TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº AP71-R-2015-000347 (9255)

PARTE ACTORA: VERONICA CERDA DE SPINELLI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 11.234.085, actuando en su carácter de apoderada del ciudadano ANTONIO SPINELLI CASALE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.163.280.
APODERADOS JUDICIALES: ALEJANDRO GUZMÁN GUZMÁN y LUISA FLORES DE REYES, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.078 y 21.238, en su mismo orden.
PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL NELLY MARC INVERSIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de Octubre de 1988, bajo el Nº 8, Tomo 33-A-PRO.
APODERADO JUDICIAL: JUAN FRANCISCO COLMENARES TORREALBA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 74.693.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA (MEDIDA CAUTELAR)
DECISION APELADA: SENTENCIA DE FECHA 28 DE ENERO DE 2015, DICTADA POR EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
-PRIMERO-
ANTECEDENTES
Conoce de la presente causa esta Superioridad, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 28 de Enero de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró lo siguiente:
“Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
ÚNICO: SE NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la abogada LUISA TERESA FLORES DE REYES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.238, quien actúa en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, por cuanto dicha solicitud no reúne los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es el Fumus boni iuris y el Periculum in mora.-“

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución del expediente, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior, el cual fijó los lapsos legales que establecen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 22 de Abril de 2015. Y, estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa:
Fijada la oportunidad legal por esta Superioridad para que las partes presentaran sus informes respectivos, ambas partes hicieron uso de ese derecho.
Alega la representación judicial de la parte accionante en su escrito de informes que fue delirada la disolución de la empresa NELLY MARC INVERSIONES C.A. Que se pasó a considerar el punto único de la convocatoria, y el señor MARCO SPINELLI MARMO, expuso a los presentes que el período de duración de la empresa venció el 28 de Octubre de 2008, y por efecto del mando contenido en el ordinal 1º del artículo 340 del Código de Comercio, debe declararse disuelta la sociedad de comercio NELLY MARC INVERSIONES, C.A., moción que fue aprobada por el representante del accionista y se procedió a designar como liquidadora a la señora ADRIANA MARMO PAGANO, quien de inmediato aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente. Que la Asamblea le ordenó a la liquidadora, que verificados previamente los pasivos, se procediera a transferir todos los activos de la empresa a su única accionista INVERSIONES TEGGIANO, C.A. Que posteriormente en el informe presentado como liquidadora de NELLY MARC INVERSIONES, C.A. manifestó que la adjudicación del inmueble a la empresa INVERSIONES TEGGIANO, C.A., tendría lugar una vez que se lleve el documento de adjudicación a la Oficina Subalterna de Registro respectivo. Que la ciudadana ADRIANA MARMO PAGANO, obró falsa y maliciosamente, violando los artículos 340 y 350, ordinales 1 y 4 del Código de Comercio, al no declarar las deudas, cargas ni pasivos de cualquier naturaleza que sean y recibir los libros, correspondencias y papeles de la sociedad. Que cuando ella manifiesta que ha examinado todas y cada una de las cuentas de la empresa así como los libros de la compañía, tiene entonces que mencionar las cargas, los derechos y obligaciones contenidas en el contrato de comodato, el cual se mantiene vigente con toda su fuerza y vigor, mientras se mantenga vivo el ciudadano ANTONIO SPINELLI CASALE. Que el inmueble dado en comodato en forma vitalicia, es un pasivo de la empresa no declarado por la liquidadora y así debe ser transferido a la empresa INVERSIONES TEGGIANNO, C.A., sin embargo fue vendido por el codemandado ENRIQUE APONTE VILORIA. Que para que una medida preventiva sea o pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor alegado por la parte y una certera justificación como los disponen las normas, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios probatorios traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que señala la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas de inmediato a los fines de evitar que sea vendido nuevamente el inmueble objeto de la presente acción. Que en el presente caso