TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 3758-15.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
205° Y 156°

PARTE DEMANDANTE: INVERSIONES FANTASIA ANIMAL PET SHOP C.A., según se evidencia de instrumento poder debidamente autenticado ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 12 de marzo de 2015, anotado bajo el Número 14. Tomo34, Folio 47 hasta el 49, de los respectivos libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 19 de mayo de 2014, bajo el Número1, Tomo 105-A, Registro de Información Fiscal Nº J-404113916.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JORGE JESÚS RINCÓN HERRERA, ARMANDA OLGA DE ABREU FARÍA y FERNANDO JOSÉ MOSQUERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 75.887, 129.991 y 73.068, respectivamente.
ORGANISMO DEMANDADO: DIRECCION ADMINISTRACION TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO.
MOTIVO: Demanda de Nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de los efectos.
Mediante escrito presentado en fecha nueve (09) de abril de dos mil quince (2015), por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (actuando como sede distribuidora), por los abogados JORGE JESÚS RINCÓN HERRERA, ARMANDA OLGA DE ABREU FARÍA y FERNANDO JOSÉ MOSQUERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 75.887, 129.991 y 73.068, respectivamente actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad de Comercio INVERSIONES FANTASIA ANIMAL PET SHOP C.A., según se evidencia de instrumento poder debidamente autenticado ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 12 de marzo de 2015, anotado bajo el Número 14. Tomo34, Folio 47 hasta el 49, de los respectivos libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 19 de mayo de 2014, bajo el Número1, Tomo 105-A, Registro de Información Fiscal Nº J-404113916.
Habiéndose realizado la distribución correspondiente del expediente, en fecha 14 de abril de 2015, se le asignó a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, el cual fue signado bajo el Nº 3758-15.
En fecha 30 de abril de 2015, este Juzgado dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada y ACORDÓ, la medida cautelar solicitada por la parte demandante y se ordeno librar oficios de notificación al Sindico Procurador del Municipio Chacao, al Alcalde del Municipio Chacao, a la Fiscal General de la Republica, y boleta a la parte actora.
En fecha 06 de mayo de 2015, la representación judicial de la parte actora consigna diligencia mediante la cual se da por notificado de la decisión dictada por este Juzgado y asimismo solicitó copias simples.
En fecha 11 de mayo de 2015, la representación judicial de la parte actora solicito cuatro (04) juegos de copias certificadas.
En fecha 11 de mayo de 2015, se dicto auto mediante el cual se ordena notificar de la decisión dictada por este Juzgado al ciudadano Director de la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 14 de mayo de 2015, se dictó auto mediante el cual se ordena la certificación de cinco (05) juego de copias simples.
En fecha 19 de mayo de 2015, la representación judicial de la parte actora consignó diligencia mediante la cual retira un juego de copias certificadas.
En fecha 25 de mayo de 2015, el Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber realizado todas las notificaciones correspondientes.
En fecha 26 de mayo de 2015, se dictó auto mediante el cual este Juzgado fija para el décimo quinto (15º) día de despacho siguiente a las once y treinta antes meridien (11:30 a.m), para que tenga lugar la Audiencia de Juicio.
La representación judicial de la parte demandada en fecha 28 de mayo de 2015, consignó escrito constante de 12 folios útiles, mediante el cual presentó formal oposición a la medida cautelar acordada por este Juzgado.

-I-
DEL ESCRITO DE OPOSICION PRESENTADO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA
Los apoderados judiciales del Municipio Chacao presentaron formal oposición a la medida cautelar acordada por este Tribunal mediante sentencia en fecha 30 de abril de 2015, en base a las siguientes consideraciones.

Que frente a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, acordada por este Tribunal a favor de la sociedad mercantil INVERSIONES FANTASIA ANIMAL PET SHOP, C.A., considera la representación Municipal que en el caso de autos no se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia que exige el ordenamiento jurídico.
Consideran que se encuentra la presencia de una solicitud de medida cautelar definida como disposiciones de precaución adoptadas por el juez a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia y que quede ilusorio el derecho de la victima, dicha medida es acordada contra un acto administrativo de efectos particulares y es de hacer notar que en esta materia se exige el cumplimiento de condiciones especificas para su procedencia por aplicación de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Que tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que los jueces al momento de dictar las medidas cautelares solicitadas deben ponderar los intereses en conflicto que puedan verse afectados con el otorgamiento de las mismas, observando además que la procedencia de toda medida cautelar está en la demostración de la parte actora de lo que la doctrina y la jurisprudencia se denomina fumus boni iuris y periculum in mora, requisitos éstos a los que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Que si bien es cierto que dentro de las posibilidades de acción del Juez Contencioso Administrativo, se encuentra precisamente, la facultad de otorgar medidas cautelares de todo tipo, configurándose de esta forma un poder cautelar amplio; sin embargo, tal poder encuentra limitaciones válidas, toda vez que el Juez debe partir siempre y en todo momento, del análisis concreto y preciso de los requisitos, y solo ante la consecuencia de los mismos es posible acordar la medida solicitada.
Que no basta con la simple alegación de los requisitos, por el contrario, quien pretenda un protección cautelar se encuentra en la obligación de demostrar o probar la irreparable del daño de la cual será objeto eventualmente, para el caso en que no se otorgue la medida cautelar solicitad.
