TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 11 de Junio de 2015
205º y 156º
ASUNTO: AP11-M-2014-000172
PARTE ACTORA: sociedad mercantil BANCO DEL TESORO, C. A. BANCO UNIVERSAL, domiciliada inicialmente, en la ciudad y Distrito Maracaibo del Estado Zulia, siendo su ultima modificación según consta de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de fecha 30 de marzo de 2007, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Capital y Estado Miranda, el 27 de septiembre de 2007, quedando inserto bajo el número 31, Tomo 140-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YRAIMA COROMOTO AGUILARTE, LIESKA CAROLINA SARRIA RODRÍGUEZ, JOSE MIGUEL PEÑA AGUILARTE y FLAVIO FABIAN CÁRDENAS MEZA, inscritos en el Inprebogado bajo los Nros. 15.935, 114.510, 115.453 y 186.097, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CIPCA, C. A., domiciliada en la Parroquia Capital de Arismendi, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Primero de La Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha dieciséis (16) de marzo e 2001, bajo el No. 47, Tomo 11-A, modificados sus estatutos, siendo la última de ellas la inscrita ante el citado Registro Mercantil, en Fecha veintiuno de mayo de 2010, bajo el No. 8, Tomo 24-A, y la ciudadana Mirna Lisbeth Medina Rosas, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Asunción, Estado Nueva Esparta y titular de la cédula de identidad Nº V-7.864.665,
ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA:. Bárbara Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 44.169,
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA
- I -
SÍNTESIS DEL PROCESO
Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda que introdujeran los abogados YRAIMA COROMOTO AGUILARTE, LIESKA CAROLINA SARRIA RODRÍGUEZ, JOSE MIGUEL PEÑA AGUILARTE y FLAVIO FABIAN CÁRDENAS MEZA, en representación de la sociedad mercantil BANCO DEL TESORO, C. A. BANCO UNIVERSAL, por el cual intiman a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CIPCA, C. A., y a la ciudadana MIRNA LISBETH MEDINA ROSAS, en su carácter de fiadora solidaria por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, y el tribunal en fecha 20 de mayo de 2014, procedió a su admisión, ordenando la intimación de los co-demandados para que pagaran o acreditaren haber pagado las cantidades intimadas. Así mismo en fecha 25 de julio de 2014, se libró oficio al Registrador Subalterno del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, a los fines de participarle de la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada sobre un terreno destinado para la construcción de 150 viviendas unifamiliares pareadas denominado Urbanización “EL Águila”, ubicado en el sector Punta de Piedra, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta. En fecha 07 de junio de 2014, igualmente se libró boleta de intimación a los codemandados, comisionándose al Juzgado de Municipio de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, para que llevara a cabo la intimación personal de los codemandados.
Posteriormente en fecha 13 de agosto de 2014, la abogada YRAIMA COROMOTO AGUILARTE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 15.935, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora BANCO DEL TESORO, C A. BANCO UNIVERSAL, por una parte y por ciudadana MIRNA LISBETH MEDINA ROSAS, titular de la cédula de identidad Nº 7.864.665, en representación judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CIPCA, C. A., debidamente asistida por la abogada BARBARA HERNANDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 44.169, suscribieron una transacción en el presente juicio, solicitando se homologara la misma, a lo cual este juzgado mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 23 de septiembre de 2014, se abstuvo de homologar dicha transacción hasta tanto fuese consignada a los autos la autorización correspondiente y/o constara en autos los estatutos de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CIPCA, C. A., en la que se observe la facultad para transigir otorgada por la parte demandada a la ciudadana MIRNA LISBETH MEDINA ROSAS.
En fecha 08 de mayo de 2015, compareció el abogado Flavio Cárdenas, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 186.097, quien actúa en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante la cual entre otras cosas, solicitó se declare validamente intimada a la parte demandada, en el presente juicio
- II -
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegó la parte actora, en su escrito de demanda lo siguiente:
A. Que el BANCO DEL TESORO, C A. BANCO UNIVERSAL, ya identificada suscribió un contrato de préstamo al constructor, con recursos propios, con la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CIPCA, C. A., por la suma de VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. 23.792.618,85) para ser destinado a la construcción de 150 viviendas unifamiliares pareadas con sus respectivo urbanismo, ubicado en la Urbanización “EL Águila”, ubicado en el sector Punta de Piedra, Municipio Tubores, del estado Nueva Esparta.
B. Que los términos y condiciones del contrato establecieron que el banco entregó un anticipo por una cantidad equivalente al treinta por ciento (30%) del monto aprobado, suma de Bs. 7.137.785,68, y el resto sería entregado a través de valuaciones por obra ejecutada, las cuales debían ser presentadas con una periodicidad mensual y en la medida de avances de la obra.
C. Que el plazo de la devolución del préstamo sería dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha de la protocolización del documento de préstamo, sin perjuicio de que a criterio del banco, el mismo pueda ser pagado total o parcialmente, mediante la subrogación de los créditos a largo plazo a los futuros adquirientes de las unidades vendibles.-
D. Que la demandada sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CIPCA, C. A., para garantizar el pago de las obligaciones previstas en el documento de préstamo incluyendo el pago del principal adeudado, los intereses convencionales y los intereses moratorios, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial constituyó anticrisis e hipoteca convencional de primer grado, hasta por la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CONCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 47.585.237,70) sobre un terreno destinado para la construcción de 150 viviendas unifamiliares pareadas denominado Urbanización “EL Águila”, ubicado en el sector Punta de Piedra, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta. En fecha 07 de junio de 2014, con un área de setenta metros cuadrados (70,00 mts2 ), cada una, y constan de las siguientes características: techo con altura mínima de 2,30 metros y máxima de 3,20 metros, machihembrado y teja criolla, de 180 mts 2 de parcela, tres habitaciones, dos baños, paredes 15 centímetros de espesor (externas) y 12 centímetros (interna), closet, sala comedor, lavadero, jardín, área para garaje, instalaciones eléctricas embutidas, instalaciones sanitarias (aguas blancas y servidas) embutida o enterradas, igualmente poseen acabado con friso de cemento, arena (liso, en algunos casos y rústicos en otros), pintura de caucho exterior e interior, y el urbanismo consta de las siguientes características: vialidad pavimentada con asfalto, cloacas, acueductos, brocales y aceras, áreas verdes, electrificación adecuada, casetas para almacenamiento de basura; todo ello sobre tres lotes de terreno, los cuales se encuentran distribuidos asi: A) Un lote de terreno distinguido con las siglas lote once (11) con una superficie de DIECINUEVE MIL SEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA CENTÍMETROS CUADRADOS (19.006,50 M2), comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: lote dos (2); SUR: lote cuatro (4); ESTE: lote nueve (9) y lote Tres (3), vía proyecto de por medio de diez metros de ancho; OESTE: lote cuatro (4) y lote A-20. B) dos lotes de terreno distinguidos como lote tres (3) y lote Cuatro (4). El lote tres (3) con una superficie de CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO UN METROS CUADRADOS CON SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (46.101.07 M2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: lote nueve (9) y terrenos que son o fueron propiedad Edmundo Yzaguirre; SUR: lote cinco (5); ESTE: terreno que son o fueron de Edmundo Yzaguirre; y OESTE: lote seis (6), cuatro (4) y once (11), vía en proyecto de diez metros (10 mts) de ancho de por medio; y lote cuatro (4) con una superficie aproximada de CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO UN METROS CUADRADOS CON SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (46.101,07 M2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: lotes A-20, A-21 y once (11). SUR: lote seis (6). ESTE: lote tres (3) vía en proyecto de diez metros (10 mts) de ancho de por medio y OESTE: lote A-21A con una superficie de 19.006 dicho inmueble pertenece a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CIPCA, C. A., según consta en documento protocolizado ante la oficina subalterna del Registro Inmobiliario del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, en fecha 28 de diciembre de 2009, bajo el Nro. 47, tomo 11, protocolo primero, en fecha 28 de diciembre de 2009, bajo el Nro. 47, tomo 11 protocolo primero y de fecha 07 de abril de 2010, bajo el Nro.15, tomo 1, protocolo primero.

