REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 17 de junio de 2015. 205º y 156º PARTE ACTORA: NORIS JOSEFINA CARREÑO OJEDA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 10.280.806. APODERADA JUDICIAL PARTE ACTORA: FANNY VERDE FUENTES, abogado en ejercicio, Inpreabogado N° 36.014. PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS VARGAS, S.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 27 de junio de 1955, bajo el Nº 90, Tomo 9-A. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS VARELA, LILIANA SALAZAR, EMMA NEHER, ANGEL MENDOZA QUINTANA, JOSÉ ERNESTO HERNÁNDEZ, HADILLI GOZZAONI RODRÍGUEZ, DANIELA SEDES, VANESSA MANCINI, ILYANA LEÓN, GERARDO GASCÓN, AMARANTA LARA, DANIEL JAIME, LILIANA ACUÑA, VICTORIA ÁLVAREZ, PEDRO ELÍAS RODRÍGUEZ, JULIMAR SANGUINO PÉREZ, ADRIANA CARVAJAL BISULLI, CLAUDIA ALIMENTI, ANA CAROLINA DÁVILA y DIEGO CASTRO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 48.405, 52.157, 55.561,117.160, 117.738, 121.230, 89.504, , 145.287, 171.696, 171.695, 181.496, 181.458, 125.276, 130.598, 197.511, 110.679, 125.277, 219.110, 219.108 y 219.109, respectivamente. MOTIVO: Indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas los días 27 y 28 de abril de 2015, por las abogados NORIS CARREÑO y HADILLI GOZZAONI, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de abril de 2015, oída en ambos efectos por auto de fecha 29 de abril de 2015. El 5 de mayo de 2015, fue distribuido el expediente; el 8 de mayo de 2015, se dio por recibido; el 15 de mayo de 2015, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día miércoles 2 de junio de 2015 a las 11:00 a.m.; se difirió el dispositivo para el miércoles 10 de junio de 2015, a las 3:00 p.m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alega la demandante que comenzó a prestar servicios para LABORATORIOS VARGAS, S. A. desde el 4 de agosto de 1997; que ingresó completamente sana y terminó padeciendo de Enfermedad Laboral, dadas las condiciones deficientes de higiene y seguridad en el medio ambiente de trabajo; que la demandada incumplió la normativa sobre seguridad e higiene laboral, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, siendo que tal circunstancia lleva consigo la procedencia en derecho de las indemnización establecidas en la ley que rige la materia y el daño moral, pues, el informe del Instituto, dejó constancia en primer lugar, que las tareas predominantes al ejercer la actividad laboral le exigían levantar cargas de aproximadamente 8 a 25 kilos, además de realizar movimientos de flexión y extensión, rotación y torsión del tronco, flexión y extensión del cuello, con una frecuencia muy alta realizando diversas actividades que implican que las posturas forzadas sean de riesgos alto; que en segundo lugar, se dejó constancia de que estuvo expuesta a tareas o ciclos de trabajo repetitivos, los cuales son elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastorno músculo-esqueléticos; que la enfermedad sufrida a consecuencia de las condiciones de trabajo le ocasionaron una Hernia Discal Lumbar a nivel de L4- L5 y L5-S1, con radiculopatía intervenido quirúrgicamente, más Rectificación Lordosis Cervical (COD. CIE10-M51.1), consideradas como enfermedad ocupacional (agravada al trabajo); que esta enfermedad es como consecuencia de las condiciones de trabajo a la que fue sometida, que implicaban carga de peso de cajas de medicinas, rollos de PVC, aluminios, desempeñándose ese trabajo de forma repetitiva y continua por durante toda la jornada laboral, piso resbalosos, que en mas de una oportunidad le causaron caídas y pisadas en falso que resentían directamente en su columna; que todos estos hechos en el Informe de Investigación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que se evidencia de la certificación médica N° 0156-2011 de fecha 21 de diciembre de 2011, emanada del Instituto Nacional del Prevención Salud y Seguridad Laborales, dictada por el Dr. LUIS YOBAR CEDEÑO, que la enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que sufrió la accionante, le ocasionó una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual, lo cual trae como consecuencia que a la empresa demandada deba cancelarle el salario correspondiente, a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años contados por días continuos; que con respecto a la procedencia del daño