Que sólo puede concederse protección precautelativa si existe plena demostración de esas exigencias, esto es, el fumus boni iuris, el periculum in mora y la ponderación de intereses en juego, siendo insuficiente su simple alegación por parte del solicitante de la medida, visto que, debe necesariamente llevarse el Tribunal la convicción de que dichos requisitos están satisfechos.
Que una vez determinados lo requisitos para la procedencia de una medida cautelar, la representación judicial de la parte demandada alega que no se dio cumplimento a los extremos exigidos por la Ley y desarrollados por las Jurisprudencia de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que, el Tribunal tomó como parte del fumus boni iuris, el propio acto administrativo impugnado, el cual goza de una presunción de legalidad y legitimidad hasta tanto se demuestre lo contrario, siendo el objeto de la demanda la nulidad incoada por la administrada, así como en un serie de documentales de terceros que no forman parte de la controversia y que resultan ajenos al fondo debatido y para el periculum in mora sobre un presunto perjuicio económico que pudiese causarse presuntamente a la administrada derivado de un contrato de subarrendamiento y pago de tributos nacionales lo cual forma parte de la controversia, ya que todo evento implicaría un pronunciamiento adelantado sobre el fondo del asunto debatido, lo cual contraria lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al no haberse verificado la concurrencia del fumus boni iuris, el periculum in mora y la ponderación de intereses en juego, siendo que la ultima, ni siquiera fue alegada por la Sociedad Mercantil INVERSIONES FANTASIA PET SHOP, C.A., razón por la cual debe ser revocada la medida cautelar.
1. Alega la falta de cumplimiento del Fumus Boni Iuris por parte de la administrada, en los siguientes términos
1.1. De la falta de demostración por parte de la recurrente del cumplimiento del requisito de Fumus Boni Iuris y la imposibilidad de enervar la presunción de legalidad del acto impugnado y fundar la misma como presunción del buen derecho, cuando no ha sido desvirtuada la legalidad del acto.
Que el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho constituye uno de los requisitos fundamentales o esenciales de procedencia de las medidas cautelares, y se verifica con la constatación de la presencia de determinados indicios que hagan presumir al juez cierta verosimilitud o probabilidad de los alegatos o razones esgrimidas por el solicitante de la medida, sin que esa presunción pueda constituir un adelanto de opinión por parte del juez.
Que la verificación del Fumus Boni Iuris es fundamental para la procedencia de la medida, pues con su presencia se garantiza que la misma sea el fruto de un análisis que al menos permita presumir cierta certeza o fundamentación en cuanto a los alegatos del solicitante de la medida.
Que la Sociedad Mercantil INVERSIONES FANTASÍA ANIMAL PET SHOP, C.A., pretende hacer valer como Fumus Boni Iuris, el propio acto administrativo que impugna a través de la imposición de la demanda de nulidad, a pesar de que dicho acto se encuentra investido de una presunción de legitimidad y veracidad, el cual debe ser desvirtuado por la administrada en las etapas procesales concebidas para ello antes este Tribunal, así como también, pretende fundar el mismo en otras Licencias de Actividades Económicas otorgadas a terceros que no formar parte del presente procedimiento.
Que la representación judicial de la parte demandada reitera que no existe en el caso de autos la presunción del buen derecho, ni siquiera, puede inferirse su comprobación.
Que la intención del recurrente al pretender sostener el Fumus Boni Iuris, no fue otra que señalar que el mismo se desprendía del contenido del acto impugnado, sin embargo, resulta incomprensible que la aceptación de la presunción de legalidad del acto administrativo sirva como fundamento principal del Fumus Boni Iuris.
Que la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo hace referencia a la presunción de validez del acto administrativo mientras su posible nulidad no haya sido declarado por la autoridad competente. Se ha manifestado que la presunción de la legalidad del acto administrativo es la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico.
Que el acto administrativo impugnado que goza de tal presunción no constituye ni puede constituir un elemento suficiente para considerar cumplido el extremo del Fumus Boni Iuris, por el contrario, esta condición lejos de guardar relación con la supuesta pretensión de la recurrente, lo que defiende precisamente, es la veracidad del acto impugnado y en consecuencia sirve de base para sostener la conformidad a derecho del mismo, pero no para la tutela de la recurrente quien precisamente al incoar la presente acción, se encuentra en el debe de desvirtuar los razonamientos y conclusiones contenidos en el acto objeto de estudio, para llevar entonces a este Tribunal a decretar eventualmente su nulidad.
Que es absurdo que el acto administrativo impugnado sirva de fundamento para considerar satisfecha la presunción del buen derecho a favor del solicitante de la medida de suspensión de efectos, pues con base en ese argumento se llegaría a la conclusión absurda de que toda persona que impugne un acto administrativo y solicite un medida de suspensión de efectos contra dicho acto, vería satisfecha siempre la presunción de buen derecho, pues obviamente todo acto administrativo goza de la presunción de legitimidad y veracidad que lo hace ejecutable de inmediato.
Que más que absurdo e irracional favorecería siempre al particular que impugne un acto administrativo y obraría siempre en contra de la administración, que tiene por objeto tutelar un interés que trasciende la esfera de intereses particulares de los individuos, esto es, el interés general o colectivo de una comunidad, de una localidad, de un Municipio.