- III –
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
Promovió junto con el libelo de la demanda, los siguientes documentos:
A) Copia del documento de contrato de préstamo al constructor, con recursos propios, y constitución de hipoteca registrada ante el Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, bajo el Nro. 26 folios 174, al 188, protocolo primero, tomo tres correspondiente al tercer trimestre del año 2010, de fecha 38 de julio de 2010,
B) Copias certificadas del documento de venta registrado ante el Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, en fecha 28 de diciembre de 2009, bajo el Nro 48, folios 322 al 327, protocolo primero, tomo 11, correspondiente al 4to trimestre del año 2009.-.
C) Copias certificadas del documento de venta registrado ante el Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, en fecha 28 de diciembre de 2009, bajo el Nro 47, folios 316 al 321 protocolo primero, tomo 11, correspondiente al 4to trimestre del año 2009.. .
D) Copias certificadas del documento de venta registrado ante el Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Espartas, en fecha 07 de abril de 2010, bajo el Nro. 15, folios 113 al 121, protocolo primero, tomo 01, correspondiente al segundo trimestre del año 2010.
E) Copias certificadas del documento autenticado ante la Notaría Publica Primera de Ciudad Ojeda Jurisdicción del Municipio Lagunillas, Estado Zulia, registrado ante el Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, en fecha 07 de abril de 2010
Este juzgador admite dichos instrumentos por guardar pertinencia con los hechos alegados, y lo valora de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, que al no haber sido tachados ni impugnados en alguna manera, deben tenerse como documentos capaces de dar fe de las afirmaciones que de ellos se desprenden; por tanto, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se declara.-
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
Por su parte la demandada no trajo a los autos medio probatorio alguno que le favoreciera.
- IV -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Estando dentro de la oportunidad para decidir en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, este Juzgador pasa a emitir su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:
Se desprende que la demandada no realizó oposición en alguna de las causales taxativas consagradas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ni tampoco produjo en autos prueba alguna.
Ahora bien, la cantidad cuyo pago se demanda a través de la ejecución de la garantía hipotecaria ha sido por las siguientes cantidades: DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CURENTA y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 10.838.609,47), por concepto de saldo de capital adeudado; DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTITRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON SESENTA y SISTE CÉNTIMOS (Bs. 2.723.640,67), por concepto de intereses convencionales. Y de mora causados sobre las cantidades anteriormente señaladas, desde el día 31 de marzo de 2014; los intereses convencionales y de mora calculados del principal adeudado, que se sigan causando desde la fecha del último corte de la situación deudora del crédito otorgado a la empresa CONSTRUCCIONES CIPCA, C. A., es decir desde el día 01 de abril de 2014, hasta el día que la empresa intimada cancele su obligación y/o quedare definitivamente firme el presente decreto intimatorio; y, TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS SESENTA y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA y TRES CENTIMOS (Bs. 3.390.562,53) por concepto de costas y costos calculados prudencialmente por el Tribunal.
Al respecto, cabe señalar que los requisitos de procedencia de la acción propuesta, que en este caso se reduce a la ejecución de hipoteca, son los señalados en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil:
“…1° Si el documento constitutivo de la Hipoteca está registrado en la Jurisdicción donde esté situado el inmueble;
2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido lapso de la prescripción;
3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades;
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores, decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres (3) días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiera la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el juez procederá de oficio a intimarlo.”

