SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2247
FECHA 30/06/2015
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
205º y 156º
Asunto: AP41-U-2013-000473
“VISTOS” con los solos informes de la Administración Municipal.
En fecha 31 de octubre de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, Oficio Nº 000805, emanado de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, a través del cual se remitió el recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente al jerárquico, en fecha 11 de diciembre de 2012, por el ciudadano Alejandro R. Villegas Castillo, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.821, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “CORPORACIÓN TELEMIC, C.A.”, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº L/234.11/2012, del 8 de noviembre de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio antes mencionado, la cual modificó el reparo fiscal impuesto a la referida Sociedad Mercantil por monto de dieciocho mil ochocientos cincuenta y nueve Bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 18.859,51), a la cantidad de ocho mil ciento veintisiete Bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 8.127,48), e impuso multa de dos mil ochocientos tres Bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 2.803,17), por disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.
En fecha 7 de noviembre de 2013, una vez recibidos los anteriores recaudos, este Tribunal ordenó darle entrada al expediente bajo el N° AP41-U-2013-000473, ordenándose notificar a los ciudadanos Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, al Síndico Procurador y Contralor Municipal ambos del Municipio Chacao del Estado Miranda, y a la contribuyente Sociedad Mercantil CORPORACION TELEMIC. C.A.
Así, el Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público, Contralor Municipal y Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, fueron notificados en fechas 27/11/2013, 09/12/2013, 28/11/2013 respectivamente, siendo consignadas las referidas boletas de notificación en fechas 29/11/2013, 12/12/2013 y 17/12/2013 en el mismo orden. Posteriormente, el día 14/03/2014 se recibió la notificación librada a la empresa recurrente, debidamente practicada por medio de comisión librada al Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
Por Sentencia Interlocutoria Nº 78/2014 de fecha 4 de abril de 2014, este Órgano Jurisdiccional admitió en cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso tributario, ordenando la tramitación y sustanciación del mismo. La causa quedó abierta a pruebas, derecho del cual hizo uso la representación judicial de la Administración recurrida, ciudadano Alejandro Rafael Tosta Castillo, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 178.130, en fecha 25 de abril de 2014, mediante la presentación de escrito de promoción de pruebas constante de trece (13) folios útiles, junto con poder que acredita su representación.
El 28 de abril de 2014, se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado por el apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, según consta en nota de secretaría estampada al efecto. Sobre los medios promovidos, este Tribunal se pronunció en fecha 6 de mayo de 2014, y procedió a admitir las pruebas documentales promovidas por la recurrida.
En la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, compareció únicamente el ciudadano Alejandro Rafael Tosta Castillo, ya identificado, quien consignó escrito constante de trece (13) folios útiles con sus vueltos. De ese derecho no hizo uso la representación judicial de la “CORPORACIÓN TELEMIC, C.A.”. De lo anterior se dejó constancia en auto dictado en fecha 2 de julio de 2014, iniciando así el lapso para dictar sentencia en la causa.
Mediante diligencias de fecha 29/10/2014 y 11/06/2015, el apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicitó a este Juzgado se dictara sentencia en la presente causa.
II
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
La Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2011, mediante Orden de Auditoria Nº 458/2011, autorizó a la ciudadana Roxana Torrealba, funcionaria adscrita a la Gerencia de Auditoria Fiscal de dicha Dirección, para fiscalizar y determinar el impuesto sobre actividades económicas para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, y verificar el cumplimiento del deber formal de presentación de la declaración estimada correspondiente al año 2011.
Con base a lo anterior se procedió a levantar el Acta Fiscal D.A.T.-G-A-F: 458-269-2011, determinando un reparo fiscal conforme a lo establecido en el numeral 1º del artículo 131 del Código Orgánico Tributario (2001), por la cantidad de dieciocho mil ochocientos cincuenta y nueve Bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 18.859,61), por concepto de diferencias de impuesto a las actividades económicas. Asímismo, se indicó la presunción de ingresos tributarios, sancionado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 101 de la Ordenanza de Actividades Económicas vigente para la fecha del reparo.