moral, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social se establece que el trabajador que ha sufrido algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la teoría del riesgo profesional, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño, solicita el resarcimiento del daño moral tanto por responsabilidad objetiva como por hecho ilícito estimado el pago de tal concepto en la cantidad de Bs. 390.000,00; así mismo demanda el pago de seis 6 años, contados por días continuos de salario por indemnización de daño directo causado por el accidente antes descrito a razón de Bs. 297.509,33; estimando su demanda en la cantidad de Bs. 537.600,00. La parte demandada en la contestación a la demanda opuso como punto previo, la prejudicialidad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 346 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, toda vez que cursa por ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, recurso de nulidad interpuesto contra la Certificación emanada del INPSASEL, a través de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Capital Vargas, que certifica el supuesto carácter ocupacional de la enfermedad padecida por la ciudadana NORIS JOSEFINA CARREÑO; reconoció que la ciudadana NORIS JOSEFINA CAREÑO OJEDA, comenzó a prestar servicios para la demandada desde el día 4 de agosto de 1997; negó y rechazó que adeude monto alguno por indemnización derivada de enfermedad ocupacional y daño moral ni ningún otro; que haya padecido una supuesta enfermedad ocupacional; que la demandada tenga condiciones deficientes de higiene y seguridad en el medio ambiente de trabajo; que la supuesta enfermedad sufrida sea una enfermedad de origen ocupacional causada por un incumplimiento de la normativa sobre la seguridad e higiene laboral; negó y rechazó que la demandada haya incurrido en un hecho ilícito; que la accionante haya tenido que levantar cargas de aproximadamente 8 kilos hasta 25 kilos, ni ningún otro peso, así como que haya estado expuesta a tareas o ciclos de trabajo repetitivos; negó y rechazo que adeude monto alguno por concepto de supuesta Enfermedad Laboral, así como que deba el pago de salario de 6 años continuos o cualquier otro, por la supuesta indemnización de daño directo y menos Bs. 297.509,33, o cualquier otro monto; negó y rechazó que se le adeude pago alguno por concepto daño moral y menos Bs. 537.600,00, monto en el cual estima la actora su demanda; por último alegó que la demandante no demostró la imputación a la empresa de algún incumplimiento y la culpa en dicha negada inobservancia, la ilicitud de la misma y mucho menos la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño; es por lo que solicita sea declarada sin lugar la demanda. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, las partes reiteraron los alegatos del libelo y contestación y ejercieron el control y contradicción de las pruebas. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La sentencia recurrida declaró: sin lugar la cuestión prejudicial alegada por la demandada y con lugar la demanda, condenó la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo orinal 3°, 1.643 días o Bs. 94.669,66 monto determinado en el informe pericial y Bs. 50.000,00 por daño moral, más intereses de mora e indexación. Las partes delimitaron el objeto de sus apelaciones, así: parte actora: 1) El calculo errado que hizo el Inpsasel para el pago de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el salario es menor al devengado por la trabajadora; y 2) Que sea revisada la cuantía que el a quo fijó por daño moral, por considerar que debe aumentarse. Parte demandada: 1) No fueron valoradas las pruebas presentadas por la parte demandada, solo la certificación para determinar que la enfermedad ocupacional en este caso era agravada con ocasión al trabajo; 2) La demandada no incumplió, le advirtió de los riesgos, siendo que el tribunal considere una indemnización fije el limite mínimo del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y 3) Se reduzca el monto condenado por daño moral por considerarlo excesivo. En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes y la valoración de las pruebas. