TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria
Exp. 2015-2370

En fecha 23 de abril de 2015, el ciudadano Raúl Antonio Tachinamo Arcila, titular de la cédula de identidad Nº V-16.067.829, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil “INVERSIONES DOTARI 113, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, en fecha 28 de enero del 2008, bajo el Nº 69, Tomo 174-A4, correspondiente al año 2008, debidamente asistido por la abogada Yasbely Parbabire Arcila, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 153.472, consignó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiadamente con medida cautelar innominada contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL Y OBRAS DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del “(…) Acto Administrativo contenido en la Notificación sin numero de fecha 10 de abril de 2015, dictado por el Director de Ingeniería Municipal y Obras del Municipio Bolivariano Ambrosio Plaza del Estado Miranda, mediante el cual se impuso una sanción donde Ordena la demolición, la cual deberá ejecutarse a sus expensas dentro de un plazo de 30 días contados a partir de la sanción impuesta, de conformidad con lo establecido en los Artículos 10 Numeral 2 y Articulo 27 Numeral 4 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras y Edificaciones Civiles.(…)”

Previa distribución efectuada en fecha 23 de abril de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 24 de abril del presente año y quedó signada con el número 2015-2370.

Posteriormente, en fecha 29 de abril de 2015, fue admitida la demanda nulidad interpuesta y asimismo se declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, ordenándose previa consignación de los fotostatos necesarios por la parte solicitante, la apertura de cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 03 de junio de 2015, se dio apertura a dicho cuaderno, a fin de pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar innominada, lo cual hace en los siguientes términos:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIADAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Señala que, en fecha 12 de marzo de 2015, funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal y Obras de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del estado Miranda, realizaron una notificación en el local de la sociedad de comercio denominada “INVERSIONES DOTARI 113, C.A”., con el objeto de notificar la decisión que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la hoy demandante, en virtud de la sanción de demolición impuesta por la referida Dirección.

Que, su representada es propietaria del local denominado “El Oriente Express”, el cual expende comida rápida, que viene funcionado desde hace más de siete años ininterrumpidos y que se encuentra ubicado en la calle principal del “Cloris”.

Que, a mediados del año 2014, su representada se encontraba realizando arreglos menores a dicha construcción, las cuales no se habían podido realizar con anterioridad, por falta de liquidez financiara; que, en esa oportunidad una comisión de funcionarios de Ingeniería Municipal, quienes -a su decir- se llevaron sus herramientas imponiéndole una orden de paralización, sin embargo su representada les explicó que no se trataba de una construcción sino de un mejoramiento del local, para que las actividades sean mucho mas higiénicas al momento de expender alimentos para el consumo y que explicada la situación, le fueron devueltas las herramientas.

Que, su mandante comenzó a realizar todas las gestiones pertinentes a los fines de lograr se le otorgara la permisología, todo ello por los canales regulares, siendo negada las solicitudes a su representada.

Aduce que, desde un principio, su representada ha demostrado -así como los propietarios de los otros locales- el deseo de formalizar su condición laboral, para garantizar los lugares de trabajo a personas en las cuales le ofrecen empleo, pero a su decir, han sido múltiples las trabas y las negativas presentadas para demorar las gestiones.

Que, pasados unos meses, trabajadores de su representada guardaban un material y casualmente pasó una comisión de funcionarios de Ingeniería Municipal, procediendo a informarle que había incumplido con la orden de paralización de obra.

Expresa que, la referida notificación hace mención a una zona de restricción por seguridad, debido al paso de dos gasoductos, uno de alta presión y de uso industrial y otro de baja presión de uso residencial, cercanos a la cuestionada edificación.

Señala que, no existe ningún tipo de señalización o advertencia sobre la existencia de tales gasoductos, que nunca se evidenció documento alguno que probara los alegatos mencionados por los funcionarios de Ingeniería Municipal.

