sociales de Bs. 20.000,00 y se comprometió a cancelar las diferencias en un periodo de 30 días, lo cual no ocurrió, por lo que demanda el pago de: (1) Bs. 107.470,52 por prestación de antigüedad; (2) Bs. 16.575,90 por 22 de vacaciones fraccionadas; (3) Bs. 6.743,15 por 9,17 días de bono vacacional fraccionado; (4) Bs. 25.115,25 por 37,5 días de utilidades fraccionadas; (5) Bs. 11.125,67 por intereses de prestación de antigüedad; (6) Bs. 34.552,62 por las diferencias en los días de descanso y feriados por la no consideración los días sábados; (7) Bs. 2.666,64 por salarios dejados de cancelar desde el 15 al 23 de noviembre de 2010; (8) Bs. 218.500,05 por la indemnización de 2 años de salario de conformidad con lo previsto en numeral 6º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y; (9) Bs. 200.000,00 por daño moral; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 602.749,80, más los intereses de mora e indexación correspondiente.
En la audiencia de juicio el apoderado judicial de la parte actora manifestó que no constan las resultas del examen medico que certifica la enfermedad ocupacional que sufre su representada a pesar que desde hace bastante tiempo el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Labores realizó la inspección en la sede de la demandada, certificando todas las condiciones existentes dentro del lugar de trabajo y que no se cumplían las normas correspondiente. Asimismo solicitó suspender la Audiencia de Juicio pues no puedo comparecer el medico privado tratante de la enfermedad. Igualmente indicó que sin esas pruebas no es posible decidir el presente asunto, pues solo consta la Inspección realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Labores en la que se dejó constancia del incumplimiento de las normas de seguridad y salud y de la inexistencia del Comité de Seguridad y Salud; que la existe responsabilidad objetiva por parte del patrono cuando no cumple con estas obligaciones y que el simple hecho que exista la enfermedad ya debe responder por ello. Igualmente adujó que el horario de trabajo quedó demostrado con el informe que cursa a los autos, en donde se señala que el horario de trabajo era de lunes a viernes. Finalmente señaló que no considera a su representada como una trabajadora de dirección e invoca la sentencia del Dr. García Vara, en el caso de Jenny Silva contra el canal 8, pues en apariencia la actora dirigía la empresa, sin embargo eso no es cierto, pues recibía las directrices desde España, se le indicaban todas las actuaciones que debía realizar, las cuales simplemente cumplía.