Contra dicha Acta, en fecha 30 de enero de 2012, la representante legal de contribuyente presentó escrito de descargos, decidido por la Administración Tributaria, a través de Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº L/234.11/2012, de fecha 8 de noviembre de 2012, modificando el reparo fiscal impuesto a la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEMIC, C.A., de dieciocho mil ochocientos cincuenta y nueve Bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 18.859,51), a la cantidad de ocho mil ciento veintisiete Bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 8.127,48), e imponiendo multa de dos mil ochocientos tres Bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 2.803,17), por disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Por disconformidad del citado acto administrativo, la representación judicial de la Sociedad Mercantil “CORPORACIÓN TELEMIC, C.A.”, interpuso en fecha 11 de diciembre de 2012, recurso jerárquico, subsidiariamente al recurso contencioso tributario. Dicho recurso administrativo fue declarado Sin Lugar mediante Resolución Nº 051/2013 del 17 de abril de 2013, quedando confirmados los montos y conceptos determinados en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº L/234.11/2012, de fecha 8 de noviembre de 2012, por lo cual corresponde a esta instancia judicial pronunciarse sobre el recurso contencioso tributario en referencia.
III
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
El apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “CORPORACIÓN TELEMIC, C.A.”, señaló en su escrito recursorio, lo siguiente:
En primer lugar, “rechaz(a) y opugn(a) la mencionada Resolución de Sumario Administrativo en el cual se desconoce para los períodos comprendidos dentro de los ejercicios fiscales coincidentes con los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, la posibilidad de rebajarnos de conformidad con el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo concerniente a lo pagado por concepto de Contribución Especial para la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (Art. 148 de la LOTEL), y los aportes al Fondo de Servicio Universal (Art. 151 LOTEL) y al Fondo de Investigación y Desarrollo de la Telecomunicaciones (FIDETEL) (Art. 151 LOTEL)…”. Resaltado del original.
Lo anterior debido a que “la actuación fiscal en la resolución que se impugna desconoce como rebaja de la Base Imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas lo pagado al Poder Nacional por concepto de Contribución Especial de Telecomunicaciones, aporte al Fondo de Servicio Universal y al Fondo de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones, situación que es injusta e ilegal toda vez que la intención del legislador al promulgar la nueva Ley Orgánica de Poder Publico Municipal y específicamente al sancionar el articulo 213 antes referido, fue con la intención de equilibrar las posiciones doctrinales y jurisprudenciales y zanjar una salida a través de la cual no se perjudicase entre otros los operadores que prestan servicio de telecomunicaciones y que de conformidad con la Ley Orgánica de Telecomunicaciones aportan y pagan una cantidad de dinero por concepto de impuesto y contribuciones especiales por el orden del 4,3% de sus ingresos brutos provenientes de la prestación de servicios de Telecomunicaciones”.
Sostiene que “De no rebajarse de la base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas, se estaría materializando una doble imposición sobre una misma base imponible, y echando por tierra una norma armonizadora que pretendió resolver un conflicto legal que aún se encuentra en los tribunales venezolanos; de tal manera que, es dialécticamente lógico inferir que el legislador con el ánimo de armonizar las competencias tributarias nacionales y municipales específicamente para la materia de telecomunicaciones quiso señalar en el artículo 213, supra, que todo tributo pagado o debido al Poder Nacional o estadal y no sólo el impuesto, podría ser rebajado de la base imponible del impuesto sobre las actividades económicas, pensar lo contrario sería desconocer los avances que en materia de armonización se adelantaron con la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.”
Por otra parte, solicita la eximente de responsabilidad pelan por error de derecho, debido a que “…en el caso que nos ocupa, de no declararse con lugar las pretensiones formuladas por (su) representada solicito (…) la eximente de responsabilidad penal prevista en el numeral 4 y 6 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, en virtud que el hecho de gravedad por parte los municipios el servicio de telecomunicaciones para los ejercicios fiscales comprendidos dentro de los años que van desde el 2007 hasta el 2011 siendo ésta una materia muy debatida tanto por la extinta Corte Suprema de Justicia así como de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 2000 cuando acordó la medida cautelar a CANTV vs Municipio San Cristóbal y alguna sentencia sobre la materia de Sala Político Administrativa y unido al artículo 155 de la LOTEL aún vigente que lo otorga una suerte de y no sujeción del gravamen municipal a la actividad que realiza (su) representada, conlleva a que sea evidente que no puede ser sancionado, por cuanto en principio no deberíamos estar pagando impuestos municipal, ya que estaríamos ajustados a una norma legal aún vigente, todo lo cual excluye la culpabilidad y así debe declararse.”