Que, la causa de prohibición es un supuesto gasoducto según lo afirma el Director de Ingeniería Municipal y de Obras, Ingeniero “LUIS LOPEZ”.

Que, existen más de quince (15) locales comerciales en esa zona a la misma distancia del supuesto gasoducto y sólo a su local amenazan con demoler, lo cual violenta su derecho a la igualdad.

Señala que, en la referida notificación la edificación se encontraba en un lote de terreno de mayor extensión, propiedad de la “Inmobiliaria Aron, C.A.”, indicando que se trata de un delito tipificado y sancionado por el Código Penal, al constituir delito contra la propiedad privada (invasión).

Que, en siete (07) años, nunca ha recibido la visita de representante legal o de algún propietario de dicho terreno; destaca que todo esos años se ha venido desarrollando tanto la actividad comercial, como la posesión de dicho terreno de manera, pública, pacífica, no interrumpida, no equívoca y con la intención de tenerlo como propio.

Señala que, al realizar indagaciones entre los otros propietarios de otros locales ubicados en el mismo terreno, a fin de regularizar la situación de todos los que hacen vida comercial en la zona, indicaron que dicho terreno se encuentra en desuso desde hace más de veinte años, sin que a la fecha se haya apersonado su propietario o representante, por lo que -a su decir- observa que existe la falta de interés jurídico directo por parte del municipio, ya que los mismo no tienen titularidad del lote de terreno en cuestión.

Que, su representada introdujo ante la Dirección de Ingeniería Municipal un Recurso de Reconsideración a los fines de que depusieran tal actitud y reconsiderara la decisión, dándole respuesta mediante notificación que ordena la demolición, sin tomar en cuenta ningún alegato contenido en el recurso.

Denuncia la conducta ilegal por parte del Director de Ingeniería de Obras Municipal en virtud de la orden de demolición en un lapso perentorio de treinta (30) días de una infraestructura, sin que haya mediado un procedimiento administrativo previo que forme voluntad de la administración y que sin duda comporte una verdadera garantía para los particulares destinados de ese actuar de la administración pública, que finalmente tiene su fundamento en la tutela de derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, entre otros.

Denuncia la incompetencia del funcionario emisor del acto, ya que no existe ninguna disposición legal “que permita imponer una sanción de demolición, tomando en consideración el carácter restrictivo de la aplicación de un régimen sancionatorio y la necesaria competencia como medida cautelar de cualquier órgano de la administración pública y como presupuesto para considerar ajustada a derecha su actuación”.

Denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia de su reprensada, ya que el acto administrativo impugnado se fundamenta en afirmaciones y conclusiones a las que arriba el Director de Obras Municipal, vulnerando la garantía constitucional a que se le presuma inocente.

En cuanto al Fundamento del fumus boni iuris señaló “(…) que existen fundados indicios que hacen presumir la violación de derechos constitucionales respecto de que (SIC) mi representado y el resto de las 20 familias que dependen económicamente y hacen vida en el terreno que el Director de Obras Municipal pretende desalojar y demoler las estructuras, como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso y el medio de prueba de la existencia de violaciones graves que vician de nulidad la providencia administrativa aquí impugnada, consiste en que la misma fue adoptada sin que se sustanciara y que se llegara a un acuerdo o audiencia mediadora que permita subsanar las omisiones contenidas tanto de los particulares como de la Municipalidad, el cual es necesario para la validez de la orden contenida en dicha providencia. (…)”.