Que bajo ese argumento se desdeña injustificadamente la posibilidad de ponderar equilibradamente los intereses en juego para siempre favorecer la pretensión del particular supuestamente lesionado en sus derechos o intereses motivo por el cual debe ser revocada la medida cautelar otorgada.
1.2. DE LA FALTA DE DEMOSTRACIÓN POR PARTE DE LA RECURRENTE DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE FUMUS BONI IURIS TODA VEZ QUE LAS PRUEBAS APORTADAS JUNTO CON LA DEMANDA DE NULIDAD IMPLICARÍA UNA VALORACIÓN ADELANTADA SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO DEBATIDO.
Que además del acto administrativo impugnado, la recurrente pretende demostrar el F umus Boni Iuris, mediante la promoción de documentales consistentes en Licencias de actividades económicas presuntamente otorgadas a otros establecimientos comerciales ubicados en el centro comercial sambil.
Que “(…) la Sociedad Mercantil INVERSIONES FANTASÍA ANIMAL PET SHOP C.A. desarrolla desde la página 6 hasta la página 7, como parte de los fundamentos de la demanda de nulidad, argumentos relacionados con la supuesta “violación al derecho a no ser sometidos a un trato desigual” bajo los argumentos que “existen, como ya se mencionó anteriormente, otros establecimientos comerciales que ejecutan distintas actividades económicas, a los cuales la administración recurrida le ha permitido sin contratiempo alguno ejecutarlos” y como parte de sus argumentos para la procedencia o no de la protección cautelar, invocada un serie de documentales consistentes el Licencias de Actividades Económicas de terceros que no forman parte del presente procedimiento y cuyo análisis ineludiblemente podría conllevar al estudio de un trato igualitario o no a la recurrente, lo cual, sin lugar a dudas, llevaría a ese Tribunal a emitir pronunciamiento adelantado sobre el fondo del asusto debatido, por cuanto las documentales promovidas para sustentar la referida solicitud cautelar guarda identidad con los argumentos esbozado en cuanto al fondo de la controversia, lo que llevaría a la fatídica consecuencia de prejuzgar sobre el fondo del litigio, situación ésta que está prohibida a los Tribunales de la República (…)”.
Que existe una identidad entre los argumentos que forman parte de las consideraciones sobre el fondo de la controversia y las pruebas que pretenden fundamentar la medida cautelar, ya que fueron promovidas para sustentar un amparo cautelar que fue declarado improcedente, lo cual implicaría un pronunciamiento adelantado sobre el fondo del asunto debatido y además, por la forma en cómo la recurrente planteo sus alegatos y promovió las documentales, obligaría al Tribunal a hacer una valoración que lejos de ponderar el cumplimento del Fumus Boni Iuris, lo llevaría a analizar pruebas relacionadas con un alegato que forma parte de la administración a la administrada al no otorgársele la Licencia de Actividades Económicas.
Que lo alegatos esgrimidos por la contribuyente conllevarían un prejuzgamiento sobre el fondo debatido, lo cual a su vez, permite concluir que la sociedad mercantil INVERSIONES FANTASÍA ANIMAL PET SHOP, C.A., no cumplió con los requisitos mínimos que condicionan la procedencia de la medida cautelar solicitada.
Que mal puede pretender la demandante hacer valer el acto administrativo impugnado como su fumus boni iuris.
Que no existe una presunción real de fumus boni iuris.
Que con la solicitud de protección cautelar presentada por la recurrente, ésta pretendía obligar al juzgador a realizar una valoración anticipada sobre el fondo de la controversia.
Que al pretender la recurrente para fundamentar su pretensión cautelar en Licencias de Actividades Económicas, presuntamente otorgadas a otros administrados cuando denunció un supuesto trato desigual, ya que mal podría el recurrente invocar su validez a los efectos de obtener la medida cautelar de hechos que no guardan relación con la tutela cautelar solicitada, debiendo en consecuencia desecharse los alegatos esgrimidos por la administrada en relación con ese punto, y así lo solicitan sea declarado.
Que mal podría este Tribunal valorar las documentales relacionadas con la sociedad mercantil PROSEGUROS, C.A., toda vez, que en primer lugar, no guarda relación con el fondo debatido, ya que no demuestra el cumplimiento de los requisitos que debe cumplir la administración para obtener la Licencia de Actividades Económicas; en segundo lugar una planilla de inscripción el registro de contribuyentes del Municipio Chacao, no puede ser considerada como prueba para protección cautelar toda vez que con la misma se demuestra el cumplimiento de obligaciones de naturaleza tributaria, escapan del objeto del presente proceso; y en tercer lugar la situación de la referida administrada se encuentra sometida a control jurisdiccional, toda vez por hecho notorio judicial cursa ante el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativote la Región Capital, exp. 7434, demanda de nulidad ejercida por la sociedad mercantil PROSEGUROS, C.A., contra un acto administrativo emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao que ordenó el cierre del establecimiento comercial por el ejercicio de actividades económicas sin haber obtenido y tramitado previamente la Licencia de Actividades Económicas, encontrándose dicha causa en estado de sentencia.