II
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La demandada al momento de contestar la demanda reconoce que la actora fue contratada en fecha 11 de diciembre de 2006, para ocupar el cargo de Gerente de Administración y Finanzas, en el cual manejaba toda la parte administrativa de la empresa; que el primero (1°) de diciembre de 2008 fue ascendida al cargo de Gerente General, cuyas facultades se encuentran establecidas en el acta de junta directiva celebrada el día 1 de diciembre de 2008, la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil 2º del Distrito Capital, bajo el Nº 13, tomo 22-Sgdo- del año 2009.
Reconoce asimismo que la demandante cumplía el horario de trabajo de 8 a.m. hasta las 12:30 m. y desde la 1:30 p.m. hasta las 5 p.m. durante toda la vigencia del nexo; que a partir del 1 de mayo de 2009 comenzó a devengar un salario mixto, integrado por una parte fija y otra variable por la comisión sobre las ventas y que le fueron canceladas las incidencias de las comisiones correspondientes a los días domingos y feriados; que renunció al cargo de forma voluntaria y que se le cancelaron Bs. 20.000,00 por anticipo de prestaciones sociales.
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que le corresponda a la demandante el pago conforme a lo dispuesto en los artículos 196 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo el pago de los días sábados, así como su incidencia en los demás conceptos demandados, pues no existe acuerdo alguno para otorgarle 2 días de descanso a la semana, así como por ejercer el cargo de Gerente General conforme a lo previsto el literal “a” del artículo 198 eiusdem.
Niega, rechaza y contradice que la demandante estuviera sometida a grandes presiones que le deterioraron a su salud y la motivaran a poner fin a la relación de trabajo, así como que fuera desalojada de la empresa, pues lo cierto es que renunció de forma voluntaria.
Niega, rechaza y contradice que la actora padezca una enfermedad ocupacional, así como que la misma sea de origen ocupacional o como consecuencia de las funciones desempeñadas, pues no consignó pruebas de tales afirmaciones en la Audiencia Preliminar, siendo ésta la única oportunidad para promover pruebas.
Aduce que de existir un daño o enfermedad ocupacional solo podría ser atribuida a la demandante por ser ella la Gerente General y responsable del cumplimiento de las obligaciones legales establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, pues era la encargada de notificar a los trabajadores sobre los riesgos, de realizar los estudios ergonómicos de los puestos de trabajo y de constituir el Comité de Higiene y Seguridad, todo esto de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 128 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Niega, rechaza y contradice las comisiones alegadas en el libelo de la demanda, pues lo cierto, es que devengó las comisiones que se evidencian de los recibos de pagos consignados.
Aduce que la demandante realizó transferencias de la cuenta perteneciente a la demandada por la cantidad de Bs. 1.131.066,00 a su cuenta sin justificación alguna, las cuales deben ser reintegradas a la empresa, por lo que solicita conforme al ultimo aparte del artículo 103 del Reglamento de la Ley del Trabajo la compensación respecto a los montos adeudados a la trabajador, así como que se le ordene la devolución de las cantidades acreditadas en su cuentas sin justificación, con sus respectivos intereses moratorios.
Opone la falta de cualidad e intereses de existir enfermedades de origen ocupacional, pues la indemnización de las mismas le corresponden al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) conforme a la sentencia Nº 245, de fecha 6 de marzo de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
En la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada manifestó que la demandante estaba asegurada y goza de los beneficios que del Seguro Social, por lo que es el quien debe cancelar cualquier indemnización si fuese el caso conforme al artículo 26 de la Ley del Seguro Social y la sentencia N° 1.612 del 9 de diciembre del 2010, la cual sostiene ese criterio. Igualmente adujó que ningún Ente ha calificado o certificado la enfermedad, así como si su origen es o no ocupacional, por lo que mal podrían demandar indemnizaciones de un supuesta y negada enfermedad, tampoco esta determinado el daño causal de las labores que cumplía la trabajadora en la enfermedad que dice padecer, por lo que no puede proceder este reclamo conforme a la sentencia N° 1.504 del 9 de diciembre del 2010. Finalmente indicó que la demandante era la Gerente General por lo que conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su reglamento estaba obligatoriamente a darle cumplimiento, por lo que mal puede aprovecharse de su incumplimiento.

III
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
En este sentido, le corresponde a este Juzgador verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados, en el entendido que corresponde a ambas partes la carga probatoria.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

IV
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
PARTE ACTORA
TESTIMONIALES
De las ciudadanas YOLIBEL TOLEDO Y MIRIAN HURTADO, se dejó constancia de su comparecencia a la Audiencia de Juicio en la cual rindieron su testimonio previo juramento de Ley señalando en síntesis que:
La ciudadana YOLIBEL TOLEDO, titular de la cedula de identidad N° 11.162.205, señaló que: (1) comenzó en el año 2006, desempeñando el cargo de ejecutivo de ventas durante año y medio; (2) la actora era la Gerente General; (3) observaba que las directrices eran enviadas por España; (4) tenían que ir a la oficina a reportar las ventas y cobranzas, y como empleados siempre veían que la señora Mary Carmen no podía ejercer algo directamente, si no que venía la directriz directo de España, en cuanto a precio, productos, promociones, reclamos, todo eso venía directo de arriba y; (5) renunció y nunca observó que la demandada cumpliera con la LOPCYMAT durante el tiempo que estuvo prestando el servicio.
La ciudadana MIRIAN HURTADO, titular de la cedula de identidad N° 6.323.029, manifestó que: (1) trabajó en la demandada 4 años, ejerciendo el cargo de Jefe del Departamento de Crédito y Cobranzas desde el 2006 al 2010, (2) el Gerente General era un señor que lo trajeron directamente de España; (3) el Ministerio del Trabajo realizó una inspección en una oportunidad para verificar la política de seguridad salud-laboral y entrevistó a cada uno de los trabajadores; (4) todas las decisiones que tomaba la actora siempre eran consultadas bajo las directrices de España, teniendo una comunicación directa para tomar las decisiones importantes; (5) le consta que en España es qie se tomaban las decisiones, pues muchas veces se las comunicaban por correo electrónicos y por cámara, los correos se imprimían y se anexaban; (6) las decisiones las tomaba el gerente comercial de España, no recuerda el nombre y; (7) cuando ellos estuvieron allá en el momento en que se hacen los cambios, vinieron varias personas de España, entre ellos un directivo que era una de las personas mas importantes de las sedes de España, así como la directora comercial, estando varios días en la academia con el gerente de venta y luego estuvieron en la Urbina.
Las anteriores testimoniales, se desechan del proceso por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.
En lo que respecta a los ciudadanos VELYS ODALYS, JEAN MOLINA, BÁRBARA JANETTE DE LA CRUZ PARROCO Y SIMÓN DANIEL PÉREZ RIVERO, se dejó constancia de su incomparecencia a la Audiencia de Juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad.