De lo anterior se desprende que la obligación que se garantiza es líquida, por cuanto se puede determinar de un simple cálculo aritmético que asciende a la suma de: “DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 16.952.812,67 )”, cifra esta que se evidencia en detalle en el decretó intimatorio en fecha 20 de mayo de 2014, la cual comprende lo adeudado por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CIPCA, C. A., y la ciudadana, MIRNA LISBETH MEDINA ROSAS..
Del documento de constitución de hipoteca, en el cual se compromete el demandado a lo siguiente: “… TERCERA: devolver a el banco la totalidad del préstamo aquí concedido, dentro del plazo de dieciocho meses, contados a partir de la protocolización del presente documento… omisis …SEXTA: LA PRESTATRARIA se compromete a constituir fianza de fiel cumplimiento a favor del banco, hasta por un personaje equivalente al diez por ciento (10%) del monto del préstamo… DECIMA SEPTIMA: para garantizar el pago de la cantidad de veintitrés millones setecientos noventa y dos mil seiscientos dieciocho bolívares con ochenta y cinco céntimos (bs. 24.792.618,85), LA PRESTATARIA constituyó hipoteca convencional de primer grado, hasta por la cantidad de cuarenta y siete millones quinientos ochenta y cinco mil doscientos treinta y siete bolívares con setenta céntimos (Bs. 47.585.237,70), anticrisis sobre el inmueble antes descrito en los términos establecidos en la ley, y fianza de fiel cumplimiento por a cantidad e dos millones trescientos setenta y nueve mil doscientos sesenta y un bolívares, con ochenta y seis céntimos (Bs. 2.379.261,86), equivalente al 10% del préstamo, y una fianza de anticipo por la cantidad de siete millones ciento treinta y siete mil setecientos ochenta y cinco bolívares con sesenta y cinco (Bs. 7.337.785,65)… TRIGESIMA PRIOMERA: Para todos los efectos de ese contrato se elige como domicilio especial la ciudad de Caracas, a la jurisdicción de cuyos tribunales las partes declaran expresamente en someterse... .”.
En este sentido, se entiende que la obligación se ha convertido en una obligación de plazo vencido, debido a la falta de cumplimiento por parte de la obligada en pagar la totalidad de la suma adeudada.
Por último, siendo que la mencionada obligación no se encuentra sujeta a condición alguna u otras modalidades, tal como se desprende del documento de crédito, se verifica así el incumplimiento en la cláusula tercera.
Todo lo anterior se desprende de documento público producido en el presente juicio, debidamente registrado, es por ello que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357, 1.359, 1.360 del Código Civil, este Juzgador lo aprecia en todo su valor probatorio.
De conformidad con lo establecido en la normativa señalada y de los recaudos consignados por la parte actora junto con su libelo de demanda, la presente acción de ejecución de hipoteca cumplió desde su inicio con todos los requisitos para que el órgano jurisdiccional correspondiente la admitiera, ya que guarda estricta relación con el contenido del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
Respecto a la oposición en el presente juicio especial de ejecución de hipoteca, debe observar este juzgador que el autor patrio Abdón Sánchez Noguera, en su obra Manual de Procedimientos Especiales, expresa lo siguiente:
“La oposición a la ejecución de hipoteca, si bien ‘se equipara a la contestación de la demanda’, tal equiparación es solo en cuanto al derecho de los intimados a ejercer oportunamente las defensas procedentes en este procedimiento, esto es el alegato de alguno de los motivos que señala el artículo 663 y la oposición de cuestiones previas conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 664, por lo que vencido el lapso de ocho días que se les concede para que hagan oposición o planteen cuestiones previas, precluye para el deudor y para el tercero poseedor la oportunidad para oponer defensas, sin que se conceda otra oportunidad para formular alegatos o defensas contra la solicitud de ejecución de hipoteca. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia, modificando anterior posición señaló que ‘con vista de los nuevos preceptos, ahora es afirmable, sin lugar a duda, que la oposición no equivale, simplemente a la contestación de la demanda en el juicio ordinario, porque aparte de las cuestiones previas, tiene que fundarse en la únicas causales establecidas, y el juez debe examinar su admisibilidad o no, por lo que es imposible plantear, como oposición, lo que no encuadra dentro de los ordinales del artículo 663; de suerte que cualquier alegato del ejecutado no es idóneo para sustentar una oposición (y las eventuales cuestiones previas invocadas conjuntamente) razonada, sin posibilidad de contrademandar o reconvenir, porque admitir esto significaría dar entrada a una nueva causal de oposición, lo que contraría el espíritu, propósito y razón de ser de la filosofía procesal que inspira el trámite de la ejecución de hipoteca en el nuevo código.
(…)
La oposición al pago que se les intima, la podrán formular el deudor y el tercero poseedor, por los motivos taxativamente establecidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido a juicio de la Comisión Redactora es ‘evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución, y del juicio mismo…La exclusión de todo tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos, promovidas para alargar el procedimiento de ejecución.’ Aquí aparece una diferencia sustancial entre el procedimiento de ejecución de hipoteca y el procedimiento por intimación, como es la necesidad de que en aquella se formule oposición fundada en alguna de las causales señaladas por el citado artículo, mientras que en la segunda, basta con la manifestación pura y simple de oponerse a la intimación.”