Sobre las bases de los anteriores consideraciones observa esa representación judicial que no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, toda vez que el acto objeto del recurso interpuesto por la recurrente, que goza de una presunción de legitimidad en nuestro ordenamiento jurídico, no puede ser el fundamento de dicho extremo, toda vez que el mismo no ha sido revocado ni declarado nulo por un tribunal competente para ello, la valoración de las documentales promovidas por la administrada implicaría un prejuzgamiento adelantado sobre el fondo, siendo que parte de los alegatos de la demanda de nulidad es el supuesto trato desigual dado a la recurrente; y no pueden valorarse documentales de administrados cuya autorización para el ejercicio de actividades económicas se encuentra sometida a control jurisdiccional en otros Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debiendo en consecuencia revocarse la medida cautelar otorgada a la Sociedad Mercantil INVERSIONES FANTASÍA ANIMAL PET SHOP, C.A., así solicitan sea declarado.
2. DE LA INEXISTENCIA DE ELEMENTOS PROBATORIOS QUE ACREDITEN EL PERICULUM IN MORA.
Que como segundo extremo de procedencia de las medidas preventivas, el peligro en la demora (periculum in mora) a razón de la posible realización del daño efectivo por el retardo dentro de la causa principal, ya que como garantía de su comprobación no basta con una simple sospecha, si no que es necesaria la constatación de la presunción grave de materialización del daño, así como también de la imposibilidad de reparación del mismo por la actividad del demandado o por el tiempo que tome la causa principal en sentenciarse.
Que el accionante no sólo debe alegar un daño y la imposibilidad de ejecución del fallo futuro, también se encuentra obligado a presentar todos los elementos de convicción que respalden tal suposición.
Que la parte recurrente fundamentó el periculum in mora en un supuesto perjuicio patrimonial derivado del contrato de subarrendamiento suscrito con la sociedad mercantil ADMINISTRADORA SAN FRANCISCO, C.A., y el pago o no de tributos nacionales, como lo sería el impuesto al Valor Agregado, lo cual no es objeto del presente caso, toda vez que la presente controversia gira en torno a la legalidad o no del acto impugnado que negó la Licencia de Actividades Económicas a la administrada.
Que la administrada debió prever al momento de suscribir cualquier obligación de índole contractual, que no contaba con la autorización correspondiente para el ejercicio de sus actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda y por ende debió evaluar las consecuencias que ello acarrearía por la posible vulneración de normas de orden público, como lo son las que establecen la obligación de obtener y tramitar la Licencia de Actividades Económicas previo al inicio de las mismas, todo ello de conformidad con lo previsto en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, resultando por ende transparente para la parte demandada los supuestos perjuicios económicos presuntamente causados a la administrada, toda vez, que no es responsabilidad de la administración Tributaria, ni de ningún órgano jurisdiccional de la República, suplir los errores en el actuar de los administrados que vayan contra norma de orden público.
Que la parte demandante pretende fundamentar su protección cautelar y que haya sido valorada a tales efectos por el Tribunal, sobre el pago o no del impuesto al valor agregado como parte de sus obligaciones arrendatarias, toda vez que dicha situación no guarda relación alguna con el fondo debatido en la presente causa, pues ello implica una obligación de contenido tributario la cual se vedado al Tribunal pronunciarse por no ser objeto de su competencia y además nada aporta al proceso, toda vez que el presente procedimiento gira en torno a determinar la legalidad o no del acto impugnado que negó la Licencia de Actividades Económicas a la administrada, razón por la cual, insiste la parte demandada que la administración inicie respectivo procedimiento administrativo sancionador, podrá eventualmente la recurrente defenderse y solicitar en dicho caso la suspensión de efectos del acto que se trate.
Que no existen medios de pruebas presentados por la parte accionante que aporten los elementos de valoración necesarios para la determinación del peligro inexistente en el presente caso, a pesar que resulta necesario demostrar con pruebas fehacientes que la ejecución del acto administrativo y la pendencia del presente juicio causarían un evidente perjuicio a la recurrente.
Que resulta improcedente el fundamento expuesto por la recurrente y dada la ausencia de pruebas que acrediten la existencia del periculum in mora, en el presente juicio, asimismo solicitan que se declare con lugar esta oposición a la medida cautelar y que se revoque la misma.
3. DE LA FALTA DE ALEGACIÓN Y DEMOSTRACIÓN DEL REQUISITO DE PONDERACIÓN DE INTERESES EN JUEGO.
Que la jurisprudencia venezolana ha establecido que para el otorgamiento de las medidas cautelares se requiere que el Poder Judicial establezca medios apropiados para armonizar, en el marco de un debido proceso, los distintos componentes que conforman la soci8edad, a los fines de lograr un justo equilibrio entre los intereses que se debaten.
Que una medida cautelar se encuentra obligado a tomar en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar pueda tener sobre el interés público o terceros, ponderación que fue omitida en los alegatos del recurrente y al momento de acordar la tutela cautelar.
Que surge la necesidad de en el juez de indicar y destacar la debida ponderación de intereses que debe realizar en el momento de acordar y justificar un tutela cautelar, en virtud que debe equilibrarse muy bien los intereses generales involucrados en la situación específica respecto de los intereses moratorios, a fin de no afectar la globalidad de los intereses públicos supremos tutelados.
