TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, treinta (30) de junio de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2014-002738

PARTE ACTORA: LYD CATHERINE MARCANO ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 17.961.422.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MIGUEL PEREZ DAVILA y JOSE ANDRES RAUSEO ZERPA, abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los N° 12.539 y 14.431, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS PQC, S.C., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital Caracas, en fecha 14 de octubre de 2005, bajo el N° 11, Tomo 03, Protocolo Primero.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: OLEARY CONTRERAS CARRILLO, ALFREDO D´ASCOLI CENTENO, CAROLINA HIDALGO FIOL y JESUS ALI PARRA PARRA, abogados en ejercicios e inscritos en el IPSA bajo los N° 53.920, 59.308, 112.357, 209.722, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA: Definitiva

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 09 de octubre de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana LYD CATHERINE MARCANO ROMERO contra de la entidad de Trabajo PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS PQC, S.C.

Estando en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II
DE LOS ALEGATOS

En su escrito libelar la parte actora alega que comenzó a prestar sus servicios personales para la entidad de trabajo PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS PQC, S.C. mediante un contrato de trabajo verbal por tiempo indeterminado, lo cual evidencia la ausencia total de contrato individual de trabajo escrito, desde 03 de enero de 2011, desempeñándose en el cargo de Enfermera Instrumental, hasta el 17 de julio de 2013, fecha en la cual renunció a su cargo. Durante la relación de trabajo indica que devengó un sueldo mensual promedio de Bs. 10.774,33, equivalente a 359,14 diarios, salario que consistía en guardias en los quirófanos de distintas clínicas privadas de la ciudad de Caracas, quienes contrataban a la entidad de trabajo demandada. Señala que la jornada de trabajo descrita en el escrito de demanda, permite determinar que la trabajadora laboraba 96 horas semanales, en lugar de 40, por lo cual si restamos 96 horas trabajadas menos 40 horas que es el máximo permitido por la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, nos arroja una cantidad de 56 horas extraordinarias semanales. Y si multiplicamos 56 horas extraordinarias por 130 semanas que duró la relación laboral, arroja un total de 7.280 horas extraodinarias causadas. Asimismo, señala que de esas 96 horas de trabajo semanal, 36 horas nocturnas, que si las multiplicamos por las 130 semanas que tuvo la relación laboral nos arroja un total de 4680 horas nocturnas trabajas.

Por otra parte, indica que vista la ausencia de contrato individual de trabajo escrito, solicita que se consideren los efectos de la presunción de certeza contenida en el artículo 58 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras. Asimismo, con vista al desconocimiento de la relación laboral por parte de la demandada, la misma no ha dado cumplimiento a los derechos laborales establecidos en la legislación antes mencionada, razón por la cual procede a demandar los siguientes conceptos:
 Prestación Sociales; por la cantidad de Bs. 105.823,90. (Se demandada éste por ser mayor al establecido en el literal C del art. 142 de lottt)
 Indemnización por Despido Injustificado; por un total de Bs. 105.823,90.
 Intereses; por un monto de Bs. 5.270,54.
 Utilidades de 2011; por un monto de Bs. 34.887,00.
 Utilidades de 2012; por un monto de Bs. 34.887,00.
 Utilidades fraccionadas 2013; por un monto de Bs. 17.443,50.
 Vacaciones 2011-2012, por un monto de Bs. 8.721,75.
 Vacaciones 2012-2013, por un monto de Bs. 9.303,20.
 Vacaciones fraccionadas 2013, por un monto de Bs. 4.942,33.
 Bono Vacacional 2011-2012, por un monto de Bs. 8.721,75.
 Bono Vacacional 2012-2013, por un monto de Bs. 9.303,20.
 Bono Vacacional fraccionado 2013, por un monto de Bs. 4.942,33.
 Horas extras diurnas, por un monto de Bs. 490.235,20.
 Horas extras nocturnas, por un monto de Bs. 273.124,80.
 Días de descanso, por la cantidad de Bs. 75.588,50.
 Bono de Alimentación, por la cantidad de Bs. 41.730,00

Resultando la cantidad total demandada de Bs. 1.230.748,86, más la indexación o corrección monetaria.

La parte demandada presentó oportunamente el escrito de contestación, en el cual negó la supuesta relación laboral alegada por la actora, pues la naturaleza jurídica de la entidad de trabajo hoy demandada es la de una Sociedad Civil, ello de conformidad con el artículo 1.649 del Código Civil, donde se indica que en los contratos de sociedad, los socios y asociados podrán contribuir con su propia industria para la realización de un fin económico común. Es así como señala que la ciudadana LYD MARCANO, se asoció a la hoy demandada, e inició efectivamente su participación en las asambleas celebradas, es por lo que visto que las sociedades implican una relación contractual entre dos o mas personas que se caracteriza por cinco elementos que se diferencian de los otros contratos, los cuales se describen en el referido escrito, siendo su aporte a la sociedad su industria, lo que se encuentra debidamente definido en sus estatutos, específicamente el a cláusula tercera, donde se hace clara referencia a la prestación de servicio de Enfermería que ofrece esta sociedad y de las personas que la integran. Indica igualmente, que en lo que respecta al horario, la hoy accionante, al actuar en la sociedad en su condición asociada, no se le imponía un horario ni una guardia presencial o no, pues no se encontraba sujeta a subordinación alguna para atender los requerimientos de la sociedad, ya que ella bajo su libre albedrío y un consenso con el resto de las asociadas, decidía sobre su participación dentro de las intervenciones quirúrgicas que se encontraban previamente programadas. Y es así como resulta necesario establecer que en cuanto a las ganancias que percibe la sociedad demandada, son divididas entre todos y cada uno de los asociados que la conforman, una vez facturados sus servicios a los distintos centros asistenciales que fungen como clientes, y descontados todos los gastos administrativos y operacionales que se hayan generado.

Es por todo lo antes expuesto que niega, rechaza y contradice, la jornada laboral demandada, así como los conceptos y cantidades por horas extraordinarias y horas nocturnas, asimismo, niega, rechaza y contradice el salario mensual promedio alegado, y que en fecha 17 de julio de 2013, la hoy accionante renunciara. En este orden de ideas, niega, rechaza y contradice que se adeuden los conceptos referidos a las prestaciones sociales, indemnizaciones sociales, intereses sobre prestaciones, utilidades, vacaciones, bono vacacionales, horas extras nocturnas, horas extras diurnas, bono alimenticio y demás conceptos reclamados por la demandada, por tales motivos solicita se declare sin lugar el libelo de demanda.

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio reprodujo todos los alegatos y conceptos demandados en el libelo de la demanda.

La representación judicial de la parte demandada, en la audiencia de juicio, reprodujo en este acto, sus defensas y alegatos expuestos en el escrito de contestación de la demanda.

CAPÍTULO III
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Dada la pretensión deducida y las defensas opuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia en el presente juicio se limita en determinar la naturaleza de la relación que une a la hoy accionante con la sociedad mercantil demandada y en tal sentido, verificar la procedencia o no del pago de los demás conceptos demandados, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.
CAPÍTULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

“La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.”