Por todo lo anterior solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.
IV
ALEGATOS DE LA REPRESENTACION MUNICIPAL
El representante del Municipio Chacao del Estado Miranda, señaló en su escrito de informes lo siguiente:
Inicialmente, “rechaza y contradice en todo y cada una de sus partes los argumentos planteados por el recurrente…”, y en cuanto al alegato de procedencia de la deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de los pagos por concepto de contribuciones especiales y aportes establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, señala que “…el legislador nacional en materia de imposición municipal fue suficientemente claro al indicar que solamente serán deducibles de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas aquellos montos pagados por concepto de impuesto a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas debidos a otro nivel político territorial, no siendo extensible dicha mención a las demás especies de tributos (tasas y contribuciones especiales), resultando con tanto procedente la actuación administrativa al desconocer la deducción de la contribución especial a favor de la Comisión Nacional Telecomunicaciones y los aportes al Fondo de Servicio Universal y Fondo de Investigación y Desarrollo de Telecomunicaciones, de la base imponible del impuesto sobre actividades económica correspondiente CORPORACION TELEMIC, C.A., en jurisdicción del Municipio Chacao...” (Resaltado del recurrido).
Continúa exponiendo que “Aunado a lo anterior, (…) cuando el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece ‘a fin de lograr una mejor armonización entre los tipos de tributos’ no se refiere a la inclusión de tasas y contribuciones especiales sino posibilidad de regular en la Ley de Presupuesto Nacional las alícuotas del Impuestos sobre Actividades Económicas y aquellas que resulten aplicables a impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económica específica que correspondan al Poder Público Nacional, con lo cual se deja en evidencia que en ningún momento el legislador pretendió incluir otro concepto distinto al de impuesto para la deducción de la base imponible del impuesto municipal.”
Asímismo, advierte que “…el caso que nos ocupa tiene su origen en el hecho de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEMIC, C.A., al momento de determinar y pagar el Impuesto sobre Actividades Económica en el Municipio Chacao, dedujo de la base imponible los montos pagados por concepto del impuesto de telecomunicaciones, por contribución especial a favor de la Comunicación Nacional de Telecomunicaciones y los aportes de Fondo de Servicio Universal y Fondo de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones, efectuando una interpretación extensiva del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, situación esta que contraría el sentido propósito y razón del artículo en referencia, pues como fue indicado con anterioridad solamente son deducibles de la base imponible del impuesto municipal aquellos monto pagado por concepto de impuesto consumos selectivos o sobre de actividades económicas específicas debido a otro nivel político territorial, en este caso impuesto pagado al Fisco Nacional de conformidad con el artículo 147 de la referida ley, no siendo extensible la deducción de los demás tributos y aportes regulados en la misma, circunstancia está determinante para la formulación del reparo fiscal y la aplicación de las sanciones por la comisión de ilícitos tributarios la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEMIC,C.A.”
Aduce que “…en materia tributaria los incentivos fiscales deben ser obligatoriamente interpretados de forma restrictiva, por mandato expreso de la ley, y en tal sentido, no es permitido al operador jurídico que se trate agregar menciones, requisitos o un sentido distinto al objeto de la norma, toda vez que con ello se respeta la voluntad del legislador y se garantiza la correcta interpretación jurídica lo cual a su vez es sinónimo de seguridad jurídica, traduciéndose en el cumplimiento de otro principio fundamental como lo es la confianza legítima.”
Es por ello que “… teniendo en cuenta lo expuesto, de conformidad con el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal solamente sería deducible de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas el impuesto de telecomunicaciones previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, siendo dicha circunstancia observada por el Alcalde Municipio Chacao al establecer en la Resolución impugnada que ‘coincide este Despacho con la apreciación expuesta por la Administración Tributaria Municipal al permitir deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas únicamente del impuesto de telecomunicaciones establecido en el artículo 146 Ley Orgánica de Telecomunicaciones, pues en efecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal así lo dispone de forma expresa”.
Por otra parte, considera necesario “traer a colación lo expuesto en el punto anterior con respecto al contenido del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual es suficientemente clara al indicar que solamente serán deducibles de las base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas aquellos montos pagados por concepto de IMPUESTOS a consumo selectivos o sobre de actividades económicas especificadas debidos a otro nivel político territorial, no siendo extensible dicha mención a las demás especies de los tributos y aportes regulados en la referida ley, toda vez que la norma en comentario debe ser interpretada de forma restrictiva, tal como lo dispone el artículo 5 del Código Orgánico Tributario.”