DOCUMENTALES
Que corren insertas desde el folio N° 2 al 100, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1 y sobre las cuales se dejó constancia en la oportunidad de la Audiencia de Juicio que el apoderado judicial de la parte demandada desconoció e impugnó el folio N° 7, por no emanar de su representada y los folios N° 8 al 11, por emanar de un tercero. El apoderado judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio señalando que de las mismas se evidencia la enfermedad ocupacional de su representada.
Así las cosas, pasamos de seguida analizar las pruebas de la forma que a continuación se detalla:
Folio N° 2, riela marcada “a”, original de comunicación de fecha 7 de diciembre de 2006, emanada del gerente general de la demandada a favor de la demandante; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia los beneficios laborales sobre el puesto de trabajo ofrecido a la trabajadora demandante. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 3 al 6, ambos inclusive, rielan marcadas “b1”, “b2”, “c” y “d”, originales de constancias de trabajo emanadas de la demandada a favor de la actora, carta de renuncia y la constancia de egreso de la demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; se desechan del proceso por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.
Folio N° 7 al 11, ambos inclusive, rielan marcadas “d”, ”d1”, ”d2”, “f” y “e”, originales y copias simples de informes médicos y solicitud de cita; se desechan del proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto emanan de un tercero y no fueron ratificadas en juicio mediante la prueba testimonial o de informes. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 12 al 100, ambos inclusive, rielan marcadas “g1” al “g88”, recibos de pagos emanados de la demandada a favor de la actora de: (1) anticipo de liquidación de prestaciones sociales de Bs. 20.000,00, de fecha 23 de noviembre de 2010; (2) intereses de prestaciones de Bs. 8.556,12, Bs. 1.024,40 y Bs. 4.247,49, de fechas 15 de julio de 2010, 30 de junio de 2008 y 30 de junio de 2009, respectivamente y; (3) salarios devengados desde el año 2007 al 2010; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos y conceptos cancelados por la demandada a la actora cada uno de los periodos allí identificados. ASÍ SE DECIDE.
Folios N° 130 al 137, 143 y 144, de la pieza N° 1, rielan copias simples del informe de investigación de origen de enfermedad y de comunicación emanadas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fechas 30 de mayo y 18 de julio de 2012, respectivamente; en las cuales se concluye que la actividades realizadas por la demandante PUEDEN ocasionar o agravar trastornos músculo esqueléticos y que el expediente que cursa en la DIRESAT Miranda SE ENCUENTRA EN PROCESO DE CERTIFICACIÓN MÉDICA POR ORIGEN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, respectivamente, las cuales se desechan del proceso pues de su contenido no se evidencia que la demandante sufra o se le agravara enfermedad alguna, menos aún que la misma pueda ser considerada como una enfermedad ocupacional. ASÍ SE ESTABLECE.

EXHIBICIÓN
De: (1) recibos de pago; (2) notificación de riesgos realizada a la actora; (3) Programa de Seguridad y Salud en el trabajo y; (4) constancia de inscripción del Comité de Seguridad y Salud Laboral de la empresa. Se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandada informó que los recibos de pagos corren insertos en el expediente; con respecto a los particulares N° 2, 3 y 4, no los exhibe ya que no tiene ninguna notificación, y era obligación de la trabajadora conforme al cargo que desempeñaba.
En lo relativo a los recibos de pagos, se reproduce la valoración ut supra otorgada a los folios Nº 13 al 97, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1. ASÍ SE ESTABLECE.
En lo que refiere a la notificación de riesgos realizada a la actora, programa de Seguridad y Salud en el trabajo y constancia de inscripción del Comité de Seguridad y Salud Laboral de la empresa los cuales no fueron exhibidos en la oportunidad de la audiencia de juicio; resulta inaplicable la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pues no fueron consignadas las copias para tener como exacto el texto de los documentos, ni se afirmaron los datos acerca del contenido de los mismos. ASÍ SE DECIDE.

PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES
Que corren insertas desde el folio N° 2 al 451, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2, y sobre las cuales se dejó constancia que en la oportunidad de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora desconoció los folios Nº 103 al 400, por cuanto cursan en copias simples y no están suscritos por la actora; rechaza la experticia contable que corre desde el folio N° 401 al 436, ya que considera que es un documento ordenado y cancelado por ellos mismos, y su práctica fue hecha con la información que ellos mismos realizaron, y con referente a los folios N° 444 al 446, lo desconocen por cuanto son copias simples.
Así las cosas, pasamos analizar las mismas de acuerdo a las siguientes consideraciones:
Folio N° 1 al 102, ambos inclusive, rielan impresiones de los recibos de pagos emanados de la demandada a favor de la actora de: (1) los salarios devengados desde el 1 de diciembre de 2006 hasta 15 de noviembre de 2010; (2) anticipos de prestaciones sociales de fecha 30 de junio de 2007 al 1 de noviembre de2010 y, (3) utilidades de los años 2007 al 2010, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos y conceptos cancelados por la demandada a la actora cada uno de los periodos allí identificados. ASÍ SE DECIDE.
Folio Nº 103 al 451, ambas inclusive, rielan impresiones de las cuentas y nomina de la demandada, impresiones de estados de cuenta emanados de Banesco Banco Universal y estados financieros y dictamen de contadores públicos independientes emanado del Adrianza, Rodríguez, Cefalo & Asociados; se desechan del proceso, pues las emanadas de la parte demandada no le resultan oponibles a la parte actora de conformidad con el principio de alteridad de la prueba y las emanadas de terceros, por no haber sido ratificas en juicio conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

INFORMES
A BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., cuyas resultas rielan a los folios Nº 192 al 227, ambos inclusive, de la pieza N° 1, y sobre las cuales se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora manifestó que sólo demuestra movimientos pero no manifiestan los conceptos que se enlazaron con ellos.
Así las cosas, pasamos analizarlas de acuerdo a las siguientes consideraciones:
Folio Nº 192 al 227, ambas inclusive, mediante la cual remite los movimientos bancarios de la cuenta perteneciente a la actora, desde el 13 de diciembre de 2006 al 30 de noviembre de 2010; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos cancelados por la demandada a la actora cada uno de los periodos allí identificados. ASÍ SE DECIDE.