La referida definición sobre la sana crítica ha sido ratificada en diversas sentencias, entre las cuales cabe destacar las sentencias Nro. 1448 y Nro. 1183 de la Sala de Casación Social de fechas 04 de julio de 2007 y 27 de octubre de 2010.

Pruebas promovida por la parte actora:
Documentos:
-Insertos a los folios desde el dos (02) al tres (03) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta documento privado suscrito por la sociedad civil demandada y la hoy accionante, en el cual celebran un convenio de la manera como se va a regir la prestación de servicios, mediante asociados que contribuyen con su propia industria como profesionales de la enfermería independientes, especializados en instrumental quirúrgico; cada uno aporta en cantidades iguales para gastos; nombrando una junta administradora que le corresponde un ingreso distinto por su gestión mensual como administrador; recibiendo honorarios profesionales con presentación de factura profesional al final de cada mes de acuerdo al monto bruto a lo cual le será deducido los conceptos por mantenimiento de gastos comunes, así como también el Impuesto sobre la renta, en tal sentido, les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Correspondiendo a esta Juzgado determinar la verdadera relación existente entre las partes. Así se establece.-
-Inserto al folio siete (07) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, riela constancia emitida por la empresa demandada donde señala que la ciudadana LYD MARCANO forma parte de la sociedad civil PQC, desde el 03 de enero de 2011,y que en su condición de Asociada , prestando servicios de enfermería especialmente en el área instrumental, su industria y capacidad intelectual contribuyendo de manera eficiente y responsable al desarrollo del objeto de la referida Sociedad Civil, y participando tanto en las ganancias como en las pérdidas que se obtuvieron en la prestación del servicio, en tal sentido, este Juzgado les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante corresponde a quien hoy decide determinar la relación que unió a las partes. Así se establece.-
-Inserto al folio ocho (08) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta carta mediante la cual la hoy actora decide dar por terminada la relación laboral con la empresa PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, S.C., donde se observa que la misma está suscrita por la accionante y aparece una firma de recibido conforme, a lo que la demandada indicó que tal documental se impugna por no estar debidamente firmada ni sellada por un representante de la sociedad civil demandada, y asimismo, por cuanto dicha documental puede ser susceptible de haber sido creada por la misma actora, a lo que la parte actora indicó que la persona que recibió dicha carta era quien fungía como coordinadora para el momento en se planteo la misma, por lo que insiste en su valoración, en tal sentido, este Juzgado les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Correspondiendo a esta Juzgadora determinar la verdadera relación que unió a las partes. Así se establece.-
-Cursante a los folios desde el nueve (09) al ciento diecisiete (117) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, constan facturas y comprobantes contables de pago, donde se observa las cantidades canceladas por los conceptos y en los períodos que se detallan en los mismos, este Juzgado les concede el mismo valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.

Informes:
-Del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), inserta a los folios desde el novena y ocho (98) al ciento veinticuatro (124), de la cual se puede observar las ganancias anuales en los respectivos ejercicios económicos consignados por el referido ente, este Juzgado le concede valor probatorio. Así se establece.

Testimoniales:
-De los ciudadanos: GABRIEL CUMIO y LORIE MARIA BERRIO, titulares de las cédulas de identidad N° 18.235.040 y E-84.583.255, respectivamente.
Declaración de LORIE MARIA BERRIO:
“Indicó que conoce a la ciudadana hoy accionante desde que ingresó a trabajar y a la representante de la empresa demandada, asimismo, señala que ha prestado servicio para la entidad de trabajo demandada durante más o menos 7 años, bajo la figura de socia según aparece en el acta, ejerciendo el cargo de coordinadora en la Clínica Atías y en tal sentido, indica que la ciudadana accionante no tenía libertad alguna para escoger que sala iba a prestar el servicio, asimismo, expone que la accionante prestaba servicios en la Clínica La Florida como enfermera instrumentista, e igualmente indicó que su persona fue despedida de la sociedad civil PQC, sin decir motivo alguno, sin embargo, señala que debido a un problema legal en virtud de su nacionalidad fue cambiada de su cargo de coordinadora a instrumentista. Expone que tiene más de 12 años de experiencia como instrumentista, prestando servicios en distintos servicios asistenciales en los primeros 3 años de labor. ”
Declaración de GABRIEL CUMIO:
“Indicó que conoce a la accionante ya que trabajó con ella, asimismo conoce a la demandada, ya que fue su jefa, ya que ha prestado servicios para PQC, S.C, en la Clínica La Florida durante un año y en la Clínica Atías, asimismo, indica que no tenían libertad alguna para elegir los quirófanos, pues se los asignada la coordinadora, siendo sancionado por no asistir a su trabajo, en forma de descuento en las guardia, asimismo se le cobraba los taxis del instrumentista que tuviera que asistir y dependiendo del caso se les suspendía de la clínica, cosa que nunca le ocurrió a él. En cuanto a los talonarios de facturas, los hacía PQC, pero los pagaban ellos, él indicó que aun tiene su talonario pues le fue entregado por el contador de la empresa, los cuales, eran por honorarios profesionales, pero nunca las hizo el mismo como persona. Indica que la autoridad máxima de la sociedad civil demandada es ejercida por la Sra. María Hernández. En cuanto a las asambleas de socios y asociados de PQC, S.C. indica que nunca asistió a ninguna de ellas, y ni si quiera fue convocado a ninguna de esas reuniones, sin embargo, firmaba unos libros en forma diaria que para él eran como unos libros de asistencias, donde la coordinadora colocaba el quirófano al que estaba asignado y él únicamente firmaba. Señala que ingreso a trabajar en la sociedad civil, porque una compañera le comentó que necesitaban instrumentista y comenzó a trabajar en la Clínica La Florida, sin tener claro como es la calidad de asociado en la empresa pues el realizaba funciones como cualquier laborante, cumpliendo las órdenes que se les asignaban. Señala que en las constancias de trabajo emitidas por la Sociedad Civil, la Sra. María Hernández figuraba como Directora, y a su persona se le mencionaba como instrumentista en calidad de asociado. Luego que salio de la empresa, hizo unas reclamaciones económicas sobre unas guardias que le debían, a lo que la abogada le indicó que se trataría en la reunión de socios y asociados que hasta la fecha no ha sido convocado. Finalizando su relación con Sociedad Civil demanda aproximadamente en noviembre o diciembre del año pasado.”