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: Al folio 33 poder apud acta que se aprecia y acredita la representación de la apoderada judicial de la parte actora. Según escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 42 al 46 del expediente promovio: Al folio 5 del cuaderno de recaudos Nº 1, copia simple de Cédula de Identidad de la ciudadana NORIS CARREÑO, que se aprecia y demuestra la fecha de nacimiento para determinar la edad. A los folios 6 al 11, cuaderno de recaudos Nº 1, recibos de pago a nombre de la ciudadana NORIS JOSEFINA CARREÑO OJEDA, a los cuales se les confiere valor de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por haber sido reconocidos expresamente por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio, de los cuales se evidencia el pago de salario por parte de LABORATORIOS VARGAS, S.A., bono nocturno, subsidio de transporte entre otros. A los folios 14 de la pieza principal y 12 del cuaderno de recaudos Nº 1, original de planilla de Movimiento de Finiquito, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que además fue reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, de los cuales se evidencia que la demandada canceló a la ciudadana NORIS JOSEFINA CARREÑO OJEDA Bs. 144.736,14, con ocasión a la terminación de la relación de trabajo. A los folios 10 al 13, 15 y 16 pieza principal y 13 al 23, del cuaderno de recaudos Nº 1, original de comunicación de fecha 21 de diciembre de 2011, certificación, Informe Pericial, cálculo y monto de indemnización por enfermedad ocupacional emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención; Incapacidad residual emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documentales a las cuales se les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las cuales se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas, (INPSASEL) certificó que la ciudadana Noris Josefina Carreño Ojeda padece: “…1- Hernia Discal Lumbar a nivel de L-4L5 y L5-S1 con radiculopatía intervenido quirúrgicamente, (COD.CIE10-M51.1) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad total Permanente Para Su Trabajo Habitual, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas; movimientos bruscos, repetitivos y posturas forzadas o inadecuadas de columna lumbosacra y miembros inferiores, permanecer en sedestacion y bidepestacion prolongada, subir y bajar escaleras a repetición y caminar trayectos largos…”; del informe pericial se evidencia que el monto mínimo fijado para la indemnización correspondiente a la actora de conformidad con lo previsto en el artículo 130 numeral 3 de la LOPCYMAT, corresponde a 1643 días x Bs. 57,62 = Bs. 94.669,66; y que el porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo corresponde al 67% por ciento. A los folios 24 al 54 del cuaderno de recaudos Nº 1, informes médico, facturas recibos de caja, respectivamente, las cuales no se aprecian por emanar de terceros y haber sido impugnadas en la audiencia de juicio. A los Capítulos quinto, sexto y octavo, de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de informes dirigida a la Clínica Vista Alegre, Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informen en el primero de los casos “...si la ciudadana NORYS CARREÑO, PLENAMENTE IDENTIFICADA, fue paciente de dichos Profesionales de la medicina y en caso afirmativo que indique cual era el diagnóstico y tratamiento que llevaba. Que así mismo informe si las facturas y los informes médicos que le serán sometidas a su consideración fueron otorgados por ellos…”; en el segundo de los casos: “…si LABORATORIOS VARGAS, cumplía, durante todos los años y hasta el año 2010 con la notmativa sobre la seguridad e higiene laboral, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, (…sic…) si levantó un informe a LABORATORIOS VARGAS, por el caso de enfermedad ocupacional de la ciudadana NORYS CARREÑO, en que se evidencia que dicha empresa incumplía con dicha obligación…”. y en el tercero de los casos: “…si del expediente que reposa en dicho instituto en el que consta la INCAPACIDAD RESIDUAL declarada en la evaluación No. DNR-CN-3901-10-CR, se puede evidenciar que dicha patología fue causada con ocasión del trabajo ya que existen condiciones disergonómicas no acatadas por la empresa…”; dicha prueba fue admitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio en fecha 10 de enero de 2015. Ahora bien, observa este Juzgado que consta a los autos comunicación No. DNR-1421-DNM suscrita por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Presidente Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, folios 