fueron aportados a los autos los medios probatorios donde existe el riesgo manifiesto que no se pueda garantizar las resultas del presente juicio pues como ha quedado establecido el inmueble que fue vendido fraudulentamente, pudiera en cualquier momento salir del patrimonio de la demandada al ser transferido a la empresa adjudicada INVERSIONES TEGGIANO, C.A., quedando ilusoria la ejecución del fallo, donde se ha recurrido a la justicia a los fines de que se decrete la nulidad de asamblea que se solicita, para poder incoar la partición respectiva a posteriori. Que a pesar de lo anterior el A quo se abstuvo de decretar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble, por considerar que no estaban satisfechos el segundo requisito para su procedencia. Que dentro de los juicios de nulidad de venta la medida de prohibición de enajenar y gravar trasciende su finalidad asegurativa, del resultado práctico de la ejecución forzosa, y cumple, al igual que en la ejecución de hipoteca una función conservativa de la cualidad del litigante a los fines jurídicos de la sentencia. Que en consideración a los argumentos de hecho y de derecho, sea revocado el fallo dictado en fecha 28 de Enero de 2015, y se declare con lugar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, con todos los pronunciamientos de ley.
Por su parte la representación judicial de la parte demandada, alegó en su escrito de informes que el régimen cautelar se define en función de otorgar a quien lo solicite la protección del derecho que se deduce, a objeto de que esa pretensión no quede ilusoria, si es que la sentencia definitiva le otorga al peticionario el derecho que pretende. Que es muy concreta la norma cuando exige condiciones específicas que deben ser cumplidas, a objeto de que ese derecho en discusión no pueda ser burlado. Que es claro que el derecho que se pretende debe estar debidamente sustentado mediante prueba suficiente y conducente, capaz de constituir presunción grave de su procedencia. Que si esos supuestos concretamente exigidos no se encuentran satisfactoriamente cumplidos mediante la prueba a la que aluden, la medida no puede ser otorgada, tal es el caso de la decisión recurrida la cual examina de manera extensa esos supuestos y con vista de los mismos el Juez de Instancia declaró su improcedencia, que ahora la peticionante impugna mediante la apelación propuesta y que se sustancia. Que el bien propiedad de su representada, fue transferido legalmente a la compañía de comercio INVERSIONES TEGGIANO, C.A., según consta de documento protocolizado en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 15 de Diciembre de 2014, Asiento Registral Nº 2014.1189, del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.15672, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2014. Que el bien sobre el cual se pide la medida no está en el patrimonio de la demandada, razón por la cual la medida garantista que se solicita, aparte de que no tiene justificación alguna, carece de objeto, porque el bien en cuestión no es objeto de ningún gravamen dentro de éste procedimiento. Que el instrumento que se invoca y acompaña para soportar la medida en cuestión carece de la eficacia jurídica que la ley requiere, pues se trata de un contrato de comodato que por su naturaleza es gratuito y no constituye carga económica alguna para quien generosamente lo otorga. Que en el caso bajo examen, la prueba que acompañó la solicitante es inidónea e insuficiente y por ello la negativa del Tribunal de Instancia debe ser ratificado. Por último, arguyó que la cautelar en cuestión no procede, según las razones que expone la interlocutoria recurrida, y tampoco ahora porque el bien sobre el cual se persigue esa medida no está en el patrimonio del demandado, razón por la cual pidió se desestimara la apelación declarándola improcedente.
-SEGUNDO-
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
Antes de pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada por el A quo en fecha 28 de Enero de 2015, debe esta Juzgadora de Alzada hacer las siguientes consideraciones acerca de las medidas cautelares de conformidad con lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, a saber:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece cuales son los extremos que deben cumplirse para que sea decretada la cautela solicitada, indicando que:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Es así que la indicada norma hace referencia a los extremos legales para que pueda decretarse cualquier medida cautelar de las previstas en el Código Civil Adjetivo, a saber: 1) Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y 2) Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris). Tal cual como lo indica el autor patrio, Dr. RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra “Medidas Cautelares”, en el capítulo ateniente al Decreto de la Medida, donde precisa que los supra indicados extremos se constituyen en Requisitos de la Vía de Causalidad, los cuales a su entender imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a las medidas solicitadas con fundamento en la Vía de Caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante.