Al respecto, de las declaraciones antes reproducidas, este Juzgado no le concede valor pues se observa que existe interés por parte de los referidos testigos, en cuanto a las resultas de la presente causa. La primera, pues aparece como socia de la sociedad civil demandada y además manifestó haber sido despedida de la misma y el último por cuanto manifestó tener unas reclamaciones económicas contra la sociedad demandada. Así se establece.-

Pruebas promovidas por la parte demandada:
Documentales:
-Riela a los folios desde el dos (02) hasta el quince (15) del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, consta copia de la II Asamblea General Extraordinaria de Socios y Asociados de la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas PQC, S.C., en la cual se acordaron los nuevos estatutos que regulan a la sociedad civil demandada, la representación judicial de la parte actora dejó constancia que su representada no tuvo participación y, además señala que nunca ha sido convocada a una asamblea de socios, en tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Correspondiendo a esta Juzgado determinar la verdadera relación existente entre las partes. Así se establece.-
-Insertos a los folios desde el dieciséis (16) al veinte (20) del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, consta documento privado suscrito por la sociedad civil demandada y la hoy accionante, en el cual celebran un convenio de la manera como se va a regir la prestación de servicios, mediante asociados que contribuyen con su propia industria como profesionales de la enfermería independientes, especializados en instrumental quirúrgico; cada uno aporta en cantidades iguales para gastos; nombrando una junta administradora que le corresponde un ingreso distinto por su gestión mensual como administrador; recibiendo honorarios profesionales con presentación de factura profesional al final de cada mes de acuerdo al monto bruto a lo cual le será deducido los conceptos por mantenimiento de gastos comunes, así como también el Impuesto sobre la renta, este Juzgado observa que fue consignado por la parte actora en sus documentales, en tal sentido le concede el valor probatorio antes otorgado. Haciendo la salvedad que correspondiendo a esta Juzgado determinar la verdadera relación existente entre las partes. Así se establece.-

-Riela a los folios desde el veintiuno (21) hasta el cuarenta y cinco (45) del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, consta copia de documentos de prestación de servicios celebrados por la parte demandada con diversas clínicas las cuales de identifican plenamente en los mismo, donde se observa que la sociedad civil demandada prestaba diversos servicios especificados en los contratos antes mencionados, para lo cual requiere los servicios personales como el de la hoy accionante, la representación judicial de la parte actora las desconoce, toda vez que la accionante no forma parte de ella, sin embargo, la parte demandada insiste en su valoración, indicando que tales contratos están firmados por la socia fundadora y visto que su carácter que reviste dicha socia fundadora quien se encarga de buscar los clientes a los cuales se les prestará servicio, ella en representación de la sociedad civil firma dichos contratos, tal como se observa de las documentales anteriores, en tal sentido, este Juzgado le otorga valor probatorio con base a la sana crítica al concatenar su contenido con las demás pruebas de autos. No obstante corresponde a quien hoy decide determinar la relación que unió a la parte actora y demandada en el presente juicio. Así se establece.-

-Cursante a los folios desde el cuarenta y seis (46) al ciento sesenta y cinco (165) del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, constan facturas y comprobantes contables de pago, donde se observa las cantidades canceladas por los conceptos y en los períodos que se detallan en los mismos,
en los períodos que se detallan en los mismos, en tal sentido, este Juzgado observa que algunos de dichos recibos fue consignado por la parte actora en sus documentales, en tal sentido le concede el valor probatorio antes otorgado. Así se establece.
-Insertos desde el folio ciento sesenta y seis (166) hasta el folio trescientos cuarenta y cinco (345) del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, consta comprobantes contables y listados de montos brutos por honorarios profesionales obtenidos por servicios prestados, con respecto de los cuales la representación judicial de la parte actora desconoció por no provenir de su representada, sin embargo la representación judicial de la demandada insistió en su valoración, indicando que tales comprobantes como emanan de la sociedad civil, están debidamente firmados por la representante de la sociedad civil demandada, como se observa en los documentos estatutarios y actas de asambleas antes mencionadas, en tal sentido este Juzgado no les valor probatorio pues no se encuentran suscritos por la accionante por lo que no pueden ser oponibles a ella. Así se establece.
-Inserto a los folios desde el trescientos cuarenta y seis (346) hasta el trescientos noventa y nueve (399) del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, consta comprobante de retenciones varias del Impuesto sobre la Renta, asimismo, certificado electrónico de recepción de declaración por Internet del ISLR, los cuales fueron desconocidos por la representación judicial de la parte actora, sin embargo la representación judicial de la demandada insistió en su valoración, en tal sentido, este Juzgado le da valor probatorio de conformidad con el artículo 26 y 27 de la Ley de Infogobierno, por aplicación analógica de acuerdo con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Además, de la prueba de informes al SENAT promovida por la parte actora, la cual fue anteriormente valorada, se evidencia que efectivamente PQC, declara impuestos sobre la renta. Así se establece.
-Inserto a los folios desde el tres (03) hasta el trescientos veintitrés (323) del cuaderno de recaudos N° 3, de los folios desde el tres (03) hasta el trescientos trece (313) del cuaderno de recaudos N° 4, y desde el folio tres (03) hasta el folio ciento noventa y nueve (199) del cuaderno de recaudos N° 5, todos del presente expediente, constan Libro de Actas de Socios y Asociados de la empresa demandada, y en la Clínica Atías, Hospitalización y Servicio, C.A., se observa que los mismos fueron reconocidos por la parte actora, sin embargo, manifiesta que el Libro de Actas de Socios y Asociados, no son actas sino un listado diario de asistencia, en tal sentido, este Juzgado les otorga eficacia probatoria de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo. Así se establece.

Testimoniales:
-De los ciudadanos: CARMEN FERNANDEZ, MAIRIN ACUÑA y JOSE GONZALEZ, titulares de las cédulas de identidad N° 24.663.144, 17.457.690 y 14.362.138, respectivamente.
Declaración de MAIRIN ACUÑA:
“Indicó que su proceso de ingreso, fue así: luego de presentar su propuesta de trabajo se dirigió a la socia fundadora que admitió dicha propuesta y posteriormente la llamaron e hicieron de una selección de los que actualmente trabajaban, y así fue aceptada. Señala que tenía carácter de asociada, y en tal sentido, se podía prestar servicios a otras entidades de trabajo, pudiendo cada uno de los asociados disponer sin obligaciones de su tiempo libre. Expone que la remuneración por honorarios profesionales que recibía corresponde de igual cantidad a cada uno de los asociados, pues dependía de la cantidad de quirófanos que atendieran, de la siguiente manera: mensualmente, se totalizan las horas y los costos facturados de las clínica y posteriormente la administración es la que se encarga de hacer los pagos y la retenciones de impuesto de todos los asociados y luego de eso se distribuyen entre los asociados en cantidades iguales. Señala que cada día la clínica tiene un plan quirúrgico y así en el establecimiento de cada clínica, se realiza una asamblea diaria donde se realiza la distribución, de acuerdo a las capacidades de cada asociado, y luego de eso se comienza con la rutina, así pues indica que la modalidad de trabajo es así: todos los asociados tienen unos números y la rotación se hace con base a esos números, entonces, si lo números que tienen son más bajos luego de que se culminara el plan de trabajo se iban retirando, no siendo siempre el mismo numero el que identifica a cada asociado, y como se trata de un plan rotativo, si te correspondía ese numero solo lo podías cambiar en caso de no tener capacitación necesaria para la cirugía y se modificada el quirófano que te tocaba ese día, ya que la idea era sacar el trabajo. No obstante, si uno de los asociados faltaba al servicio, tenía que usarse a otro y eso generaba un costo de traslado o de cualquier otro tipo, y ese costo tiene que ser solventado por el socio que faltó a su servicio. Indicó que no tenía interés alguno en cuanto al resultado del presente juicio. Asimismo, señala que realiza funciones de coordinación en la Clínica La Florida, sin embargo, destaca que no solo ella puede realizar esas funciones, todos los asociados pueden en ciertas oportunidades realizar esa coordinación. Ese cargo de coordinadora no existe en la sociedad civil. Señala que no tienen sede, sin embargo, originalmente, en el Centro Médico, donde se comenzó con la sociedad es donde tiene un espacio físico donde pueden ubicarse. Actualmente, indica que trabaja en la sociedad civil, señalando que puede tener mayor dominio de su tiempo pues con el sistema de guardias puede dominar más su tiempo, en lo particular indica que actualmente trabaja en forma diaria cumpliendo un rol de guardias, quienes suelen tener el mismo números, y entonces si hay una guardia que hacer por la necesidad del servicio, ella la realiza, asimismo, puede estar “al llamado” o trabajar en la noche, debiendo ir todos los días, siempre que sea necesario. Considera que su remuneración es más alta que la de un personal fijo en la clínica donde se encuentra.”