Un caso objeto de revisión constitucional, resuelta por decisión Nº 569, dictada por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
“En el caso en estudio, el fallo impugnado fue dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 7 de enero de 2004, y el mismo se encuentra definitivamente firme, al haber sido homologado en sentencia dictada el 20 de febrero de ese mismo año, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Familia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el desistimiento de la apelación ejercida por la abogada OSLYN SALAZAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 83.980, actuando como apoderada judicial de C.A. CENTRAL, BANCO UNIVERSAL, contra dicho fallo.
En razón de lo anterior, esta Sala resulta competente, para conocer y decidir la solicitud de revisión formulada, y así se decide.
Pasa de seguidas a analizar su procedencia, para lo cual observa lo siguiente:
1.- Que el solicitante ha pedido a esta Sala desaplique por control difuso de la constitucionalidad, el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, al estimar que el mismo choca con los artículos 26 y 49 constitucionales.
Al respecto, se observa que la petición formulada por el actor no ha sido debidamente motivada, esto es, no ha señalado las razones por las cuales considera que esa norma adjetiva colide en alguna forma con los postulados constitucionales previstos en los artículos antes indicados, referidos a los derechos a una tutela judicial efectiva y a la defensa y debido proceso.
Mas aún, no encuentra esta Sala que la norma cuya desaplicación se pretende, sea per se inconstitucional, pues al contrario de lo alegado la misma prevé un medio de defensa para quien haya sido intimado al pago (sea deudor o tercero) como lo es la oposición, estableciendo en forma taxativa los motivos en los cuales puede fundarse la misma.
En efecto, el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes:
1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634”.