Ahora bien, respecto a la primera precisa que:
“El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las cuales intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. En el CPC derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza en el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibición de enajenar y gravar. El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (sumaria congnitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus boni iuris, fumus periculum in mora. Ciertamente el art. 585 CPC establece que el juez decretara las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Por lo que, para el decreto de la medida cautelar solicitada, deberá el Juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña al derecho a reclamar tal cautela.
En el caso de marras, la solicitante de la medida cautelar precisó en su escrito libelar que: (…Omissis…) “En esas circunstancias y por cuanto no aparece registrado en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta, el documento de COMODATO a favor de comodatario Antonio Spinelli Casale, ni el tomo, número, libro y protocolo respectivo, oponible a terceros, respetuosamente pido que para salvaguardar, preservar y defender los derechos de mi mandante y para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, se dicte una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble, propiedad de la empresa Comodante, constituido por una planta SOTANO, destinado para cuarenta y cinco (45) puestos de estacionamientos y un local para depósito ubicado en el CENTRO COMERCIAL LA TAHONA, construido sobre una parcela de terreno con un área aproximada de DOS MIL QUINIENTOS VEINTE Y OCHO METROS CUADRADOS (2.528,00 Mts2), distinguida dicha parcela con el No. 66, situada con frente principal a la Calle La Solera del sector TA-3, de la Urbanización La Tahona, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORESTE: en seis (6) tramos rectos que miden cuatro metros con setenta y un centímetros (4.71 mts), veinte metros con siete centímetros (20,07 mts), once metros con setenta y cuatro centímetros (11,74 mts), once metros con setenta y ocho centímetros (11,78 mts) y trece metros con sesenta y siete centímetros (13,67 mts) con la Calle La Solera; SURESTE: en veintiocho metros con sesenta y siete centímetros (28,67 mts) con la parcela No. 67; SUROESTE: en sesenta y seis metros con setenta y cinco centímetros (66,75 mts) con la Plaza Pública de la Urbanización; NOROESTE: en cuatro tramos rectos que miden: doce metros con doce centímetros (12,12 mts), once metros con noventa y cuatro centímetros (11,94 mts), once metros con treinta y siete centímetros (11,37 mts) y diez metros con ochenta y tres centímetros (10,83 mts) la Avenida La Tahona.- Los puestos de estacionamiento para vehículo están enumerados del Uno (01) al cuarenta y cinco (45), tienen una superficie de doce metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (12,50 Mts) cada uno aproximadamente se encuentran dispuestos de izquierda a derecha en número progresivo uno al lado del otro y bordeando los muros de sostenimiento de la edificación No. 15. Sus linderos particulares están determinado en el título de adquisición de la propiedad según documento otorgado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, con fecha 15 de diciembre de 1988, anotado bajo el No. 48, Tomo 44 del Protocolo Primero, que damos aquí por enteramente reproducidos. Fundamento dicha medida de prohibición de enajenar y gravar en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…).”
Siendo así, la solicitante requiere que sea decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble señalado, tal medida de la denominada por la doctrina como típica, se encuentra establecida en el ordinal 3 del artículo 588, Capítulo I, Disposiciones Generales, Título I, De las Medidas Preventivas, Libro Tercero, Del Procedimiento Cautelar y de otras incidencias del Código de Procedimiento, el cual establece:
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles.
2º El secuestro de bienes determinados.
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectiva y resultado de la medida que hubiere decretado.” (…)