Este Juzgado le concede valor probatorio, a la declaración pues se puede observar de la misma, datos relevantes para la Resolución de la controversia, los cuales serán detallados en el Capítulo siguiente. Así se establece.-

Declaración de CARMEN FERNANDEZ:
“Indicó que su proceso de ingreso, fue que se dirigió al Centro Médico, donde la socia fundadora y le manifestó su voluntad de ingresar a la sociedad y comenzó. En cuanto a la remuneración, que proviene del trabajo, pues mensualmente, perciben unos honorarios profesionales, lo cuales se dividen entre todo el grupo y así se obtiene el pago. Indica que prestaba servicio en calidad de asociada, en la Clínica Atía. Exponiendo que el proceso de distribución en cada clínica hay cierto personal que presta sus servicios para cada clínica, allí diariamente es pasado un plan de quirófanos, y así cuando se saber cuantas operaciones se tienes el día se reúnen y cada uno es asignado a cada quirófano, habiendo posibilidad de elección sobre los mismo, hasta que cierra el quirófano, de modo que si queda un quirófano, debe quedar un asociado con él, si no hay se llama a alguien. Pudiendo los asociados, prestar servicios en otras clínicas, o con cirujanos privados o incluso venden cosas. Indica que la empresa demandada esta conformada por 40 asociados, entre los cuales está incluida la Sra. María Blanco. Señala que las decisiones que se toman en conjunto, y las reuniones se realizan en cada una de las clínicas. Actualmente, trabaja en la sociedad civil, reconoció los Libro de Actas de Asambleas que están en cada una de las clínicas, asimismo, indica que la firma de cada asociado demuestra que efectivamente prestó sus servicios en la sala de quirófano correspondiente según el plan quirúrgico respectivo. Indicando que la cantidad de lo devengado en comparación con un personal fijo en la clínica, es mucho mayo al del éste último.”

Declaración de JOSE GONZALEZ:
“Indicó que su proceso de ingreso, fue así: luego de presentar su propuesta de trabajo se dirigió a la socia fundadora quien evalúa y fija una entrevista donde indica las condiciones de trabajo y así aceptadas las condiciones, comienza un periodo de evaluación y así por mayoría se decide si se da la oportunidad de ingresa a la sociedad o si se niega. En cuanto a la remuneración, indica que son dependiendo de la cantidad de horas quirúrgicas que se hagan mensualmente en las clínicas, y eso se traducirá en un aparte económica de lo que se restará una serie de gastos para su distribución entre los asociados en partes iguales, lo cual forma parte de sus honorarios profesionales. No obstante, los asociados que realicen más guardias tendrán mayores ingresos, dependiendo esto de si algunos de los asociados pudieran o no asistir a su lugar de servicios siendo relevados por otros de acuerdo a los números que le correspondían en virtud de la rotación, lo cual era cancelado por el asociado que faltaba directamente al asociado que asumió su ausencia. La repartición y distribución de los ingresos eran realizados por un grupo de contadores, de los cuales solo conocía a la ciudadana María Blanco y señaló expresamente que desconocía a la Sra. Lisy del Valle Cabrera Pulid,. Señala que existe un plan quirúrgico en cada clínica y así, en virtud de la rotación previa que hace en cada clínica luego de la intervención se pueden ir retirando a distintos lugares, todo dependerá de la cantidad e trabajo en la respectiva clínica, sin exclusividad alguna con PQC, S.C. Indica que la accionante la conoce y formó parte de la sociedad hasta hace poco tiempo, cuando decidió salir de la sociedad, nunca fue empleada. Actualmente, desempeña la enfermería pre-operatoria, trabajando para PQC, S.C., pero me ubico en el Instituto Diagnóstico San Bernardino, pudiendo rotar para cualquier otra clínica. Indica que la sociedad civil, tiene aproximadamente 35 a 38 asociados. Indica que la Sra. María Blanco como fundadora recibe un monto específico por todas las clínicas pues es la que se encarga de la búsqueda de clientes. Señalando que la sede de PQC como tal somos todos los asociados que ejercemos funciones en las diversas clínicas.”

Este Juzgado no le otorga eficacia probatoria a las declaraciones de los ciudadanos CARMEN FERNANDEZ Y JOSE GONZALEZ, toda vez que aparecen como socios en el documento estatutario de la sociedad civil demandada. No obstante, toma como una confesión lo dicho por el ciudadano José González que al ser interrogado, por quien suscribe, con respecto a si conocía a la ciudadana Lisy del Valle Cabrera Pulid ,manifestó no conocerla, no obstante se evidencia del documento estatutario de la sociedad civil demandada que la referida ciudadana junto a María Blanco, siendo esta última quien asistió a la audiencia en representación de la demandada, son Directoras de la Asociación Civil, y llevan la administración de la sociedad, lo que llama la atención de esta sentenciadora que un supuesto socio de la demandada no conozca ni siquiera el nombre de la persona que funge como directora y lleva la administración de la misma. Así se establece.-

Declaración de parte actora:
“Indicó que un Doctor que trabajaba en el Centro Médico para que trabajara ahí y comenzó a laborar en la Clínica Atías, en la parte de instrumentación, como asistentes del instrumentista y del anestesiólogo, a partir de 03 de enero de 2011. Señala que siempre tuvieron una coordinación, siempre seguían órdenes, donde no dejaban que se retiraran antes de las 6:00p.m. de lunes a viernes, excepto el día que libraban, los fines de semana eran rotativo, podías o no cumplir horario, pero de lunes a viernes era obligatorio el horario, tanto así que si no entrabas a las 7:00a.m. te multaban, es decir, les rebajaban dinero o les aplicaban una seria de castigos, que era rotarlos a clínicas que quedaban más lejos de su vivienda o que no era de su agrado por la zona, o por la remuneración que era menor. Indica que las rotaciones las realizaban las coordinadoras que están en cada clínica, quienes indicaban en que quirófano se dirigía cada asistente, lo cual no era voluntad de los trabajadores sino lo que ordenaba la coordinadora. Continúa exponiendo, que tenían vacaciones una vez al año, donde le pagan de lo que se hacía en total por todos los trabajadores para el momento en la clínica igual para cada uno. Señala que lo trabajadores tenían números, donde si te tocaba en ese día tu numero, tenía que trabajar hasta que no hubieren más cirugías, que podían ser guardia de 12 horas presenciales y de 12 horas “al llamado”. Si se trabajaban varios turnos, deberían cancelarle todos los turnos, no un monto único. Indica en la clínica están el personal circulante, que pertenecen a otra empresa y el personal instrumentista, que pertenecen a PQC, S.C, en la Clínica la Florida, los circulantes pertenecen a la clínica y los instrumentistas pertenecen a PQC, S.C. En la clínica Atías, los circulantes y los instrumentistas pertenecen a PQC, S.C., pero las enfermeras de recuperación, pertenecen a la clínica. En cuanto a la remuneración, indica que los demás trabajaban un solo turno, por eso su remuneración era menor a la de la accionante, quien indica que como ella trabajaba más turnos su remuneración era mucho mayor, ya que trabajaba, de lunes a viernes de 7:00a.m a 6:00p.m., aun cuando no tengas cirugías pendientes, ahora bien, si los quirófanos están activos tu jornada sigue hasta que se inactive el quirófano, eso podía ser hasta una jornada de 24 horas, por esta razón indicó que su remuneración podría equiparar la de los tres turnos que laboraban los demás trabajadores. Además, manifestó que durante el tiempo que prestó servicios para PQC, no trabajó para ninguna otra persona pues no le daba tiempo.