Que el Tribunal mediante decisión de fecha 30 de abril de 2015, suspendió los efectos del acto sin realizar análisis alguno sobre el orden público involucrado, cuando lo que esta en juego es el intereses público protegido por el municipio el cual está directamente relacionado con el orden urbanístico y la tranquilidad ciudadana (intereses estos que son directamente protegidos por el Municipio mediante el ejercicio de su actividad de policía y que se ve manifestado en la exigencia de la Licencia o Autorización para ejercer actividades económicas cumpliendo para ello con la normativa legal aplicable).
Que en los artículos 164, 168 y 179, del Texto Fundamental, los Municipios se encuentran facultados para regular y limitar la libertad económica en aras de garantizar el intereses público, objetivo que además es común a estado entendido éste en su sentido amplio, por que, los Municipios están legitimados para limitar los derechos de propiedad y libertad de los individuos cuando de su ejercicio puedan devenir lesiones en la esfera subjetiva de los demás, o cuando pueda causar lesiones al orden público.
Que la Administración Tributaria Municipal otorga a particulares Licencias de Actividades Económicas o autorizaciones para ejercer actividades económicas en o desde jurisdicción municipal, con tales limitaciones lo que pretende facilitar es un mayor control sobre la actividad efectuada.
CAPITULO II
DE LA PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA, mediante la cual hacen valer:
Oficio N° 00079, de fecha 20 de enero de 2015, asó como la procedencia de la oposición a la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 30 de abril de 2015.
Promueven los documentos cuyas copias certificadas corren en el expediente administrativo.
1. MEMORANRUM Nº 001643, de fecha 03 de diciembre de 2014, que corre inserto en el folio 58 del expediente administrativo, con dicho documento la parte demandada alega que fehacientemente deja probado que la administración Tributaria Municipal solicitó a la dirección con competencia en materia de ordenamiento urbanístico, la información concerniente al uso que de acuerdo a la zonificacion le corresponde al inmueble que sirve de establecimiento comercial a la sociedad mercantil INVERSIONES FANTASIA ANIMAL PET SHOP C.A., en virtud de la solicitud de la Licencia de Actividad económicas interpuesta por dicha sociedad mercantil, quedando así demostrado que fueron cubiertos los extremos necesarios para emitir el acto administrativo contenido en el Oficio N° 000079 de fecha 20 de enero de 2015, que negó la autorización para ejercer la actividad económica .
2. OFICIO N° O-IS-15-0005, de fecha 14 de enero, emanado de la dirección de ingeniería Municipal, dirigido a la dirección de la administración Tributaria del memorandum N° 001643, de fecha 03 de diciembre de 2014, lo cual corre inserto en el folio 61 del expediente administrativo, la parte demandada alega que se evidencia que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao obtuvo la información necesaria , proveniente de la Dirección de ingeniería Municipal, ya que el acto se encuentra revestido de absoluta legalidad.
3. OFICIO N° 00079,emanado de la dirección de administración tributaria en fecha 220 de enero de 2015, la cual corre inserto al folio 63 del expediente administrativo, alega que le referido oficio se evidencia que la dirección de administración tributaria dio respuesta a la solicitud de autorización para ejercer la actividad económica, en jurisdicción de municipio chacao y que en todo momento garantizó el debido proceso en el marco del procedimiento administrativo correspondiente a las solicitudes de Licencias de Actividades Económicas.
MEMORANDUM N° M-IS-11-0238, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado miranda de fecha 27 de septiembre de 2011, lo cual corre inserto en el folio 59 del expediente administrativo, la parte demandada alega que la Dirección de Ingeniería Municipal en anteriores oportunidades ha emitido pronunciamiento en relación al uso que de acuerdo a la zonificacion puede dársele a los espacios ubicados en el nivel sótano 1 del inmueble denominado Centro Comercial Sambil.
Esta Juzgadora estima que lo promovido son pruebas cursantes en auto por lo tanto debe tomarse como mérito favorable de los autos, en consecuencia debe aplicarse los efectos establecidos de conformidad con la sentencia N° 96-881, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la cual señala que:
“… al promover como prueba el mérito favorable de los autos, expresión de estilo en los escritos de promoción de pruebas, es intranscendente, en virtud que, de conformidad con lo previsto en el artículo 509 de Código de Procedimiento Civil, el sentenciador está obligado a examinar la totalidad de los elementos probatorios promovidos y evacuados oportunamente, sin excepción, de modo que, la obligación existe por mandato expreso del legislador, por lo tanto, ese mérito favorable de los autos no tiene que ser objeto de un pronunciamiento expreso en relación con la admisibilidad …”.

En razón de lo anterior, ésta sentenciadora declara que es INTRANSCENDENTE manifestarse sobre esta expresión de estilo, por cuanto, no es un medio probatorio.
III
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA CONTRA EL ESCRITO DE OPOSICION DEL MUNICIPIO CHACAO
Que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, consideró que no se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia para las medidas cautelares, señalando al efecto que el recurrente debe probar, así como el Juez debe constatar la concurrencia del periculum in mora y del fumus boni iuris, así como la ponderación de los intereses en juego, siendo insuficiente su simple alegación.