Y con base a ello considera que “…la referida norma no se presta a confusión en cuanto a su interpretación, sino que la misma resulta clara y específica, siendo que en todo caso lo que pretende la sociedad mercantil recurrente es una interpretación que va más allá del propio contenido de la misma, todo lo cual (…) permite considerar que en el caso de autos resulta a todas luces improcedente el presunto error de derecho excusable invocado por la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEMIC, C.A…”.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Una vez efectuada la lectura de los alegatos expuestos por la representación judicial de la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN TELEMIC, C.A, así como los argumentos invocados por el representante de la Administración Tributaria Municipal, este Órgano Jurisdiccional deduce que la presente controversia sometida a su consideración, se centra en dilucidar en los siguientes aspectos:
1. La procedencia o no de la deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas del pago efectuado por concepto de contribuciones especiales y aportes establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, con base a lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.
2. Si resulta procedente o no la eximente de responsabilidad penal por error de derecho excusable invocado por la contribuyente recurrente.
Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará analizar el primer punto controvertido de la manera siguiente:
El artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal prevé que:
Artículo 213: “En el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuesto a consumo selectivo o sobre actividades económicas especificas, debido a otro nivel político territorial, los municipios deberán reconocer lo pagado por esos conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva.
En estos casos, el Ejecutivo Nacional podrá proponer, para su inclusión en la Ley de Presupuesto Anual, tanto las alícuotas del impuesto sobre actividades económicas como las aplicables por impuestos a consumo selectivo o sobre actividades económicas específicas que corresponda al nivel nacional o estadal de Gobierno, a fin de lograr una mejor armonización entre los dos tipos de tributos.
Por otra parte, los artículos 147, 148, 151 y 152 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, establecen lo siguiente:
Artículo 147. Quienes con fines de lucro presten servicios de radiodifusión sonora o de televisión abierta, pagarán al Fisco Nacional un impuesto del uno por ciento (1%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.
Quienes presten cualquier otro servicio de telecomunicaciones con fines de lucro, deberán pagar al Fisco Nacional un impuesto del dos coma tres por ciento (2,3%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios (…).
Artículo 148. Quienes presten servicios de telecomunicaciones con fines de lucro, deberán pagar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones una contribución especial del medio por ciento (0,50%) de los ingresos brutos, derivados de la explotación de esa actividad, los cuales formarán parte de los ingresos propios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para su funcionamiento (…).
Artículo 151. Quienes presten servicios de telecomunicaciones con fines de lucro deberán aportar al Fondo de Servicio Universal el uno por ciento (1%) de sus ingresos brutos (…).
Artículo 152. Quienes presten servicios de telecomunicaciones aportarán al Fondo de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones el medio por ciento (0,50%) de sus ingresos brutos (…).
Por su parte, en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, se establece lo siguiente:
Artículo 1. La presente Ordenanza tiene por objeto regular el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que se realicen en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la Licencia para ejercer tales actividades.
Artículo 20. El hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas está constituido por el ejercicio habitual en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao, de una o varias de las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.
Artículo 23. La base imponible para el cálculo del impuesto, será el monto de los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio fiscal en el cual ocurra el hecho generador del impuesto.
Visto lo anterior, se evidencia de los artículos transcritos, que en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se establece la obligación que tienen los Municipios de proceder a la deducción de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, de los montos pagados por regalías o por actividades gravadas con impuesto a consumos selectivos o sobre actividades económicas especificas, debido a otro nivel político territorial, como en el presente caso, el impuesto establecido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones por la prestación de servicios con fines de lucro, fijado al 2,3% de los ingresos brutos generados por la explotación de dicha actividad, según lo establece el artículo 147 de la norma in comento.
Asimismo, se observa lo establecido en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas en cuanto a que el hecho imponible de ese tributo está constituido por el ejercicio habitual en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao, de una o varias actividades económicas así como su base imponible establecida por el monto de los ingresos brutos obtenidos por tal actividad.