Declaración de parte demandada:
Ciudadana María Blanco, en su carácter de directora de la Asociación Civil.
“Señaló que son una sociedad civil, prestan servicio a diferentes instituciones, la forma de trabajar siempre depende de la necesidad de cada una de las clínicas con la que laboran, y los planes quirúrgicos de ellas. Si el plan quirúrgico comienza a las 7:30a.m., se debe estar allí a a las 7:00a.m., y se retiran cuando se acaben las cirugías. Los honorarios son proporcionales a las cirugías que se hacen, de forma mensual. En cuanto a la accionante, ella duró aproximadamente 2 años, nunca señaló o alegó la situación suya en la sociedad civil, lo cual se le explicó al momento que decidió formar parte de esta sociedad civil. La distribución se hace en consenso, en las diversas actas que están en el acervo probatorio donde la hoy actora firma las respectivas. En cuanto a la sede, indica que no hay oficina, sino que cada una esta en cada clínica a las que prestan el servicio, ya que se trata de un trabajo operativo. La rotación se realiza en cada clínica con cada grupo, lo cual se hace de acuerdo al conocimiento o a la empatía con los cirujanos y se va sacando el plan quirúrgico del día, pero todo depende de las cirugías de la clínica. Indicó que los honorarios profesionales se perciben de lo que se hace durante el mes, debidamente facturado por todo el grupo, con las respectivas deducciones de gastos de material, imprenta y administrativos. Señala que existen gastos fijos que se tienen que facturar que tienen que salir de los fondos que establece una de las cláusulas del contrato de asociación, que son el contador, el administrativo, de imprenta, en caso de un extravío de algún equipo, etc. Reconoce que todos reciben en igual cantidad la remuneración aunque el trabajo sea distinto. ”

CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, y visto los alegatos de la audiencia, se observa que el punto controvertido en la presente causa es si la relación existente entre el accionante y la demandada ese de sociedad, en donde los socios y asociados contribuyen con su propia industria para la realización de un fin económico común, es decir, que la ciudadana LYD MARCANO, se asoció a la hoy demandada, e inició efectivamente su participación en las asambleas celebradas, o si por el contrario la prestación de servicios fue bajo relación de dependencia, correspondiéndole a la accionada desvirtuar la presunción de laboralidad entre quien presta un servicio personal y quien lo realiza, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual este Juzgado pasa emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
Dada la forma en que fue contestada la demanda cabe citar la sentencia Nro. 2016 del 09 de diciembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual:
“…De los alegatos expuestos por la parte demandante, así como de las defensas opuestas por la demandada, se aprecia que el thema decidendum se circunscribe a determinar la existencia o no del nexo laboral que vinculó a las partes en el presente procedimiento, desde el 1º de junio de 1.993 hasta el 30 de noviembre de 2003, y en caso afirmativo, la procedencia de todos y cada uno de los conceptos laborales demandados, por cuanto la prestación de un servicio personal por parte del accionante a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el proceso, ya que la accionada en su contestación de la demanda admitió la prestación de un servicio personal por parte de la demandante durante dicho lapso, arguyendo que la relación que los vinculó no fue de naturaleza laboral sino mercantil o civil, teniendo la demandada, en consecuencia, la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con la actora, a fin de determinar si existen hechos que desvirtúen el carácter laboral de la relación, según lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción –iuris tantum- operó en el presente caso…”.
De conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy artículo 53 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) y el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del más alto tribunal de la República, tenemos que la carga probatoria de desvirtuar la presunción de laboralidad recae sobre la accionada. Así se decide.-

Dicho esto, corresponde a quien hoy decide aplicar el test de dependencia o examen de indicios presentado por Arturo S. Bronstein, que contiene una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

“a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria (...).

Adicionalmente, la Sala Social ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono; b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

La dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto del negocio jurídico pactado; por lo que aplicando las nuevas tendencias jurisprudenciales nace como elemento fundamental la ajenidad de los riesgos, el trabajo por cuenta ajena que según la jurisprudencia contiene tres características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que son determinantes para la existencia o no de la ajenidad, que en el presente caso según lo que se verifica de algunas documentales como sería la existencia de la sociedad civil, del convenio en el cual la accionante se asocia a la referida sociedad civil, contribuyendo de manera eficiente y responsable al desarrollo del objeto de la referida Sociedad Civil, y participando tanto en las ganancias como en las pérdidas que se obtuvieron en la prestación del servicio como lo indica la constancia emitida por la hoy demandada, la cual cursa al folio 7 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1; así como de la presentación de facturas y el descuento del impuesto sobre la renta, por lo que corresponde a quien hoy decide basada en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias escudriñar a fin de determinar si detrás de toda esa apariencia existe una trabajadora dependiente.
Sin que pueda ser un argumento válido el hecho que a decir de la parte demandada es después de la fecha de terminación de la relación entre las partes cuando la accionante pretende derechos laborales que a decir de aquella no le corresponden, pues evidentemente en estos supuestos, el trabajador al existir subordinación y dependencia no es sino terminada la relación cuando reclama los derechos que le correspondan por la prestación de servicios. Caso distinto es que la voluntad de ambas partes y la manera como se presta el servicio si pudiere tratarse de una relación no regulada por la legislación laboral.
Revisado el acervo probatorio se evidencia en primer lugar que el documento traído a los autos por ambas partes, en el cual supuestamente la parte actora pasó a ser asociada en la demandada folios dos (2) y Tres (3) del cuaderno de recaudos Nro 1 y dieciséis (16) al veinte (20) del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente ni siquiera tiene fecha de suscripción. Además, lo analizado en el Capítulo IV, con respecto a la declaración del ciudadano José González quien aparece como socio en el documento de la Sociedad Civil demandada, y no obstante manifestó no conocer a la ciudadana Lisy del Valle Cabrera Pulido, no obstante el carácter de Directora y Admninistradora de la referida ciudadana en la Sociedad Civil.
Ahora bien, establecido lo anterior, corresponde conforme a las pruebas aportadas por ambas partes, y con la aplicación del test de laboralidad desarrollado por la Sala de Casación Social , determinar si efectivamente existió el vínculo de naturaleza laboral.
En este orden de ideas, la Sala al aplicar el test de laboralidad en el presente caso, observa:

1. Forma de determinación de la labor prestada:
Según se desprende de autos la labor prestada por la accionante consistía en la prestación de servicios de enfermera instrumentista en quirófano; en las clínicas que tenían convenios con la sociedad civil PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C. La labor de la accionante como enfermera intrumentistas, según se desprende de los contratos suscritos entre la demandada y las clínicas, de los libros de distribución diaria de actividades de quirófano, así como la declaración de parte de la ciudadana MARÍA BLANCO, estaba determinada por los planes quirúrgicos establecidos por las clínicas. Existen unos libros de distribución de tareas diarias de las actividades de quirófano donde aparecen las firmas de la accionantes y otros enfermeros, la parte demandada pretenden hacer ver que esos libros son libros de actas de asambleas de los socios, no obstante en los mismos aparecen una lista de los enfermeros que asisten a sus labores diarias y la asignación de los quirófanos según el planes quirúrgicos establecidos por las clínicas.
Asimismo, cabe indicar que el trabajo realizado por los enfermeros instrumentistas dada la delicada labor de que se trata y el grado de responsabilidad que implica, debe ser un trabajo organizado y en ningún caso independiente.
2. Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

Se evidencia de los contratos suscritos por PQC y las clínicas que aquella debe suministrar enfermeros las 24 horas del día los 365 días del año, según los planes quirúrgicos establecidos por las clínicas. Ello quedó también reconocido por la ciudadana María Blanco quien compareció a la audiencia de juicio en calidad de Directora de la demandada, quien señaló que son una sociedad civil prestan servicio a diferentes instituciones, la forma de trabajar siempre depende de la necesidad de cada una de las clínicas con la que laboran, y los planes quirúrgicos de ellas. Si el plan quirúrgico comienza a las 7:30a.m., se debe estar ahí a a las 7:00a.m., y se retiran cuando se acaben las cirugías
Por su parte la testigo MAIRIN ACUÑA manifestó que puede tener mayor dominio de su tiempo pues con el sistema de guardias puede dominar más su tiempo, en lo particular indica que actualmente trabaja en forma diaria cumpliendo un rol de guardias, quienes suelen tener el mismo números, y entonces si hay una guardia que hacer por la necesidad del servicio, ella la realiza, asimismo, puede estar “al llamado” o trabajar en la noche, debiendo ir todos los días. De los dichos de la testigo se observa que aún cuando pretende hacer ver que la accionante es una trabajadora independiente, que disfruta de mayor tiempo libre, no obstante se contradice al reconocer que tiene que hacer guardias por la necesidad del servicio, estar al llamado, trabajar en la noche e ir todos los días a trabajar.
Del acervo probatorio antes referido se concluye que el tiempo y condiciones son establecidos por las clínicas y por la representación de PQC a quien le corresponde organizar el trabajo, por lo que no existe en el caso sub judice la libre disposición del tiempo y se encuentra el trabajador a disposición del patrono mientras la necesidad del servicio lo requiera. Por tal motivo no se trata de una trabajadora independiente que administra su tiempo para cumplir con la labor asignada.
3. Forma de efectuarse el pago:
El trabajo de instrumentista dado los conocimientos necesarios para tan delicada labor, debe ser bien remunerada. En el caso que nos ocupa el salario se puede ver un poco más elevado que el que podría ser recibido por personal que labora para las clínicas bajo relación de dependencia, según lo admitió la propia accionante. No obstante, ello es debido a las guardias realizadas, lo cual demuestra entre otros, con la documental cursante al folio 85 del Cuaderno de Recaudos Nro.2 en la cual le corresponde recibir por honorarios profesionales en el mes de Bs. 10.600,00. No obstante le descontraron en guardias la cantidad de Bs. 3.942,71 , de donde se concluye que el ingreso de la accionante se veía incrementado con lo recibido por concepto de guardias.
Por lo expuesto se llega a la conclusión que el quantum de la contraprestación recibida por la actora por el servicio prestado, no es considerablemente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar.
4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:
Se desprende del acervo probatorio, muy especialmente de la declaración de parte de la demandada; de los contratos entre la demandada y las clínicas, así como del la distribución diaria de actividades de quirófano, que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de subordinación, dependencia y ajenidad, por cuanto la prestación del servicio de la actora estaba supeditada a los planes quirúrgicos establecidos por las clínicas, los cuales debían cubrir las 24 horas del día, los 365 días del año, según los planes quirúrgicos establecidos por las clínicas. Sirve de refuerzo, como se indicó en el punto 2 relativo al tiempo y condiciones de trabajo, el reconocido por la ciudadana María Blanco quien compareció a la audiencia de juicio en calidad de Directora de la demandada, quien señaló que son una sociedad civil prestan servicio a diferentes instituciones, la forma de trabajar siempre depende de la necesidad de cada una de las clínicas con la que laboran, y los planes quirúrgicos de ellas. Si el plan quirúrgico comienza a las 7:30a.m., se debe estar ahí a a las 7:00a.m., y se retiran cuando se acaben las cirugías. Por lo que la accionante cuando se desempeño como enfermera intrumentista estuvo sometida a un horario de trabajo.
Además, cabe observar que el control disciplinario está siempre presente en la relación que unió a las partes, con los descuentos de las guardias, con la obligación de pagar el taxi de quien le suplía, con la aplicación de amonestaciones (véase folio 4 del Cuaderno de recaudos Nro. 4, en donde puede leerse en el libro de asignación de quirófanos, una nota suscrita por una de los socios Carmen Fernandez que señala que queda establecido que deben llegar a las 7:00 a.m. a más tardar a las 7:30 a.m, quien no llegue a esa hora será amonestado; en otra nota se señala unos nombres de quienes fueron amonestados por no atender al llamado o por llegar tarde al llamado.

5.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Consta en los contratos suscritos entre PQC y las clínicas que estas últimas eran las que proveían los instrumentos de trabajo de la accionan para desempeñar su labor como instrumentista.

6.- De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto Social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc:

Quedó evidenciado que la demandada no tiene una sede física donde funciona sino que los instrumentistas realizan su labor en la sede de las clínicas. Si le efectuaban descuentos del impuesto sobre la renta a la accionante, según se evidencia de las facturas. Consta en autos que PQC, S.C
Declara impuesto sobre la renta. Sobre el particular, cabe indicar que la lista de indicios contenidos en el test de laboralidad son enunciativos y en ningún caso taxativos, ni que deban cumplirse todos de manera concurrente.