Que la representación judicial de la parte recurrida esgrimió los argumentos respecto a la falta de cumplimiento del fumus boni iuris por la representación judicial de la parte actora, en primer lugar la falta de cumplimiento del fumus boni iuris, la imposibilidad de enervar la presunción de legalidad del acto impugnado y fundar la misma como presunción del buen derecho, aun así cuando no ha sido desvirtuada la legalidad del acto, ya que la parte recurrente pretende hacer valer como fumus bonis iuris el propio acto administrativo impugnado a través de la demanda de nulidad, a pesar que dicho acto se encuentra investido de una presunción de legitimidad y veracidad, el cual debe ser desvirtuada por la administrada en las etapas procesales concebidas para ello, así como también pretende fundarlo en otras Licencias de Actividades Económicas otorgadas a terceros que no forman parte del presente procedimiento, que a su vez se encuentran inmersos en procedimientos judiciales por no poseerlas.
Que es absurdo que el acto impugnado sirva de sustento para considerar satisfecha la presunción del buen derecho, por cuanto con base a ese argumento se llegaría a la conclusión que toda persona que impugne un acto administrativo y solicite una medida de suspensión de efectos contra dicho acto vería satisfecha siempre presunción de buen derecho, desdeñándose así la posibilidad de ponderar equilibradamente los intereses en juego.
Que también indicó la falta de pruebas por parte de la recurrente referente al cumplimiento del requisito fumus boni iuis, por cuanto las pruebas aportadas junto con la demanda implicarían una valoración adelantada sobre el fondo del asunto debatido, dado que las documentales promovidas para sustentar la solicitud cautelar guardan identidad con los argumentos esbozados en relación al fondo de la controversia.
Que adicionalmente se objetó la documental referida a la sociedad mercantil PROSEGUROS, C.A. por no guardar relación con el fondo debatido, por no demostrar el cumplimiento de los requisitos que debe cumplir la administrada para obtener la Licencia de Actividades Económicas, por no poder ser considerada como prueba para la protección cautelar ya que con la misma se demuestra el cumplimento de obligaciones de naturaleza tributaria.
Que la apariencia del buen derecho, el Tribunal evidenció de los documentos acompañados al escrito recursorio, que se desprende Prima Facie, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto la titularidad para ejercer la acción por cuanto el acto lesivo y impugnado fue dictado contra Inversiones Fantasia Animal Pet Shop, C.A., ya que este acto es ejecutable y ejecutoriable por el principio de legitimidad de los actos administrativos a menos que se suspendan jurisdiccionalmente los efectos y la posibilidad del derecho reclamado, lo cual constituye una presunción Iuris Tantum, de su existencia, sin perjuicios a la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, por lo que este Tribunal consideró acertadamente que dichos elementos conforman, la apariencia del buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar invocada.
Que en cuanto al Fumus Boni Iuris, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses que han de debatirse en el proceso.
Que se constituye un cálculo de probabilidad, y doctrinariamente se ha planteado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende a las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Que jurisprudencialmente el Fumus Boni Iuris constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que solo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación del Fumus Boni Iuris, tal y como la afirmó la juez al declarar satisfecha la presunción del buen derecho.
Que la representación judicial del Municipio Chacao señaló que las documentales promovidas para sustentar la solicitud cautelar, guardan identidad con los argumentos esbozados. En cuanto al fondo de la controversia es preciso señalar que dicha defensa se vincula al amparo cautelar, siendo evidente que lo solicitado subsidiariamente y fue acordado por la juez de este Tribunal, fue una Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, la cual de modo alguno se efectuó un pronunciamiento adelantado sobre el fondo del asunto debatido, sino más bien se elaboró un cálculo de probabilidad que doctrinariamente se ha planteado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado.
Que toda persona que impugna un acto administrativo y solicite una medida se suspensión de efectos contra dicho acto vería satisfecha siempre la presunción de buen derecho y que entiende que tal premisa es errada y conduciría igualmente a una conclusión tan absurda como afirmar que el administrado nunca podría alegar un presunción de buen derecho como pretende la representación judicial del Municipio Chacao.
Que con la fundamentacion del Fumus Boni Iuris en otras Licencias de Actividades Económicas otorgadas a terceros que no formar parte en el presente procedimiento, así como la documental referida a la sociedad mercantil PROSEGUROS, C.A. se debe atender que son alegatos que deben ser resueltos en la sentencia de mérito, puesto que el Juez es esta etapa de proceso sólo está permitido realizar un análisis superficial o valoración Prima Facie del derecho controvertido, que en ningún momento puede tocar el fondo de lo debatido.
Que la Administración Municipal señala la inexistencia de elementos probatorios que acrediten el Periculum in Mora señalando que debe constatarse la presunción de materialización del daño, así como la imposibilidad de reparación del mismo, no solo alegándolo sino presentando todos los elementos de convicción que lo respalden, siendo que la recurrente sustenta el Periculum in Mora en un daño patrimonial derivado de un contrato de subarrendamiento suscrito con la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA SAN FRANCISCO, C.A., y en el pago de tributos nacionales que no es objeto de la presente causa ni de la competencia del Tribunal, teniendo en cuenta que la presente controversia gira en torno a la legalidad del acto impugnado que negó el otorgamiento de la Licencia de Actividades Económicas a la Administrada.
Que la Administración Municipal observó la falta de alegación y demostración del requisito de ponderación de los intereses en juego, en el caso de autos relacionados con el orden urbanístico y la tranquilidad ciudadana.