Ahora bien, el artículo 5 del Código Orgánico Tributario (2001), aplicable ratione temporis, establece que:
“Las normas tributarias se interpretarán con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho, atendiendo su fin y a su significación económica, pudiéndose llegar a los resultados restrictivos o extensivos de los términos contenidos en las normas tributarias.
Las exenciones, exoneraciones, rebajas, desgravámenes y demás beneficios fiscales se interpretarán en forma restrictiva”
En este sentido, es de importancia resaltar que la interpretación es una labor esencial y continua para el jurista, ya sea que se desenvuelva en la actividad jurisdiccional o administrativa, y presupone la existencia de una norma cuyo alcance, contenido y fin pretenda determinarse con la mayor exactitud posible para lograr una adecuada aplicación a un caso concreto. El problema de la interpretación consiste en determinar qué cosa quiso el legislador, qué cosa dijo en una norma legal y delimitar aquellos casos que el legislador ha expresamente regulado con aquella disposición.
Así las cosas, en el caso de autos, existe el debate entre la procedencia o no de la deducción establecida en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de los montos pagados por concepto de aportes y contribuciones especiales declarados improcedentes a través de la Resolución Nº L/234/11/ 2012, de fecha 8 de noviembre de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, para lo cual este Tribunal toma en cuenta, nuevamente lo establecido en el artículo supra indicado: “En el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuesto a consumo selectivo o sobre actividades económicas especificas, debido a otro nivel político territorial, los municipios deberán reconocer lo pagado por esos conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva.” (Subrayado del Tribunal.
El Derecho Tributario, como rama del Derecho Público, es la que modernamente se encarga del estudio de los tributos a nivel jurídico, sin embargo, como sucede con todo el ordenamiento legal, existen ramificaciones de la materia tributaria hacia otras ramas del Derecho, sobre todo en el ámbito público.
Los impuestos han sido definidos como aquellos tributos exigidos sin contraprestación del Estado, cuyo hecho imponible está constituido por las ganancias productos de negocios, trabajo y/o capital, (o actos o hechos de naturaleza jurídica o económica) que ponen de manifiesto la capacidad económica del sujeto pasivo.
Por otra parte, las contribuciones especiales son obligatorias en razón de beneficios individuales o de grupos sociales derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado, entre ellas la actividad de telecomunicaciones estudiada en el presente caso.
De lo anterior se observa una diferencia clara entre las concepciones del impuesto y las contribuciones especiales, lo cual lleva a la conclusión de esta Juzgadora que las deducciones establecidas en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal únicamente se refieren a los montos pagados por “Impuestos” a consumo selectivo o sobre actividades económicas especificas, debido a otro nivel político territorial, específicamente en este proceso judicial, al monto pagado por concepto de impuesto previsto en el artículo 147 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y no como pretende la contribuyente sobre los montos determinados por concepto de aportes y contribuciones especiales, motivo por el cual se declara Improcedente el alegato expuesto por la recurrente en este sentido. Así se decide.
Con respecto al último punto controvertido, referente a la procedencia de la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, prevista en el numeral 4 y de Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios numeral 6, artículo 85 del Código Orgánico Tributario, se observa, que el apoderado judicial de la contribuyente Representaciones Vargas C.A., alegó en su escrito recursivo lo siguiente: “en el caso que nos ocupa, de no declararse con lugar las pretensión formulada por mi representado solicito en nombre de mi representada la eximente de responsabilidad penal prevista en el numeral 4 y 6 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, en virtud que el hecho de gravedad por parte los municipios el servicio de telecomunicaciones para los ejercicios fiscales comprendido dentro de los años que van desde el 2007 hasta el 2011 siendo ésta una materia muy débil debatida tanto por la extinta Corte Suprema de Justicia así como de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 2000 cuando acordó la medida cautelar a CANTV vs Municipio San Cristóbal y alguna sentencia sobre la materia de Sala Político Administrativa y unido al artículo 155 de la LOTEL aún vigente que lo otorga una suerte de y no sujeción del gravamen municipal a la actividad que realiza mi representada, conlleva a que sea evidente que no puede ser sancionado, por cuanto en principio no deberíamos estar pagando impuestos municipal, ya que estaríamos ajustados a una norma legal aún vigente, todo lo cual excluye la culpabilidad y así debe declararse”
Es necesario traer la trascripción del referido artículo 85 de Código Orgánico Tributario (2001) lo cual debe ser apreciado por esta Juzgadora:
Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:
1.- El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años.