122 al 124, de la pieza principal, mediante la cual informa que: “…la ciudadana: NORIS CARREÑO hago de su conocimiento que dicha ciudadana fue evaluada por esta comisión el 23-07-10, se evalúa su condición física e informes clínicos y paraclínicos y se concluye que la misma posee un porcentaje de 67% de perdida de capacidad, sin hacer mención alguna sobre alguna condición de trabajo que hubiera afectado la salud del paciente…”; visto lo anterior este Juzgado le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así mismo, consta a los autos comunicación de fecha 25 de agosto de 2014, suscrita por el Director Médico de la Clínica Vista Alegre, C.A., folios 145 al 151, de la pieza principal, mediante la cual informa que: “…NORIS JOSEFINA CARREÑO OJEDA, titular de la cédula de identidad N° 10.280.806 quien fue atendida en nuestra institución los días 02/10/2009 – 28/10/2009 – 22/01/2010. Doy por confirmada la veracidad del procedimiento medico por el médico tratante…”; visto lo anterior este Juzgado le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, consta a los autos comunicación No. GCV-0321-2014, de fecha 18 de marzo de 2015, suscrita por la Gerente de la GERESAT Capital y Vargas de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención; quien informa a este Juzgado que mediante la cual informa que: “…En fecha 29 de noviembre del año 2010 se libró la orden de trabajo N° DIC-10-0887 para la actuación de la Inspectoría en Salud y Seguridad en el Trabajo BERLIN TONG titular de la C.I, v-16.260.543, con la finalidad de realizar la investigación de origen de enfermedad de la ciudadana Norys Carreño titular de la C.I v-10.280.806, acta en la cual se verificaron las condiciones sobre Seguridad e Higiene Laboral (anexamos a la presente respuesta copia certificada del Informe de Investigacion de Origen de Enfermedad)…”; visto lo anterior este Juzgado le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Promovió la testimonial de los ciudadanos ELIU BATISTA, ESTHER PÉREZ, LEIDA HERNÁNDEZ Y VELMARY LINERO, que si bien fue admitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio en fecha 10 de enero de 2015, ninguno de los mencionados compareció a la audiencia de juicio, por tanto, nada tiene el Tribunal que analizar al respecto. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: A los folios 28 al 31 y 207 al 216, instrumentos poderes que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados de la parte demandada. Según escrito de promoción de pruebas que cursa a los folios 47 al 52, promovió: Marcadas “A” y “B”, folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de documental “Registro de Asegurado 14-02” y Participación del Retiro del Trabajador”; a las cuales se les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se evidencia que la ciudadana Carreño Noris, se encontraba inscrita por la empresa demandada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su cargo era Operadora, su fecha de ingreso fue el 4 de agosto de 1997 y se participo su retiro en fecha 15 de octubre de 2010. Marcada “C” folios 7 al 9, cuaderno de recaudos N° 2, documental denominada “Registro de Entrenamiento”, que se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que en el mes de octubre de 2008, la Gerencia o Departamento Coordinación de Seguridad Higiene y Ambiente ofreció a unos trabajadores, entre los cuales estaba la demandante, una charla respecto a Principio Básicos de Primeros Auxilios. Marcada “D”, folio 10 del cuaderno de recaudos Nº 2, documental denominada Normas del Buen Uso del Uniformes, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que demuestra que el 28 de agosto de 2001, la demandada entregó a la actora las normas de buen uso del uniforme. Marcadas “E y F” folios 11 al 23 del cuaderno de recaudos N° 2, documental denominada descripción de Cargo GP-1-02, que se desechan del proceso por no encontrarse suscritas por la parte a quien se le opone, aunado a que fueron atacadas por la parte actora en la audiencia de juicio. Marcada “G” folios 24 al 339 cuaderno de recaudos N° 2, copias certificadas del expediente N° AP21-N-2012-0244, que se aprecian de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia la demanda de nulidad interpuesta por Laboratorios Vargas, S. A. que cursa por ante el Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, contra la Certificación emanada de INPSASEL a favor de la ciudadana Noris Carreño; de una revisión del sistema informático Juris 2000, consta que en fecha 5 de agosto de 2013, declaró sin lugar la demanda y que dicho fallo esta firme. Al Capítulo II, de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y Compañía Anónima Seguros Caracas de Liberty Mutual, a los fines de que informen en el primero de los casos: “...La inscripción de la ciudadana NORIS CARREÑO OJEDA, (…omissis…) como trabajadora de la empresa LABORATORIOS VARGAS, S.A.. 2.