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 544 de fecha 27 de Julio de 2006, con ponencia de la Magistrado YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, precisó:
“Al respecto, la Sala, en sentencia Nº RC. 00164 de fecha 2 de mayo de 2005, caso Ida Arleo contra Constructora Frocep, expediente Nº 04-749, estableció lo siguiente:
“…lo que sí establece esta doctrina es la obligatoriedad para el Juez de fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, dado que el hecho de decretar una medida preventiva, puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra.
Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el ad quem no expresó los motivos en que fundamentó la existencia del periculum in mora y el fumus bonis iuris en la presente causa, para así poder ordenar que se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar en su fallo, razón por la cual ciertamente infringió el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.”
En efecto, las Medidas Cautelares restringen el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes. Siendo la propiedad un derecho constitucional relativo, es claro que toda medida preventiva o ejecutiva que lo afecten, deben ser razonada con clara enunciación de los fundamentos de hecho que constituyen los extremos previstos en la Ley para la procedencia de tal ostentación. En la variedad, estos extremos son: los dispositivos que el Juez determina para extraer la presunción grave de la existencia de la existencia del hecho que se reclama, y copulativamente los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautela haga ilusoria la ejecución del fallo.”

Tal potestad se desprende de la verificación de la existencia de los requisitos previamente indicados, los cuales deben coexistir de forma coetánea y concomitante para que pueda proceder el decreto de medida cautelar solicitado. Es así que el sentenciador tiene el deber de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar la prueba que aporta como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en actas, más en virtud de que las medidas cautelares típicas tienen como efecto inmediato el limitar el derecho de propiedad de los demandados, privándolos de alguno de los atributos inherentes a tal institución.
Establecido lo anterior, es necesario precisar que tal decreto de medida cautelar es potestativo del Juez, tal como lo determinó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 414 de fecha 13 de Junio de 2007, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, donde indicó:
“El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”
“La norma transcrita pauta “…El Tribunal puede decretar,…”, sin importar el estado o grado en el que se encuentre la causa, esto es, tiene facultad para dictar las preindicadas medidas preventivas, siempre que estén cumplidos los extremos legales indicados en dicha norma, es decir, que estén probados el periculum in mora y el fumus boni iuris.”

En este orden de ideas, con respecto a la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al tratar el tema por vez primera con la entrada de la novísima constitución, en sentencia número 708, de fecha diez (10) de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció acerca de su naturaleza y alcance que:
“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados”.
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”.
“La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”.
Finalmente, la sentencia Nº 2212 de la indicada Sala, de fecha 9 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, estableció:
“Advierte la Sala que una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 26 de la Constitución, consiste en el derecho de que las decisiones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento jurídico, lo que significa que las decisiones se ejecuten en sus propios términos, el respecto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas. Si se permite que el fallo se incumpla se convertiría a las decisiones judiciales y al reconocimiento de derechos que ellas comportan en meras declaraciones de intenciones.”

