REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 11 de junio de 2015 205º y 156º ASUNTO: AH13-X-2015-000038 PARTE DEMANDANTE: Ciudadana AMELIANA VIZCAYA ESPINOZA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-5.312.816, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 36.826, actuando en su propio nombre y por sus propios derechos. PARTE DEMANDADA: Ciudadana MARÍA DE LOS REYES GÓMEZ CASTILLA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.130.927. MOTIVO: Intimación De Honorarios Profesionales. I Vista la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte demandante, en el escrito libelar, este Juzgado a los fines de pronunciarse respecto de la procedencia de la misma observa. La parte actora, señala en relación a la medida peticionada que: “… de conformidad con el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, demostrado como se encuentra con los hechos expuestos y las copias anexas la presunción de un buen derecho (FUMUS BONIS IURIS), amén que es la propia Ley de Abogados que en su artículo 22 consagra el derecho de cobrar honorarios profesionales, así como la posibilidad que se haga ilusoria la ejecución del fallo, bien por el transcurso del tiempo o que la propia demandada pueda insolventarse para no cumplir, lo cual emana del solo hecho de haber revocado el poder de forma intempestiva, después de haberse realizado el estudios del caso, todos los cálculos, sus respectivas diligencias e introducido e iniciado el procedimiento judicial, escondiéndose, negándose a contestar llamas, correos electrónicos y cualquier medio de comunicación posible, (PERICULUM IN MORA) es por lo que solicito al Tribunal DECRETE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el sesenta y dos por ciento de los derechos sucesorales y de propiedad que le corresponden a la obligada al pago de honorarios, sobre el inmueble propiedad de la SUCESIÓN ANTONIO ARANGUREN LERNER, tal y como se desprende del documento de propiedad a nombre del de cujus ANTONIO ARANGUREN LERNER,…” “…Dicho inmueble está constituido por un apartamento destinado a vivienda distinguido con el Número y raya 111-A, situado en el piso 11 de la Torre “A” del edificio Residencias Camino Real, constituido sobre la parcela Nº 5 de la Urbanización Las Mesetas Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, Código Catastral Nº 15332A1261104011111. El apartamento tiene una superficie aproximada de de doscientos sesenta y siete metros cuadrados (267 m2) siendo sus linderos particulares los siguientes: Norte: con fallada norte del Edificio y hall de ascensores; Sur: con fachada sur del edificio; Este: con fachada Este del Edificio. Y Oeste: con las escaleras generales del Edificio, hall y foso de ascensores, fachada interna y con el apartamento 112-A y se encuentra suficientemente determinado en el documento de condominio del Edificio “Residencias Camino Real”, protocolizado en la oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 8 de Junio de 1978, bajo el Nº 1, folio 1, tomo 43 del protocolo primero y en su aclaratoria registrada en la misma oficina en fecha 18 de julio de 1978, bajo el Nº 14, folio 49, tomo 24, Protocolo Primero. Al inmueble le corresponde en propiedad dos (2) puestos de estacionamiento de vehículo y un cuarto maletero, los cuales se encuentran distinguidos con el Nº 111-A y están ubicados en el Tercer piso de la Torre “A” del edificio Camino Real. Es de advertir que tanto los puestos de estacionamiento como el maletero, antes descritos forman junto con el apartamento un solo inmueble inseparables entre si, de conformidad con lo establecido en el Artículo 2.5 del documento de condominio antes citado. Además al inmueble le corresponde otro puesto de estacionamiento de vehículo distinguido con el Nº 1-53, ubicado en el primer piso en el área de estacionamiento de la Torre “B” del edificio Residencia Camino Real. Al inmueble le corresponde sobre los deberes y cargas comunes del condominio un porcentaje de un entero con sesenta y cinco centésimas por ciento (1,75%) según se evidencia del Documento de Condominio…” II Ante tal pedimento considera pertinente quien suscribe indicar lo establecido por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, donde indicó lo siguiente: “…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem… El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar… Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad… Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”. De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. En este sentido, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama." Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto. Así, para la procedencia de una medida cautelar, tal como lo disponen los dispositivos señalados, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y, b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva, debiendo “el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones”. Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el Juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así lo ha sostenido la Sala Civil del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 00287 de fecha 18-4-2006 en la que estableció lo siguiente: “(…omisis…) Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez, más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los elementos esenciales para su procedencia… Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión…”. (Negrilla, cursiva y subrayado del Tribunal). Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito al caso que nos ocupa es forzoso concluir que en el presente caso, este Tribunal, con el propósito de verificar si están dadas las citadas condiciones de las cuales depende en definitiva la facultad de decretar la medida cautelar solicitada, debe proceder a revisar prima facie las pruebas acompañadas por el requirente, no sin antes dejar establecida la premisa de que la parte contra quien puede obrar la misma debe considerarse amparada por la presunción de buena fe en todos sus actos, a menos que se demuestre lo contrario, y que, en tal sentido, no ejecutará ninguna conducta violatoria del cuidado debido a los bienes fundamentales necesarios para garantizar las resultas del juicio y responder, en cualquier circunstancia, por el cumplimiento de la sentencia. En tal sentido sostiene quien suscribe que no deberá ser decretada una medida judicial como la solicitada, si no aparece comprobada la supuesta mala fe que la actora atribuye a la demandada, sin sustentación alguna que permita deducir una amenaza cierta de que éste pueda observar una conducta censurable orientada a impedir la ejecución de la sentencia. Es inobjetable que no basta hacer valer tal posibilidad mediante un simple alegato, pues se requiere acreditar el peligro de infructuosidad, a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por disponer dicha norma que se deberá acompañar con la solicitud “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Siendo el caso que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585 de Código de Procedimiento Civil), debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que la parte actora se limitó a señalar la supuesta existencia de una presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, sin establecer de donde nacen tales circunstancias, puesto que se limitó a indicar que existía riesgo de insolventarse de la demandada, sin aportar a los autos prueba alguna que permita inferir a quien suscribe que existe tal posibilidad. III Por las razones expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA la medida preventiva solicitada por la parte actora. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Once (11) días del mes de Junio del año 2015. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. EL JUEZ LA SECRETARIA DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS Abg. DIOCELIS PÉREZ BARRETO En la misma fecha de hoy, siendo las 10:11 a.m., previo de anuncio de ley, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA Abg. DIOCELIS PÉREZ BARRETO Asunto: AH13-X-2015-000038 JCVR/DPB/ day.-