Como se desprende del texto trascrito, dicho artículo no consagra una carga que atente contra la tutela judicial efectiva y la defensa que merece el justiciable, sino por el contrario establece la posibilidad para quien sea intimado al pago de hacer uso de la oposición, como medio de defensa, alegando alguna de las cuestiones de fondo que expresamente previó el legislador, quedando su examen al juez de la causa, quien de estimar llenos los extremos exigidos en esa norma declarará el procedimiento abierto a pruebas y la causa se sustanciará por los trámites del procedimiento ordinario, lo cual revela aun mas la tendencia en pro de que el intimado opositor, pueda alegar y probar lo que a bien tuviere. Es decir, proceda a defenderse.

Advierte la Sala, que el proceso de ejecución de hipoteca, es un proceso de naturaleza monitoria, en el cual se invierte la iniciativa del contradictorio y se deja en cabeza del demandado la iniciativa de oponerse.

Se trata de procesos donde se condena provisoriamente al demandado sin haberlo oído, ya que el legislador considera que la veracidad de las pruebas que la ley (artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) ordena al accionante produzca con su demanda, es suficiente para verificar de inmediato sus alegatos; y por ello, el Tribunal que conoce de la ejecución emite una orden de pago -sin oír al o a los demandado(s)- intimándolo a que pague en el término de tres días a partir de la notificación de la orden, apercibido de ejecución. En consecuencia, el demandado es sentenciado a pagar.

El intimado, si lo desea, puede hacer oposición a la orden de pago, suspendiendo con tal oposición, si a juicio del Tribunal de la causa ella fuese admisible, los efectos de la orden de pago intimada, que obrará como una sentencia firme contra el demandado, si no hubiese oposición o si ésta se declarare inadmisible. Este devenir procesal es de la esencia de los procesos monitorios, caracterizados porque la sentencia (orden de pago que se intima apercibido de ejecución) se dicta sin oír previamente al demandado, pero dejándole al intimado siempre (como garantía de su derecho de defensa) la posibilidad de oponerse.