Que en relación al Periculum in Mora que a decir de la representación municipal no se encuentra probado y como se desarrollara en el fallo del fecha 30 de abril de 2015, que de los elementos probatorios analizados por la Juez, sin que ello implique en modo alguno un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, se evidencio que la Sociedad Mercantil INVERSIONES FANTASÍA ANIMAL PET SHOP, C.A. podría sufrir graves irreparables perjuicios económicos y daños denunciados debido al periodo exagerado que sufriría por el considerable tiempo que la Sociedad Mercantil ha estado cerrada sin poder ejercer su actividad económica la cual podría extenderse por el tiempo que dure el juicio, de tal manera que el Periculum in Mora se encuentra satisfecho.
Que respecto al argumento relacionado con la fundamentacion del Periculum in Mora en el pago de tributos nacionales que no es objeto de la presente causa ni de la competencia del Tribunal y que se encuentra vinculado a que la presente controversia gira en torno a la legalidad del acto impugnado que negó el otorgamiento de la Licencia de Actividades Económicas a la administrada nuevamente se advierte que son alegatos que deben ser resueltos en la sentencia de merito, puesto que el juez en esta etapa del proceso sólo le está permitido realizar un análisis superficial o valoración Prima Facie del hecho controvertido, que en ningún momento puede tocar el fondo de lo debatido.
Que en el escrito recusorio se alegó que el Juzgador debe realizar una ponderación de los intereses en juego a los efectos de la procedencia de la cautela y que de los análisis efectuados por el Tribunal se desprende las ponderaciones del interés público y la gravedad en juego que estimó al momento de otorgar las cautelar solicitada y que contrariamente a lo sostenido por la recurrida se encuentran alegados y probados en autos (acto recurrido, contrato de subarrendamiento, Licencias de Actividades Económicas de otras sociedades mercantiles) por lo que muy contrariamente a los sostenido por la recurrida, el Tribunal si ponderó los intereses en juego.
Que el Juez con sus amplias potestades cautelares, debe velar por correcto desarrollo, garantizando el debido proceso, por lo que para cuidar la procedencia o no de las medidas cautelares se hace imprescindible determinar el cumplimiento concurrente de los requisitos Fumus Boni iuris y Periculum in Mora lo cual como se vio, fue verificado por este Tribunal al momento de acordar la suspensión de efectos solicitada.
Que se pudo constatar que la parte actora cumplió con la carga de acreditar ante el Juez la situación cuya tutela que pretenden, aparezca como realizable, probable y verosímil, lo que constituye la presunción grave del buen derecho, así como también se demostró que la medida decretada resulta indispensable para evitar prejuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva.
IV
DE LA PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA, mediante la cual hace valer:
-Oficio Nº 000079 de fecha 20.01-2015, y el Oficio NºO-IS-15-0005, de fecha 14-01-2015.
-Memorándum Nº 001643 de fecha 03 de diciembre de 2014.
-Documento constitutivo estatutario de INVERSIONES FANTASIA ANIMAL PET SHOP, C.A. y su Registro de Información Fiscal.
-Contrato suscrito entre INVERSIONES FANTASIA ANIMAL PET SHOP, C.A., y ADMINISTRADORA SAN FRANCISCO, C.A.
-Documento constitutivo estatutario de ROYAL KENNEL PET SHOP C.A., su modificación estatutaria; planilla de pago estado de cuenta de fecha 09-10-2013, Boletín de Notificación Anticipo de Impuesto actividades Económicas 2014, de fecha 21-10-2013, Planilla de Declaración Estimada para ese mismo período, Boletín de Notificación de Impuesto de Actividades Económicas para ese mismo período , Boletín de notificación de Impuesto de Actividades Económicas definitivo 2013, de fecha 30-01-2014, y su Registro de Información Fiscal.
-Licencia de Actividades Económicas Nº 2008050024 CORPORACION LAVO EXPRESS CCS, C.A., y su Registro de Informaron Fiscal
-Licencia de Actividades Económicas Nº 2008050018, de fecha 08-06-2004, de INVEERSIONES CA 09, S.A. y su Registro Mercantil.
-Planilla de Inscripción en el Registro de Contribuyente del Municipio chacao de fecha 22-05-2014, de PROSEGUROS, S.A. y su Registro de Información Fiscal.
-Cheque emitido por IVERSIONES FANTASIA ANIMAL PET SHOP, C.A., a favor de la sociedad mercantil ADMIISTRADORA SAN FRANCISCO, C.A., por la suma de DOSCIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 210.000,00), para garantizar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de subarrendamiento.
Esta Juzgadora estima que lo promovido son pruebas cursantes en auto por lo tanto debe tomarse como mérito favorable de los autos, en consecuencia debe aplicarse los efectos establecidos de conformidad con la sentencia N° 96-881, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la cual señala que:
“… al promover como prueba el mérito favorable de los autos, expresión de estilo en los escritos de promoción de pruebas, es intranscendente, en virtud que, de conformidad con lo previsto en el artículo 509 de Código de Procedimiento Civil, el sentenciador está obligado a examinar la totalidad de los elementos probatorios promovidos y evacuados oportunamente, sin excepción, de modo que, la obligación existe por mandato expreso del legislador, por lo tanto, ese mérito favorable de los autos no tiene que ser objeto de un pronunciamiento expreso en relación con la admisibilidad …”.