7.- Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario:

En cuanto a la asunción de ganancias o pérdidas, no consta que verdaderamente la accionante tuviese asunción de ganancias y pérdidas, pues si bien ello lo dice el documento estatutario de la sociedad civil, no obstante no es suficiente lo allí previsto, dada la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias. En cuanto a la regularidad del trabajo, no está discutida la prestación de servicios desde el día desde el 03 de enero de 2011 hasta el 17 de junio de 2013 de manera ininterrumpida. No quedó demostrado que la accionante no trabajara con exclusividad en la demandada.
En virtud de todo lo antes expuesto, se concluye que estamos en presencia de una relación de trabajo, donde quedó plenamente demostrada la prestación personal del servicio, la subordinación y la ajenidad , así como también el salario cancelado de manera mensual como contraprestación del servicio prestado, elementos característicos de la relación de trabajo.

Finalmente cabe citar parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno del Trabajo de este mismo Circuito Judicial en la cual en asunto similar al de autos (AP21-L-2013-003624) estableció:

“…Es fundamental en este caso la existencia de prestación personal de servicio, la subordinación determinada por el sometimiento a las directrices del CENTRO MEDICO DE CARACAS y PQC, C. A. y el pago de una remuneración que debe considerarse salario, en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo y Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, todo lo cual da cuenta de la forma como se ejecutaron las labores, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los contratos, conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, la presunción legal no fue desvirtuada, toda vez que priva la realidad sobre las formas o apariencias, cobran fuerza los elementos probatorios que fueron analizados en autos, toda vez que no consta elemento alguno que haga presumir a este Tribunal que las partes quisieron vincularse mediante un contrato no laboral.

De tal manera que tomando en cuenta las razones de hecho y de derecho que anteceden no quedó desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar que se está en presencia de una relación de trabajo”.

Criterio que esta Juzgadora comparte.

Establecido lo anterior, esta Juzgadora pasa de seguidas a pronunciarse con respecto a la procedencia de los conceptos demandados:

Prestación Sociales; en relación a este concepto esta Juzgadora observa, que la relación de trabajo perduró desde el 03 de enero de 2011 hasta el 17 de junio de 2013, para una prestación de servicio de 2 años, 6 meses y 4 días.

Estableciéndose que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso el 03 de enero de 2011 hasta el 07 de mayo de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador. Así se establece.

El salario base de cálculo de la prestación de antigüedad será: desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, el salario integral del mes correspondiente de la acreditación de los 5 días, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y luego de entrada en vigencia de la referida Ley, se tomará el salario promedio de los seis meses anteriores al mes en donde corresponda la acreditación de los 15 días, ello de conformidad con el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, a todo evento, el salario integral estará compuesto por salario normal, más la alícuota de bono vacacional, así: la cantidad de 7 días para el 2011, de 16 días para el año 2012, 17 días y para el año 2013; y adicionalmente la alícuota de utilidades, en la cantidad de 15 días para el año 2011 y de 30 días para los años 2012 y 2013.

De seguidas el cálculo correspondiente, en forma detallada.
FECHA Salario Alícuota Bono Alícuota Total Días Días monto de PRESTACIONES ACUMULADO TASA INTERES INTERES
Base Vacacional Utilidades Integral adicionales días adicionales
Ene-11 4.923,53 95,74 209,14 5.228,40 0,00 0,00 16,29 -
Feb-11 9.800,00 190,56 416,27 10.406,83 0,00 0,00 16,37 -
Mar-11 11.425,00 222,15 485,30 12.132,45 0,00 0,00 16 -
Abr-11 9.850,00 191,53 418,40 10.459,92 0,00 0,00 16,37 -
May-11 10.200,00 198,33 433,26 10.831,60 5 1.805,27 1.805,27 16,64 25,03
Jun-11 12.112,50 235,52 514,50 12.862,52 5 2.143,75 3.949,02 16,09 52,95
Jul-11 12.156,51 236,38 516,37 12.909,26 5 2.151,54 6.100,56 16,52 83,98
Ago-11 11.658,82 226,70 495,23 12.380,75 5 2.063,46 8.164,02 15,94 108,45
Sep-11 4.200,00 81,67 178,40 4.460,07 5 743,34 8.907,37 16 118,76
Oct-11 12.800,00 248,89 543,70 13.592,59 5 2.265,43 11.172,80 16,39 152,60
Nov-11 12.068,66 234,67 512,64 12.815,97 5 2.135,99 13.308,79 15,43 171,13
Dic-11 1.200,00 23,33 50,97 1.274,31 5 212,38 13.521,18 15,03 169,35
Ene-12 10.600,00 206,11 450,25 11.256,37 5 1.876,06 15.397,24 15,7 201,45
Feb-12 23.662,50 525,83 1.007,85 25.196,18 5 4.199,36 19.596,60 15,18 247,90
Mar-12 15.200,00 337,78 647,41 16.185,19 5 2.697,53 22.294,13 14,97 278,12
Abr-12 12.400,00 275,56 528,15 13.203,70 5 2.200,62 24.494,75 15,41 314,55
May-12 15.500,00 688,89 1.349,07 17.537,96 15 6.660,98 31.155,72 15,63 405,80
Jun-12 13.700,00 608,89 1.192,41 15.501,30 0,00 31.155,72 15,38 399,31
Jul-12 16.900,00 751,11 1.470,93 19.122,04 0,00 31.155,72 15,35 398,53
Ago-12 15.200,00 675,56 1.322,96 17.198,52 15 8.895,53 40.051,26 15,57 519,67
Sep-12 12.200,00 542,22 1.061,85 13.804,07 0,00 40.051,26 15,65 522,34
Oct-12 13.600,00 604,44 1.183,70 15.388,15 0,00 40.051,26 15,5 517,33
Nov-12 17.200,00 764,44 1.497,04 19.461,48 15 8.212,67 48.263,93 15,29 614,96
Dic-12 12.200,00 542,22 1.061,85 13.804,07 0,00 48.263,93 15,06 605,71
Ene-13 10.500,00 466,67 913,89 11.880,56 2 1.098,11 1.098,11 49.362,03 14,66 603,04
Feb-13 11.000,00 519,44 959,95 12.479,40 15 7.628,07 56.990,10 15,47 734,70
Mar-13 23.600,00 1.114,44 2.059,54 26.773,98 0,00 56.990,10 14,89 707,15
Abr-13 10.000,00 472,22 872,69 11.344,91 0,00 56.990,10 15,09 716,65
May-13 10.900,00 514,72 951,23 12.365,95 15 7.978,70 64.968,80 15,07 815,90
Jun-13 6.666,00 314,78 581,73 7.562,52 0,00 64.968,80 14,88 805,61
Jul-13 11.600,00 547,78 1.012,31 13.160,09 0,00 64.968,80 14,97 810,49
Total Acumulado 135 2 64.968,80 11.101,47

Con base a los cálculo realizados, el literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es el más favorable al accionante, pues le corresponde la cantidad de Bs. 64.968,80, en cambio según el literal c) del mismo artículo le correspondería la cantidad Bs. 26.329,19 por lo que conforme al literal d) eiusdem le corresponde la cantidad de Bs. 64.968,80 por tal concepto.

En cuanto a los intereses sobre las prestaciones sociales, le corresponde de acuerdo al cálculo antes expuesto, un total condenado de Bs. 11.101,47 por tal concepto. Así se establece.

Indemnización por Despido Injustificado; visto que la relación de trabajo culminó por renuncia presentada por escrito por la accionante, este concepto no corresponde. Así se establece.