Tal oposición no es una contestación de demanda en el sentido del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, donde se alegan defensas o excepciones, si no que ella debe ser por causales taxativas.

El legislador consideró que las pruebas de la obligación demandada y de la existencia del gravamen eran de tal eficacia (prueba documental auténtica), que se podía sentenciar al demandado -provisoriamente- sin oírlo, y en base a esa misma circunstancia, calidad de la prueba, y a la forma del proceso tendente a una etapa de conocimiento abreviada, se fijaron causales taxativas de oposición, la mayoría sujetas a que fueran interpuestas acompañadas de prueba escrita (artículo 663 del Código de Procedimiento Civil), que vendría a ser el contrapeso probatorio de las documentales producidas por la parte actora.

Tal situación, dadas las características de estos procedimientos, con fases de cognición abreviadas, mal pueden considerarse que sean inconstitucionales y que afecten el derecho de defensa del demandado, ya que el legislador previó un equilibrio entre los derechos del acreedor (permitiéndole una rápida vía judicial fundada en sus pruebas) y los del deudor, y así se declara.

Por lo expuesto, y visto que no existe colisión con alguna disposición constitucional, la Sala atendiendo a lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, niega la desaplicación por control difuso solicitada respecto del artículo 663 del mismo Código, y así se decide.

2.- En segundo lugar, toca a esta Sala pronunciarse sobre la procedencia de la revisión solicitada, para lo cual se observa que el alegato central en que el solicitante fundamentó su petición ha sido el hecho de que en el juicio de intimación por ejecución de hipoteca, a sus representados les fue designada una defensora ad-litem, que en su criterio, no tuvo interés en la defensa de sus mandantes, al contestar al fondo de la demanda y no ejercer la oposición prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, la Sala observa lo siguiente:
a) Cursa al folio 28 del presente expediente, auto del 15 de enero de 2003, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual admitió la demanda de intimación por ejecución de hipoteca incoada por C.A. CENTRAL, BANCO UNIVERSAL, y CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., contra CORPORACIÓN FUNDALÚ, C.A. y NICOLÁS SEBASTIÁN GENGENBACH HENNIG.
b) Cursa al folio 30 diligencia del alguacil de dicho Juzgado, en la cual consignó boleta de notificación en el expediente, al declarar que se trasladó al domicilio del ciudadano NICOLÁS SEBASTIÁN GENGENBACH HENNIG para su citación y “…estando en el lugar me entreviste (sic) con una ciudadana quien no quiso identificarse, manifestando que los ciudadanos antes mencionado (sic) están de viaje…”.
c) Dada la imposibilidad de intimación personal, mediante auto del 2 de abril de 2003, dicho Juzgado procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, acordando la intimación mediante cartel publicado en prensa de circulación nacional (folio 41).
d) Al folio 50 cursa diligencia del 6 de agosto de 2003, suscrita por el Secretario de dicho Juzgado en el que hace constar que el 1° de agosto de 2003, se trasladó al domicilio de los intimados, a los fines de fijar el cartel respectivo.
e) Por auto del 26 de agosto de 2003, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas designó como defensora ad-litem a la ciudadana MILAGROS COROMOTO FALCÓN, quien aceptó dicho encargo en diligencia del 29 de ese mismo mes y año.
f) Dicha abogada fue debidamente citada y como consta al folio 61 del expediente, presentó escrito en su condición de defensora judicial de CORPORACIÓN FUNDALÚ, C.A. y NICOLÁS SEBASTIÁN GENGENBACH HENNIG, en el cual dio contestación a la demanda incoada en contra de sus representados, en los siguientes términos:

“…PRIMERO: Desde la oportunidad en que acepté el cargo de defensor judicial de la parte demandada recaído en mi persona, procedí a realizar múltiples gestiones tendientes a entablar comunicación con mi representada, a fin de recabar la información necesaria para poder preparar la mejor defensa posible, en pro de sus intereses.
SEGUNDO: Ahora bien, es el caso ciudadano Juez, que a la presente fecha no he tenido comunicación alguna con la parte demandada en este proceso, siendo que dicha circunstancia me ha impedido contar con información distinta de la que emerge de la actas procesales que conforman este expediente.
TERCERO: Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, a todo evento niego, rechazo y contradigo en todas sus partes, tanto los hechos narrados en el libelo de la demanda, como la adecuación de las normas jurídicas invocadas en el mismo, como fundamento de la acción ejercida.
Finalmente solicito que este escrito sea sustanciado conforme a derecho, declarando improcedente la demanda incoada en contra de mi representada”.
En este sentido cabe recordar lo establecido por esta Sala en sentencia de 26 de enero de 2004, caso Roraima Bermúdez Rosales, en cuanto a los deberes de un defensor ad-litem:
“Para decidir, la Sala observa:
El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).
La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.
Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.
2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.
Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.
Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo...”

La doctrina de la sentencia transcrita se refiere en particular al juicio ordinario, pero ella es parcialmente aplicable al procedimiento monitorio.
Como garantía del derecho de defensa del demandado que no puede ser intimado al pago personalmente, se le nombra un defensor con quien se entenderá la intimación.
Tal defensor no podrá realizar una actividad distinta dentro del proceso de ejecución de hipoteca, que oponerse por las causales taxativas del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo que lo obliga en la mayoría de los supuestos de oposición a recabar prueba escrita de manos de sus defendidos.
En consecuencia, la sola oposición simple y genérica, como la que adujo la defensora ad-litem en este caso, no produce ningún efecto jurídico, aunque demuestra -a juicio de esta Sala- su intención de cumplir.
Por otra parte, señaló la defensora ad-litem que no pudo contactar a los demandados (folio 61 y su vuelto), lo que constituye una declaración sobre un hecho negativo.
No tiene motivos la Sala para rechazar la afirmación de la defensora, máxime cuando en autos constaba la dirección de los demandados, y la declaración del alguacil que en esa dirección fue fijado el cartel de intimación, correspondiendo al defendido que se supone conocía la existencia de la causa, demostrar la falsedad de la misma, lo que no sucedió.
Es por ello, que esta Sala estima que la defensora ad-litem obró con la diligencia debida, al dar contestación a la demanda y solicitar se declarara su improcedencia, y la falta de ejercicio de la oposición legalmente prevista no puede atribuírsele a ella, razón por la cual la decisión impugnada, estuvo ajustada a derecho, al declarar firme el decreto intimatorio, toda vez que la contestación a la demanda no puede ser entendida como la oposición prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y al no haber efectuado los intimados dicha oposición ni tampoco acreditado el pago, la consecuencia era la ejecución de lo intimado.
Por lo tanto, no estando el fallo impugnado en ninguno de los supuestos de procedencia para su revisión, considera esta Sala que la misma en nada contribuiría a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, más bien, de los alegatos del solicitante lo que se evidencia es una disconformidad con la decisión impugnada, al ser ésta contraria a sus intereses; en consecuencia, se declara no ha lugar a dicha solicitud, y así se decide.”

En virtud de lo anterior, se observa que en el procedimiento de ejecución de hipoteca no basta con la manifestación pura y simple de oponerse a la intimación, sino que es necesaria que dicha oposición sea fundada en alguna de las causales señaladas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Al no haber en el presente caso oposición a la ejecución de hipoteca, y al no lograr demostrarse el pago ni nada que favorezca a la parte ejecutada, este Tribunal le es forzoso declar definitivamente firme el decreto intimatorio de fecha 20 de mayo de 2014. Así se decide.-
- V -
DISPOSITIVA
Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara definitivamente firme el decreto intimatorio dictado en el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca, en fecha 20 de mayo de 2014. Así se decide.
Regístrese, Publíquese, Notifíquese y Déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los once (11) días del mes de junio de dos mil quince (2015).
EL JUEZ,
Abg. LUIS R. HERRERA GONZÁLEZ
EL SECRETARIO,
Abg., JONATHAN MORALES
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ___________p. m.-
EL SECRETARIO

JONATHAN MORALES.

Asunto: AP11-M-2014-000172