En razón de lo anterior, ésta sentenciadora declara que es INTRANSCENDENTE manifestarse sobre esta expresión de estilo, por cuanto, no es un medio probatorio.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Cumplida con la formalidad establecida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y transcurrido el lapso probatorio de la presente incidencia, este Juzgado pasa a pronunciarse en relación a la oposición planteada por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda para lo cual se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:
La oposición contra la medida cautelar acordada debe necesariamente estar dirigida a desvirtuar los extremos legales que llevaron al Juez a decretar la medida cautelar y debe estar fundamentada con elementos probatorios suficientes que demuestren las afirmaciones.
Oponerse a la medida es requerir la revisión de una medida acordada, por considerar que el Juez la decretó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propia a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de la verificación por parte del Juez de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquéllos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida.
Al analizar el escrito de oposición consignado por la representación judicial del Municipio Chacao se observa que:
En capitulo I del escrito de oposición denominado “DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR”, trascriben textualmente los argumentos que esbozó la parte solicitante de la medida para fundamentar la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y los requisitos de procedencia de la misma Fumus Boni Iuris y Periculum In Mora. En el segundo capitulo denominado “DE LA MEDIDA CAUTELAR ACORDADA”, transcriben textualmente las consideraciones que este tribunal explano para acordar la medida. En el capitulo denominado “DE LA OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR ACORDADA”, establecen los supuestos en las cuales fundamenta la oposición estos son:
Insatisfacción de los requisitos de procedencia que exige el ordenamiento jurídico que produce la falta de demostración por parte de la recurrente del cumplimiento del requisito Fumus Boni Iuris, toda vez que las pruebas aportadas junto con la demanda de nulidad implicaría una valoración adelantada sobre el fondo del asunto planteado.
Inexistencia de elementos probatorios que acrediten el Periculum In Mora.
Que luego de hacer una disertación sobre la definición y naturaleza de la medida cautelar, de los requisitos de procedencia para su otorgamiento; transcriben parcialmente varias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a este respecto y sobre la necesidad de verificación de estos requisitos para acordar la medida cautelar; realizar una interpretación personal a la sentencia y luego de retomar la conceptualizacion del Fumus Boni Iuris, la representación judicial Municipal hacen un análisis sobre los argumentos planteados por la sociedad mercantil INVERSIONES FANTASIA ANIMAL PET SHOP, C.A., para fundamentar los requisitos de procedencia de la medida, Fumus Boni Iuir y Periculum In Mora, para concluir aisladamente que no se dio cumplimiento a los extremos exigidos por Ley y desarrollado por la jurisprudencia de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la medida.
Analizados todos los argumentos esbozados por la representación judicial Municipal se evidencia que cuestionan los argumentos y pruebas de la parte solicitante de la medida, actuación que no resulta consona, pues la oposición en ningún caso puede estar dirigida a analizar, revisar y desvirtuar las actuaciones de la parte solicitante sino del Juez; lo propio tal como se establece al inicio del presente auto es que la oposición fuese dirigida a desvirtuar los extremos legales que llevaron al juez a decretar la medida cautelar, demostrar que se decretó sin fundamento legal, violando la normativa expresa.
Así mismo se hace obligatorio para este Tribunal recordar sin que esto convaliden la deficiencia de los argumentos de la representación judicial Municipal en cuanto al adelanto de opinión del fondo por cuanto las documentales promovidas para sustentar la solicitud cautelar guarda identidad con los argumentos esbozados en cuanto al fondo de la controversia lo que conlleva a la fatídica consecuencia de prejuzgar sobre el fondo del litigio, situación prohibía a los Tribunales de la República que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y Cortes de lo Contencioso Administrativo en distintas oportunidades ha establecido la posibilidad de realizar un análisis previo del asunto planteado y establecer la existencia del requisito del Fumus Boni Iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante, dicho análisis no prejuzga sobre el merito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo.
Ha sostenido la doctrina que es deber del Juez analizar de manera preliminar los alegatos planteados por el recurrente lo cual no implicaría prejuzgar sobre el fondo del caso en concreto toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante
En cuanto a la imposibilidad de suspender los efectos del acto impugnado por gozar de una presunción de legitimidad y legalidad hasta tanto se demuestre lo contrario debemos recordar que la suspensión de los efectos del acto administrativo es un medida típica del contencioso Administrativo que se propone contra el acto lesivo, constituye una medida cautelar excepcional al principio de ejecutoriedad del acto administrativo que procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación. Siendo esto así claro está que es posible la suspensión de los efectos del acto lesivo.
Visto la esterilidad de los argumentos que fundamenta la oposición debe forzosamente declarase IMPROCEDENTE la oposición planteada por la representación judicial del organismo querellado y RATIFICA la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos de la Resolución impugnada, en los términos expuestos en la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 30 de abril de 2015, Y así se decide.
-III-
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición presentada por el Abogado ALEJANDRO RAFAEL TOSTA CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la Nº 178.130, en su carácter de apoderado Judicial DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA mediante el cual hace formal oposición a la Medida decretada por este Juzgado en fecha 30 de abril de 2015.
LA JUEZ,
FLOR CAMACHO.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
MARY CARMEN CHIRINOS.
En esta misma fecha, dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015), siendo las tres de la tarde (03:30 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
MARY CARMEN CHIRINOS.
Exp. 3758-15/FC/MC/mp