En relación al periculum in mora, expresó que “(…) existe un temor razonable, el cual parte de la presunción grave de que (SIC) la ejecución de la señalada providencia administrativa violaría el derecho a la defensa, el debido proceso y la seguridad jurídica, lo cual deriva de hechos ciertos, tales como que ya se han producido atropellos y amenaza de ejecución de las órdenes de desalojo, desocupación y demolición, contenidas la predicha providencia administrativa (…)”

Asimismo, respecto al periculum in damni, señaló que “(…) la ejecución de la providencia cuya nulidad se demanda, causaría daños inmediatos, ciertos y en algunos casos irreversibles, pues de demolerse las bienhechurías que están construidas, muchas de las familias que han invertido más de siete (7) años en la construcción de las mismas, les resultaría prácticamente imposible levantar unas nuevas.(…)”

Finalmente, solicitó “(…) declare con lugar el amparo cautelar solicitado y en consecuencia ordene la suspensión inmediata y temporal de la orden demolición contenida en la providencia administrativa impugnada, hasta tanto sea tramitado el presente procedimiento de nulidad, en virtud de la urgencia del caso y del lapso perentorio de 30 días para la ejecución de la orden de demolición.”

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la presente demanda de nulidad ejercida subsidiadamente con medida cautelar innominada, tal como se desprende de la sentencia Nº 2015-093, de fecha 29 de abril de 2015, pasa a pronunciarse acerca de la procedencia de la referida medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:

- De la solicitud subsidiaria de la medida cautelar innominada

Admitida como ha sido la presente demanda de nulidad, se observa que la misma fue ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada; en consecuencia, pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

1.1 - De los documentos consignados junto con el escrito libelar:

- Copia simple del documento constitutivo de la sociedad mercantil “INVERSIONES DOTARI 113, C.A.” inscrito ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, bajo el Nº 69, Tomo 174-A4, en fecha 28 de enero de 2008, identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-29550438-1. Marcado “A”, cursante a los folios catorce (14) al veinticuatro (24) del cuaderno de medidas.
- Copia simple de Recibo de Electricidad, Contrato Nº 150005174447 y titular del contrato, ciudadano Raúl Antonio Tachinamo Arcila, con dirección de suministro, estado Miranda, municipio Plaza, Parroquia Guarenas 1191, Urbanización Industrial Cloris, Avenida Este Dos, KSCO13, cursante al folio veintiséis (26) del cuaderno de medidas.
- Copia simple del Registro de Información Fiscal (RIF) mediante el cual se evidencia el domicilio fiscal, Avenida Intercomunal Guarenas-Guatire, Edificio El Alambique, Piso 2, Apartamento 23, Urbanización Nueva Casarapa, cursante al folio veintisiete (27) del cuaderno de medidas.
- Copia simple del Acto Administrativo contenido en la Notificación sin numero de fecha 10 de abril de 2015, dictado por el Director de Ingeniería Municipal y Obras del Municipio Bolivariano Ambrosio Plaza del Estado Miranda, mediante el cual se impuso una sanción donde Ordena la Demolición, la cual deberá ejecutarse a sus expensas dentro de un plazo de 30 días contados a partir de la sanción impuesta, de conformidad con lo establecido en los Artículos 10 Numeral 2 y Articulo 27 Numeral 4 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras y Edificaciones Civiles.” Marcado “B”, cursante al folio veintiocho (28) del cuaderno de medidas.

De los documentos consignados, se desprende en forma preliminar:

Que la sociedad mercantil “INVERSIONES DOTARI 113, C.A.”, antes identificada fue constituida con el objeto de comprar, vender, distribuir, comercializar alimentos, bebidas nacionales e importadas, venta al mayor y detal de víveres, charcutería, delicateses y todo lo referente a la comercialización al mayor y detal de todo género de actividades de comercializar comida rápida, bebidas y en General lo referente a las actividades de Bar y Restaurant, todo ello, señalado en la cláusula segunda del referido documento y que el domicilio del local comercial denominado “Oriental Express”, el cual recae la sanción de demolición interpuesta por la Dirección de Ingeniería Municipal de obras del Municipio Ambrosio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, tiene su domicilio en Urbanización Industrial Cloris, Avenida Este Dos de la Parroquia Guarenas del municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda.

Que la demandante ejerció recurso de reconsideración ante la Dirección de Ingeniería Municipal de obras del Municipio Ambrosio Plaza del estado Bolivariano de Miranda y éste mediante notificación de fecha 10 de abril de 2015, le notificó que fue declarado sin lugar el referido recurso y ordenó la “Demolición”, la cual deberá ejecutarse a sus expensas dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la sanción impuesta.