Utilidades; visto que quedó establecido que se trata de una relación labora y asimismo, que ésta perduró desde el 03 de enero de 2011 hasta el 17 de junio de 2013, para una prestación de servicio de 2 años, 6 meses y 4 días. En tal sentido, de conformidad con los

artículos 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy derogada y 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras éste concepto corresponde, por lo que, para el año 2011 le toca la cantidad de 15 días y para el 2012 la cantidad de 30 días, ello calculado con base al salario normal respectivo, tal como se puede observa del cuadro siguiente. Po último, para el año 2013, le corresponde la fracción respectiva de 30 días por utilidades, ello en virtud al tiempo efectivamente laborado, todo lo cual se detallará en el siguiente cuadro. Así se establece.

FECHA Salario DIAS DE TOTAL
Base UTILIDADES POR MES Utilidades
Ene-11 4.923,53 1,3 205,15
Feb-11 9.800,00 1,3 408,33
Mar-11 11.425,00 1,3 476,04
Abr-11 9.850,00 1,3 410,42
May-11 10.200,00 1,3 425,00
Jun-11 12.112,50 1,3 504,69
Jul-11 12.156,51 1,3 506,52
Ago-11 11.658,82 1,3 485,78
Sep-11 4.200,00 1,3 175,00
Oct-11 12.800,00 1,3 533,33
Nov-11 12.068,66 1,3 502,86
Dic-11 1.200,00 1,3 50,00
Ene-12 10.600,00 1,3 441,67
Feb-12 23.662,50 1,3 985,94
Mar-12 15.200,00 1,3 633,33
Abr-12 12.400,00 1,3 516,67
May-12 15.500,00 2,5 1.291,67
Jun-12 13.700,00 2,5 1.141,67
Jul-12 16.900,00 2,5 1.408,33
Ago-12 15.200,00 2,5 1.266,67
Sep-12 12.200,00 2,5 1.016,67
Oct-12 13.600,00 2,5 1.133,33
Nov-12 17.200,00 2,5 1.433,33
Dic-12 12.200,00 2,5 1.016,67
Ene-13 10.500,00 2,5 875,00
Feb-13 11.000,00 2,5 916,67
Mar-13 23.600,00 2,5 1.966,67
Abr-13 10.000,00 2,5 833,33
May-13 10.900,00 2,5 908,33
Jun-13 6.666,00 2,5 555,50
Jul-13 11.600,00 2,5 966,67
SUMATORIA 23.991,23

Vacaciones vencidas de los períodos 2011-2012, 2012-2013, Visto que la accionante reconoció en la declaración de parte que sí disfrutaba vacaciones, este concepto no corresponde. Así se establece.

Vacaciones fraccionadas 2013, visto que quedó establecido que se trata de una relación labora y asimismo, que ésta perduró desde el 03 de enero de 2011 hasta el 17 de junio de 2013, para una prestación de servicio de 2 años, 6 meses y 4 días. En tal sentido, en lo que respecta al período fraccionado del año 2013, de conformidad con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, que se calculará con base a la fracción correspondiente, en virtud de los meses efectivamente laborados por la accionante, correspondiéndole la fracción respectiva de 17 días por vacaciones, que es lo mismo a 8,5 días por vacaciones, sobre la base del salario normal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, resultando un total por este concepto de Bs. 2.603,46. Así se establece.

Bono Vacacional vencido y fraccionado, visto que quedó establecido que se trata de una relación labora y asimismo, que ésta perduró desde el 03 de enero de 2011 hasta el 17 de junio de 2013, para una prestación de servicio de 2 años, 6 meses y 4 días. De conformidad con los artículos 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy derogada y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, le corresponde

este concepto, por lo que para el período 2011-2012, le toca la cantidad de 7 días por bono vacacional y para el período 2012-2013, la cantidad de 16 días, sobre la base del salario normal promedio de acuerdo con lo establecido en el artículo 121 eiusdem. En lo que respecta, a la fracción correspondiente al año 2013, que se calculará con base a la fracción correspondiente, en virtud de los meses efectivamente laborados por la accionante, tal como se observa en el siguiente cuadro. Así se establece.

FECHA Salario TOTAL
Bono Vacacional
Ene-11 4.923,53
Oct-11 12.800,00
Nov-11 12.068,66
Dic-11 1.200,00
Ene-12 10.600,00 2.027,56
Oct-12 13.600,00
Nov-12 17.200,00
Dic-12 12.200,00
Ene-13 10.500,00 7.644,44
Abr-13 10.000,00
May-13 10.900,00
Jun-13 6.666,00
Jul-13 11.600,00 2.603,46
TOTAL 12.275,46

Horas extras diurnas, Horas extras nocturnas, y Días de descanso, visto que se tratan de conceptos extraordinarios que deben ser probados por la parte actora, este concepto no corresponde. Así se establece.

Bono de Alimentación, de acuerdo con lo establecido en el primer parágrafo del artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde al trabajador la cantidad de 0,25 de la Unidad Tributaria para el momento de la presentación de la demandada, es decir, para la fecha 09 de

octubre de 2014, la cantidad de Bs. 31,75, por cada jornada de trabajo, en tal sentido, visto que la relación de trabajo perduró desde el 03 de enero de 2011 hasta el 17 de junio de 2013, para una prestación de servicio de 2 años, 6 meses y 4 días, se entiende que hasta el 7 de mayo de 2012, fecha en la que entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, la jornada de trabajo legal era con un día de descanso semanal, así pues, corresponde la cantidad de 6 días semanales, y a partir de la referida fecha la jornada de trabajo tiene dos días libres a la semana, lo que representa la cantidad laborable de 5 días semanales, todo lo cual arroja un total de 685 días laborados de acuerdo a la legislación, que multiplicado por la cantidad de Bs. 31,75, arroja un tal de Bs. 21.748,75 que se condenan por este concepto. Así se establece.

Visto lo anterior, se arroja como resultado lo siguiente:

CONCEPTOS ARTS. DIAS MONTO
Prestaciones Sociales Art. 142 Literal a) LOTTT 135 64.968,80
Intereses sobre Prestaciones Sociales 11.101,47
Vacaciones Fraccionadas 2.603,46
Bono Vacacional vencido y fraccionado 12.275,46
Utilidades 23.991,23
Bono de Alimentación 21.748,75

Total 136.689,17

En cuanto a los intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo se establece lo siguiente:

Intereses de mora: De conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación a partir de la fecha de notificación de la demandada.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en

que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

Para realizar los cálculos de los intereses moratorios y la indexación de la forma establecida en el presente se debe aplicar el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela de conformidad con su artículo 11, una vez exista la capacitación prevista en el artículo 6 y exista la definitiva aplicación del módulo de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda, caso contrario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución procederá al nombramiento de experto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que efectúe los cálculos ordenados en el presente fallo.

CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS incoada por la ciudadana LYD CATHERINE MARCANO contra la entidad de trabajo PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS PQC, S.C. SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.
Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años 205º y 156°.

LA JUEZA
ABG. OLGA ROMERO

LA SECRETARIA
ABG. JESSIKA MARTINEZ

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ASUNTO: AP21-L-2014-002738