TESTIMONIAL
Del ciudadano RICARDO ADRIANZA, titular de la cedula de identidad N° 8.221.590, se dejó constancia de su comparecencia a la Audiencia de Juicio y que rindió su testimonio previo juramento de Ley señalando en síntesis que: (1) si conoce a la empresa demandada; (2) conoció y tuvo algunas reuniones con la ciudadana Mary Carmen; (3) practicó una auditoría para la empresa, una auditoría es el trabajo que hace el auditor realizando una prueba a los estados financieros que les entrega el cliente y opinan sobre la racionalidad del estado financiero; (4) en el informe que corre en el expediente hay una cuenta por cobrar importante a un ex trabajador de la compañía por algo mas de 1 millón de bolívares, que era una cuenta por cobrar que la compañía había determinado incluir en sus estados financieros, hay una calificación una excepción, ya que el auditor en el transcurso de su trabajo en el caso de los activos, ese registro de cuenta por cobrar eran activos para la compañía y su trabajo es verificar la existencia de ese activo y su realización y en este sentido por ser una trabajadora de la compañía; (4) los honorarios los paga la empresa, y no los compromete ya que son una firma como todas las auditorías tienen su proceso de aceptación de clientes porque las normas internacionales de auditorías y evaluación financieras exigen cuando actúas como auditor tienes que ser independiente en el ejercicio de tus funciones, lo que es el resultado de un juicio profesional acerca de la razonabilidad de los estados financieros de la empresa; (5) no recuerda el pago que se le hizo a los proveedores, ya que son auditores y todavía existen cuentas importantes que pagar a las compañías nacionales, y por esta situación del poco del orden creo que estuvo en CADIVI por el 2006 – 2007, posterior a eso hubo muchos pagos pero no recuerda; (6) en la contabilidad esta reflejado a propósito de la investigación que hizo la agencia de contabilidad de la compañía y al final hubo conciliación entre el saldo que muestra los estados financieros y el saldo de las confirmaciones recibidas de los trabajadores extranjeros y hasta donde recuerda no había diferencias, si esos pagos fueron realizados y si el proveedor en el extranjero los registró en sus estados financieros en el estado de cuenta estaba reflejado y no había diferencias en esas consignación se hizo en su oportunidad y ellos lo debieron de haber verificado como editores; (7) ellos reciben confirmaciones, uno de los procedimientos mas importantes de la auditoría es confirmaciones de terceros; (8) el medio del pago no lo sabe, no puede responder eso ya que es un asunto interno de la compañía y de lo recuerda ellos como el procedimiento de auditoría es recibir confirmaciones externas de terceros y cuando hay esa confirmación llega y hay un saldo que muestra la compañía y si hay diferencias el auditor indaga acerca de las diferencias y plantea ajustes si hay, etc, y esta hablando de algo muy viejo, ya que son auditores del orden, y el orden tiene deudas importantes con proveedores extranjeros, si esas deudas incluye deudas de las que menciona el apoderado judicial de la parte actora, ese detalle tan específico no lo sabe, que haya una deuda hoy importante de los años anteriores es decir que no hubo cancelaciones o fueron muy pocas las cancelaciones, la deuda que esta allí metida no solamente se ha alimentado de las importaciones recientes si no es una deuda que viene acumulada desde 2008- 2009 no recuerda, no se ha cancelado; (9) recuerda que en el 2007 – 2008 o 2009 hubo cancelaciones, pero muy pocas; (10) su responsabilidad como auditor es dar una opinión sobre la razonabilidad de los estados financieros, la responsabilidad de mantener el control interno hacer los pagos y controles es de la compañía, mal podría decirle, ya que su responsabilidad es darle una opinión acerca de los años que tiene la compañía como lo dijo, hay un saldo de una cuenta en Portugal de una empleada de la compañía registrada por la gerencia de contabilidad y él no hace el registro, él revisa con base de una prueba de metodología de acuerdo a las normas de auditoría y eso le da un resultado de trabajo y de acuerdo a su juicio profesional, ya que es un activo de la compañía él dice si eso es recuperable o no, o si por juicio de él esa cuenta puede ser recuperable o no y con base a ese juicio profesional y con base a los elementos presentados por la compañía dio su opinión y es el informe que consta en el expediente; (11) la ex empleada que se menciona en el informe, no hay un detalle en específico y se refiere al presente caso; (12) en los estados financieros hay una cuenta por cobrar de Bs. 1.349 a nombre de la señora Mary Márquez; (13) entiende que había diferencias en los saldos de las nóminas, que había diferencias con los saldos editados en los bancos, por ejemplo había evaluación de la nómina, las pruebas de nóminas cuando se cotejaban con las pruebas del banco había diferencias de montos, la nómina propiamente no cuadraba con el saldo que salían o se debitaba de los bancos; (14) evidentemente hay una deficiencia del control interno y básicamente había un análisis donde esas diferencias del debito y la cuenta corriente eran como distribuidas en diferentes cuentas contables para la justificación de esas diferencias se distribuían en diferentes cuentas contables, se imagina que la finalidad era que no apareciera la diferencia, pero diferencia entre nómina y débito había y después había unas cuentas afectadas que al final esos registros que se hacían en diferentes cuentas afectaban otras cuentas en el balance que también tenían diferencias, por ejemplo en el punto 3 hay una cuenta que se dice en el inventario que también tiene una diferencia y en esa distribución de diferencia de nóminas eran las cuentas que se encontraban en las cuentas de inventario, al final las diferencias no quedaban o se distribuía los estados de nóminas en las diferentes cuentas arreglando unas, y afectaban las auditorías y por eso él las incluía como una excepción ya que esa cuenta no tiene un análisis correcto; (15) las auditorias son anuales, por ejemplo ese es el cierre 2010- 2009, el informe es la auditoría del año 2010 y propiamente cuando ocurrió no sabe, ya que están auditando desde hace dos años en el orden y; (16) la nómina que él edita esta en todos los años en la auditoría, lo que es la revisión de la nómina ya que genera un gasto en la contabilidad y eso es uno de los gastos mas importantes de la compañía, del gasto del sueldo del personal.
La anterior testimonial, se desecha del proceso por ser referencial, pues el conocimiento del testigo se fundamenta en la información proporcionada por la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