1.2- De la medida cautelar innominada

Se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte quejosa solicita medida cautelar de suspensión de efectos del “(…) Acto Administrativo contenido en la Notificación sin numero de fecha 10 de abril de 2015, dictado por el Director de Ingeniería Municipal y Obras del Municipio Bolivariano Ambrosio Plaza del Estado Miranda, mediante el cual se impuso una sanción donde Ordena la Demolición, la cual deberá ejecutarse a sus expensas dentro de un plazo de 30 días contados a partir de la sanción impuesta, de conformidad con lo establecido en los Artículos 10 Numeral 2 y Articulo 27 Numeral 4 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras y Edificaciones Civiles.(…)”

No obstante, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).

De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.

En este orden, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Resaltado de este Tribunal)

De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En tal sentido, este Tribunal observa que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada con el objeto de suspender de manera “inmediata y temporal” hasta tanto sea tramitado el procedimiento de nulidad la orden de demolición impuesta por la Dirección de Ingeniería Municipal y Obras de la Alcaldía del municipio “Ambrosio Plaza” del estado Bolivariano de Miranda contra la sociedad mercantil “INVERSIONES DOTARI 113, C.A.”; Al analizar las documentales que cursan a los autos y a los fines de verificar la procedencia del requisito del fumus bonis iuris, se desprende de manera preliminar, que efectivamente el representante legal de la referida sociedad mercantil fue notificada de un acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal y Obras de la Alcaldía del municipio “Ambrosio Plaza” del estado Bolivariano de Miranda, el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y ordenó demoler una presunta construcción realizada por el demandante, a sus expensas en el lapso de treinta (30) días a partir de la sanción interpuesta; no obstante, considera quien decide, aun y cuando la parte alega la presunta vulneración de su derecho a la defensa y al debido proceso, debe indicarse que los documentos consignados y cursantes a los autos, no son suficientes como para crear en esta fase preliminar, al menos la convicción para que este órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordar la medida cautelar innominada de la forma solicitada, siendo estos alegatos insuficientes. En tal sentido, este Tribunal Superior debe señalar que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el Órgano Jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma, tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho que se alude como vulnerado o amenazado.

En razón de lo anteriormente expuesto y visto que de las pruebas documentales consignadas en la causa, no logran crear al menos la convicción en esta fase preliminar, la necesidad de protección cautelar, este Órgano Jurisdiccional considera que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.

Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la orden de demolición impuesta por la Dirección de Ingeniería Municipal y Obras de la Alcaldía del municipio “Ambrosio Plaza” del estado Bolivariano de Miranda contra la sociedad mercantil “INVERSIONES DOTARI 113, C.A.”; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano Raúl Antonio Tachinamo Arcila, titular de la cédula de identidad Nº V-16.067.829, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil “INVERSIONES DOTARI 113, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 28 de enero del 2008, bajo el Nº 69, Tomo 174-A4, correspondiente al año 2008, debidamente asistido por la abogada Yasbely Parbabire Arcila, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 153.472, contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL Y OBRAS DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANAO DE MIRANDA, en virtud del “(…) Acto Administrativo contenido en la Notificación sin numero de fecha 10 de abril de 2015, dictado por el Director de Ingeniería Municipal y Obras del Municipio Bolivariano Ambrosio Plaza del Estado Miranda, mediante el cual se impuso una sanción donde Ordena la Demolición, la cual deberá ejecutarse a sus expensas dentro de un plazo de 30 días contados a partir de la sanción impuesta, de conformidad con lo establecido en los Artículos 10 Numeral 2 y Articulo 27 Numeral 4 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras y Edificaciones Civiles. (…)”

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las ____________________ (_________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2015-________.-

LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2015-2370/MCH/CV/OMF