2.- La incapacidad mental debidamente comprobada.
3.- El caso fortuito y la fuerza mayor.
4.- El error de hecho y de derecho excusable.
5.- La obediencia legítima y debida.
6.- Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.
Como se desprende de la norma transcrita, el legislador tributario previó circunstancias que pueden eximir de responsabilidad tributaria, siendo dos de ellas el error de hecho y de derecho excusable y cualquier otra prevista en las leyes aplicables a los ilícitos Tributarios. Estas causas de exclusión son denominadas causas de inculpabilidad, y se considera el aspecto negativo de la culpabilidad.
Así, todo error es en realidad, simultáneamente de hecho y de derecho, es decir, el que cree que la norma no existe, o no rige, o tiene otro sentido, cree también que su hecho es lícito, del mismo modo que quien se equivoca en el reconocimiento de una circunstancia de justificación.
En este orden, cabe destacar el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria, previstas en el artículo ut supra del Código Orgánico Tributario:
“Referente a la eximente de responsabilidad penal tributaria, correspondiente al ‘error de hecho y de derecho excusable’, manifiesta la contribuyente que la misma se hace presente en este supuesto, en virtud de que “(…) la culpa en que incurrió GMV fue una culpa levísima, ya que aplicó una interpretación lógica de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de ISLR de 1995 y en los artículos 1 y 20 del Reglamento de 1996 y del Reglamento de 1997. Además, su posición ha sido acogida por doctrina autorizada así como por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.
Ahora bien, esta Sala observa que el error de derecho excusable, consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de apreciación en torno a la misma, que trae como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley. (Ver sentencia de esta Sala, N° 01579, dictada en fecha 20 de septiembre de 2007. Caso: Cervecería Polar, C.A.).
Circunscribiendo el análisis al caso de autos, este Máximo Tribunal aprecia que la recurrente no aportó elementos de convicción suficientes que permitan a esta Sala determinar con precisión cuál fue el error involuntario cometido en la apreciación de la norma fiscal. Asimismo, la normativa contemplada en el numeral 9 del artículo 11 de los Decretos Nros. 1.344 y 1.808, se presenta con suficiente claridad a los efectos de señalar las personas y actividades obligadas a la retención del impuesto sobre la renta, es decir, no se establecen de un modo ininteligible o ambiguo que hubiera podido inducir el error de derecho alegado, motivo por el cual, se confirma la improcedencia de la circunstancia eximente alegada. Así se declara. (Sentencia N° 999 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de septiembre de 2008, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes)”.
Al efecto, este Órgano Jurisdiccional desestima el referido alegato, por cuanto la inteligencia de las normas aplicables sobre los aspectos debatidos, contenida en el artículo 213 la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, y en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao. De allí que, no siendo las normas aplicables oscuras o confusas, su irregular interpretación tampoco es razonable ni justificable, pues no se verificó en autos que por desconocimiento la recurrente se haya apartado radicalmente de los preceptos que informan el ordenamiento jurídico tributario, razón por la cual a juicio de este Tribunal Superior resulta improcedente el eximente alegado. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil CORPORACÓN TELEMIC, C.A., en consecuencia;
1.-Se CONFIRMA la Resolución L/234/11/ 2012, de fecha 8 de noviembre de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda Dirección de Administración Tributaria.
2.-Se CONDENA en costas procesales a la recurrente, Sociedad Mercantil CORPORACÓN TELEMIC, C.A. por la cantidad de tres (3%) del monto de la deuda tributaria.
3.-Se ordena dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario.
Publíquese, regístrese y notifíquese la ciudadana Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador, ambos del Municipio Chacao del Estado Miranda, y a la contribuyente Sociedad Mercantil CORPORACION TELEMIC. C.A., de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 285 del Código Orgánico Tributario.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 185 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil quince (2015).
Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Provisoria
Ruth Isis Joubi Saghir
El Secretario Temporal,
Néstor Eduardo Guzmán Linares
En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de junio de dos mil quince (2015), siendo la una y treinta y cinco minutos de la tarde (1:35 pm), se publicó la anterior sentencia.
El Secretario Temporal,
Néstor Eduardo Guzmán Linares
Asunto: AP41-U-2013-000473
RIJS/NEGL/iimr
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