- Copia del contenido completo de la Cuenta Individual de la ciudadana Noris Josefina Carreño Ojeda, (…omissis…) como trabajadora de la empresa LABORATORIOS VARGAS, S.A.…”; en el segundo de los casos: “…La constitución del Comité de Seguridad y Salud Laborales y el estatus que se encuentra, en cumplimiento de la normativa contemplada en la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, de la empresa LABORATORIOS VARGAS, S.A.…”. y en el tercero de los casos: “…Póliza de seguro de la ciudadana NORIS JOSEFINA CARREÑO (…omissis…) en el periodo que estuvo asegurada como trabajadora de la empresa LABORATORIOS VARGAS, S.A.…”; dicha prueba fue admitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio en fecha 10 de Enero de 2015. Ahora bien, observa este Juzgado que consta a los autos comunicación No. DNR-1421-DNM suscrita por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Presidente Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, folios 122 al 124, pieza principal, mediante la cual informa que la ciudadana Noris Carreño tiene un porcentaje de discapacidad del 67%; visto lo anterior este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No consta a los autos resulta alguna respecto a la prueba de informes dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), así como al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), razón por la cual nada tiene que resolver el Tribunal al respecto. Consta a los folios comunicación de fecha 20 de Marzo de 2015, suscrita por la ciudadana IDA ALCIRA CASTRO, Gerente de la empresa SEGUROS CARACAS, DE LIBERTY MUTUAL, folio 137, de la cual se evidencia que dicha institución informó: “…la ciudadana NORIS JOSEFINA CARREÑO, titular de la cédula de identidad N° V-10.280.806, aparece en los sistemas y archivos de Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., que estuvo asegurada desde el periodo 01/06/2009 al 15/12/2011, bajo el Certificado N° 505, emitido en la Poliza Colectivo Liberty Salud N° 1-53-2200239, contratada por la empresa LABORATORIOS VARGAS, S.A. (…omissis…) la mencionada ciudadana bajo el Certificado 505 emitido en la referida Poliza Colectivo de Salud, fueron reportados y atendidos por CERVICALGIA MECANICA + DISCOPATIA CERVICA, (…omissis…) indemnizándose un monto de Bs. 70.250,07…” ; visto lo anterior este Juzgado le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia recurrida declaró sin lugar la cuestión prejudicial alegada por la demandada y con lugar la demanda, condenó la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo orinal 3°, 1.643 días o Bs. 94.669,66 monto determinado en el informe pericial y Bs. 50.000,00 por daño moral, más intereses de mora e indexación; esta firme la improcedencia de la cuestión prejudicial en vista de que así lo consideró la recurrida y la demandada no apeló de ese punto. De acuerdo con el objeto de cada una de las apelaciones, debe determinarse si es procedente condenar las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional; cual es el salario tomado en cuenta por el Inpsasel para el calculo de la indemnización prevista en el artículo 130 de la de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y si el monto condenado por daño moral debe aumentarse como lo pretende la parte actora o debe disminuirse como lo alega la demandada. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236 del 26 de julio de 2005, aplicable al caso porque estaba vigente para la fecha en que se certificó la enfermedad, establece: “Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:…omissis… …3.