DE LA PRUEBA EX OFFICIO
Conforme a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se acordó librar oficio al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) para el mayor esclarecimiento de la verdad para que remita las resultas de la investigación de la enfermedad ocupacional que cursa en el expediente Nº MIR-29-IE12-0366-11, cuyas resultas no constan a los autos y que la parte actora solicitó al Tribunal en la audiencia de juicio celebrada en fecha 19 de mayo de 2015 no seguir aguardando por la información solicitada, pues le informaron en el mencionado Instituto que el expediente se había extraviado y que considera que existen suficiente elementos a los autos referidos a la enfermedad ocupacional alegada.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En la oportunidad de la audiencia de juicio se instó al apoderado judicial de la parte demandada a informar lo que se consideró pertinente, quien manifestó en síntesis que: (1) conforme al informe del auditor se evidencia que hicieron esa serie de transferencia suponiéndose por error, por lo tanto si hay algún concepto que se le deba a la trabajadora, se le solicita al Tribunal que la contestación que se compensara, ya que la trabajadora era la que autorizaba esas ordenes de pago porque era la gerente general; (2) el error se observa en el año 2009 cuando hizo la auditoría; (3) la parte actora no estaba activa, ella salió como lo señala en el libelo en noviembre del año 2010, si ve al comienzo de la auditoría es del año 2009-2010, por eso es que anteriormente no se había determinado; (4) la auditoría es una revisión en la contabilidad de la empresa y en la empresa nadie se había percatado y; (5) el funcionario del INPSASEL se apersono en el sede de la empresa y hasta allí llegó el conocimiento que tiene la empresa sobre la supuesta enfermedad.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De acuerdo a la controversia planteada en el caso de marras, nos corresponde en primer lugar resolver lo referido a la enfermedad ocupacional, en tal sentido, resulta oportuno destacar los criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (vid. Sentencias Nº 388, 2.106 y 847, de fechas de fecha 4 de mayo de 2004, 19 de octubre de 2007 y 8 de octubre de 2013, respectivamente, entre otras) que en los casos en los cuales se demandan las indemnizaciones por la ocurrencia de un accidente u enfermedad ocupacional, le corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, el incumplimiento por parte del patrono, de las normativas de higiene y seguridad laboral, así como que la misma es consecuencia de la relación laboral.
Así las cosas, no consta a los autos prueba alguna de la demandante sufra o se le agravara enfermedad alguna, ni menos aún que la misma pueda ser considerada como una enfermedad ocupacional, motivo por el cual resulta forzoso declarar improcedente la indemnización prevista en el numeral 6º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el daño moral reclamado. ASÍ SE DECIDE.
Para abundar más en lo anterior, es oportuno destacar que la parte actora pretende la cancelación de 2 años de salarios conforme al numeral 6º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin embargo no discrimina en el libelo, ni acredita a los autos, cuales – a su decir - fueron los días que estuvo de reposo por discapacidad temporal para ser beneficiaria de esta indemnización, lo cual es una carga alegatoria y probatoria, lo cual no puede ser suplida por este Tribunal y lo cual lo hace indeterminado. ASÍ SE ESTABLECE.
En lo que respecta a la JORNADA DE TRABAJO Y COMISIONES, tenemos que quedaron admitidos que la demandante prestaba servicios de lunes a viernes, desde las 8 a.m. hasta las 12:30 m. y desde 1:30 p.m. hasta las 5 p.m. y que devengaba las comisiones discriminadas en el libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pues la demandada no señala en su contestación cuales eran los días de prestación de servicio, ni cuales fueron los montos percibidos por comisiones, sino que se limita a indicar que no existe convenio para otorgar 2 días de descanso y que devengó las comisiones que se evidencian en los recibos de pagos, por lo que nos valdremos de la jornada y comisiones alegadas en el libelo por la demandante. Así se establece.
En lo que respecta a los SALARIOS NORMALES, los mismos se obtienen tomando en consideración los salarios básicos que se evidencian de los recibos de pagos, las comisiones alegadas y sus respectivas incidencias en los días de descanso y feriados, lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detalla:

Para obtener los SALARIOS INTEGRALES debemos adicionar a los SALARIOS NORMALES ut supra obtenidos las alícuotas de utilidades a razón de 45 días por año y para el bono vacacional 7 días para el primer año de servicio y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detalla:

Resuelto lo anterior, nos corresponde verificar la procedencia o no de los conceptos demandados, de la forma que a continuación se detalla:
(1) PRESTACIONES SOCIALES, se evidencia que la demandada canceló un anticipo de prestaciones sociales de Bs. 20.000,00, en fecha 23 de noviembre de 2010 y por intereses Bs. 8.556,12, Bs. 1.024,40 y Bs. 4.247,49, en fechas 15 de julio de 2010, 30 de junio de 2008 y 30 de junio de 2009, respectivamente, sin embargo los mismos resultan deficientes, pues no consideró ni las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados, por lo que se ordena el pago de Bs. 82.894,62 por 238 días de prestaciones sociales y Bs. 4.832,84 por intereses de prestaciones sociales, que se obtienen tomando en consideración los salarios normales ut supra establecidos y, así como las tasas promedio publicadas en la pagina web de Banco Central de Venezuela http://www.bcv.org.ve/, lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detalla:

(2) VACACIONES, BONO VACACIONAL Y UTILIDADES FRACCIONADAS, no consta a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación, por lo que se ordena el pago de la forma que a continuación se detalla:

(3) DIFERENCIAS EN LAS INCIDENCIAS DE LOS DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS, consta a los autos los pagos realizados por la demandada por este concepto, sin embargo los mismos resultan deficientes, por lo que se ordena el pago de Bs. 31.905.08, que se obtiene de la forma que a continuación se detalla:

En resumen, tenemos que de acuerdo a las razones de hecho y de derecho aquí establecidas, le corresponde al demandante el pago de los siguientes conceptos y montos a saber:

Conceptos Montos condenados
Prestación de antigüedad 82.894,62
Intereses de prestaciones 4.832,84
Vacaciones fraccionadas 6.774,79
Bono vacacional fraccionado 6.774,79
Utilidades fraccionadas 25.190,50
Diferencias en las incidencias de los días de descanso 31.905,08
Total 158.372,62

(4) INTERESES DE MORA Y (5) INDEXACIÓN, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas promedio entre la activa y pasiva establecida por el Banco Central de Venezuela a partir de la terminación del nexo y hasta la fecha en la cual se materialice el pago para las prestaciones sociales, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y desde la notificación de la demanda para el restó de los conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
FINALMENTE SE DEJA CONSTANCIA QUE LOS DÍAS COMPRENDIDOS ENTRE EL 22 Y 28 DE MAYO DE 2015, NO SE COMPUTAN A LOS LAPSOS PROCESALES QUE REQUIERAN LA PRESENCIA DEL JUEZ, PUES LA PRESIDENCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL AUTORIZÓ EL DISFRUTE DE LAS VACACIONES PENDIENTES MEDIANTE EL OFICIO Nº 0725/2015.

VI
DISPOSITIVO
Por los razonamientos que anteceden, ESTE JUZGADO QUINTO (5°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales y otros conceptos incoada por la ciudadana MARY CARMEN MÁRQUEZ contra la empresa DISTRIBUCIONES DELORME, C.A., por lo que se ordena a esta última a cancelar los montos y conceptos discriminados en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO QUINTO (5°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los TRES (3) DÍAS DEL MES DE JUNIO DOS MIL QUINCE (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ DE JUICIO

OSWALDO FARRERA CORDIDO
LA SECRETARIA,

DORIMAR CHIQUITO
Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.
LA SECRETARIA,
DOS (2) piezas principales y dos (2) cuadernos de recaudos
OF/gs/dc