Establecen estos fallo, que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva es una garantía jurisdiccional que tiene su razón de ser en el principio de la justicia, la cual debe ser expedita, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles, en la búsqueda de la resolución del mal social, haciendo uso para ello de las normas procesales civiles, con respecto a las formas esenciales en que deben realizarse los actos y sujeción del Juez a la verdad y a las normas jurídicas, respetando el derecho a la defensa y a la igualdad entre las partes en el proceso, contenidas en los artículos 7, 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, reforzadas en los artículos 2, 3, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ratifican estos preceptos e instituyen la garantía a una Tutela Judicial Efectiva, para configurar así el cumplimiento de la función de impartir justicia que pesa en el Estado, impregnando con ese accionar justo a todo el ordenamiento jurídico y consolidar como uno de los objetivos principales del Poder Judicial, la materialización de la paz social.
En ese orden de ideas, el derecho a una Tutela Judicial Efectiva se encuentra contenido en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, el cual instituye:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Es así que, tal como la precisa la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 269 de fecha veinticinco (25) de abril de 2000, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva contiene en sí, tres (3) derechos de los justiciables, a saber: 1º El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia (Tribunales de la República), para hacer valer sus derechos e intereses, ya sean los propios o los colectivos o difusos; 2º La tutela judicial efectiva de sus derechos, la cual se traduce en el respeto a la garantía a un debido proceso y a ejercer su derecho a la defensa, el cual se desarrolla en extenso en el artículo 49 Constitucional; y, 3º El derecho a una pronta y oportuna decisión, la cual va a depender evidentemente de los actos desplegados por las partes, al impulsar el proceso y cumplir con sus cargas, y de los actos que el juez como director del proceso realice para que se materialice efectivamente dicho fallo, encontrándose dentro de estos actos de impulso de parte, la solicitud de medidas cautelares cuando estos consideren que se corre el riesgo de que el fallo quede ilusorio y la declaratoria de las mismas que el juez haga en uso de su poder cautelar, cubiertos los extremos de ley.
Así las cosas, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva opera a favor de todos los justiciables, sin excepción respecto a persona o solicitante, al incluir en su conjunto varios derechos, entre los que se encuentra, el que el justiciable obtenga una oportuna y pronta respuesta a su pretensión, incluye no sólo a la resolución del fondo del asunto, sino a todas y cada una de las peticiones o solicitudes que incidentalmente se presenten en el decurso de la causa, entre ellas la solicitud de medidas cautelares planteadas por la parte demandante, la cual debe ser estudiada por el juzgador, quien en uso de su poder cautelar, la decretará o negará, con fundamento al cumplimiento a los requisitos legales o extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y no sean contrarias al Orden Público y a las Buenas Costumbres.
Una vez realizadas las anteriores consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, pasa esta Juzgadora de Alzada a analizar la presencia y comprobación de los requisitos exigidos por la norma procesal en comentarios de la siguiente manera:
1º Fumus Boni Iuris: La parte demandante alegó en su escrito, de donde considera deviene el humo del buen derecho que le asiste, al indicar que exige la nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 30 de Junio de 2011, en la cual se declaró la disolución de la sociedad mercantil NELLY MARC INVERSIONES, C.A.
Ahora bien, observa este Tribunal Superior, que los elementos probatorios aportados por la parte demandante no son suficientes para demostrar la existencia del requisito referente al fumus boni iuris, ya que de comprobarse admisiblemente el derecho deducido en el momento de emitirse la sentencia respectiva, servirá la ejecución del fallo bajo los parámetros establecidos en el artículo 526 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que la parte accionante haga eficaz el derecho que exige, por lo que a juicio de esta Juzgadora de Alzada no se cumplió el requisito del fumus bonis iuris, y así se decide.
2º Periculum in mora: Indicó la parte demandante en su libelo de demanda de que existe el riesgo manifiesto que no se pueda garantizar las resultas del presente juicio, ya que el inmueble fue vendido fraudulentamente, en cualquier momento pudiera salir del patrimonio de la demanda al ser transferido a la empresa adjudicada INVERSIONES TEGGIANO, C.A.
En este sentido, observa este Tribunal de Alzada, que los elementos probatorios traídos a los autos, constituidos por las Actas de Asamblea de fecha 30 de Junio y 7 de Noviembre de 2011, documento de propiedad del inmueble debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 15 de Diciembre de 1988, bajo el Nº 48, Tomo 44, Protocolo Primero, y contrato de comodato suscrito el 30 de Octubre de 1992, ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando autenticado bajo el Nº 28, Tomo 106 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, instrumentos éstos que son acogidos por este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, no ponen en evidencia el riesgo manifiesto de que se haga dispendiosa la situación de la parte accionante al momento de ejecutarse la sentencia, por lo que a juicio de esta Juzgadora de Alzada no se cumplió el requisito del periculum in mora, y así se decide.
A modo de conclusión, determina esta Superioridad que en caso bajo examen, la demandante no cumplió con su carga procesal de indicar y demostrar la existencia del humo del buen derecho que la asiste (Fumus boni iuris) y el peligro en la mora (Periculum in mora), extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en los términos indicados en el presente fallo, y así se declara.
Es de advertir, que la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de informes presentado ante este Juzgado Superior, consignó copia simple del documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 15 de Diciembre de 2014, quedando inscrito bajo el Nº 2014.1189, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.15672, y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014, del cual se desprende que la ciudadana ADRIANA MARMO PAGANO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.171.150, actuando con atribuciones delegadas por la liquidadora instituida de la Compañía NELLY MARC INVERSIOENS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de octubre de 1988, bajo el Nº 8, Tomo 33-A, adjudicó el inmueble de marras a la sociedad mercantil INVERSIONES TEGGIANO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de Noviembre de 1990, bajo el Nº 35, Tomo 65-A.
Ahora bien, observa esta Juzgadora de Alzada, que el inmueble sobre la cual la parte demandante pide la cautela, es propiedad de un tercero que no es parte en el presente juicio, la Sociedad Mercantil INVERSIONES TEGGIOANO, C.A., por lo que mal puede este Tribunal Superior ordenar el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de marras, ya que se vería limitada la propiedad del bien que no forma parte del patrimonio de la demandada, sino que pertenece como ya se señaló, a un tercero que nada tiene que ver con el presente proceso, y en consecuencia, se le estaría vulnerando su derecho a la propiedad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
-TERCERO-
DISPOSITIVO
Por lo antes expresado, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO CIVIL, MERCAMTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 28 de Enero de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido con la imposición de las costas del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese, Déjese Copia Certificada y Remítase el presente expediente en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de Junio de Dos Mil Quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZA
NANCY ARAGOZA ARAGOZA. LA SECRETARIA,

NELLY B. JUSTO

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

NELLY B. JUSTO

EXP. N° AP71-R-2015-000347 (9255)
NAA/NBJ/Damaris.