- El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual…”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 534 del fecha 11 de julio de 2013 (Carlos Germán Pérez contra Gran Caucho, C. A. y otras), ha establecido que para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional, tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva, es necesario que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, de acuerdo a lo previsto en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debiéndose establecer la relación de causalidad entre la prestación del servicio, teniendo en cuenta las condiciones en que se efectuaba y la enfermedad. El fallo mencionado hace referencia a la sentencia Nº 505 de fecha 17 de mayo de 2005 (Alvaro Avella Camargo contra Costa Norte Construcciones, C. A.) y sostiene que la relación de causalidad es una cuestión, más que jurídica, de orden físico material, para saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior, en cuya labor deben tomarse en cuenta los conceptos de causa, concausa y condición. La causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente. La relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo efectuado, siendo que para que pueda acordarse una indemnización, es preciso considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en el origen del daño -causa principal- y considerar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente de trabajo y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. De la certificación Nº 0156-11 de fecha 21 de diciembre de 2011, expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas, (INPSASEL) consta que la ciudadana Noris Josefina Carreño Ojeda padece: Hernia Discal Lumbar a nivel de L-4L5 y L5-S1 con radiculopatía intervenido quirúrgicamente, (COD.CIE10-M51.1) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad total Permanente Para Su Trabajo Habitual, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas; movimientos bruscos, repetitivos y posturas forzadas o inadecuadas de columna lumbosacra y miembros inferiores, permanecer en sedestacion y bidepestacion prolongada, subir y bajar escaleras a repetición y caminar trayectos largos. Del informe pericial expedido el 28 de marzo de 2012, consta que el Inpsasel fijó como monto mínimo a los fines de celebrar una transacción es de 1643 días x Bs. 57,68 = 94.669,66, como indemnización correspondiente a la actora de conformidad con lo previsto en el artículo 130 numeral 3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y de la incapacidad residual expedida el 23 de julio de 2010, por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del IVSS consta que el porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo corresponde al 67% por ciento. Del “Registro de Asegurado 14-02” y “Participación del Retiro del Trabajador”, se evidencia que la demandante fue inscrita en el IVSS; del “Registro de Entrenamiento” consta que habiendo ingresado a laborar el 4 de agosto de 1997, fue en el mes de octubre de 2008, la Gerencia o Departamento Coordinación de Seguridad Higiene y Ambiente ofreció a unos trabajadores, entre los cuales estaba la demandante, una charla respecto a Principio Básicos de Primeros Auxilios; y de la denominada Normas del Buen Uso del Uniformes, consta que fue el 28 de agosto de 2001, que la demandada entregó a la actora las normas de buen uso del uniforme. El hecho de haber estado asegurada según la prueba de informes recibida de Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., desde el periodo 1 de junio de 2009 hasta el 15 de diciembre de 2011, según Certificado N° 505, emitido en la Póliza Colectiva Liberty Salud N° 1-53-2200239, contratada por LABORATORIOS VARGAS, S.A., atendida por CERVICALGIA MECANICA + DISCOPATIA CERVICA y recibido Bs. 70.250,07, no exime a la demandada de la responsabilidad prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. De lo anterior se desprende que la demandada fue inscrita en el IVSS; asistió a una charla respecto a Principio Básicos de Primeros Auxilios pero en octubre de 2008 e informada de las Normas del Buen Uso del Uniformes, el 28 de agosto de 2001, que la demandada entregó a la actora las normas de buen uso del uniforme, cuando la relación laboral se inició el 4 de agosto de 1997. De manera que esta firme la certificación Nº 0156-11 de fecha 21 de diciembre de 2011, según la cual la ciudadana Noris Josefina Carreño Ojeda padece: Hernia Discal Lumbar a nivel de L-4L5 y L5-S1 con radiculopatía intervenido quirúrgicamente, (COD.CIE10-M51.1) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad total Permanente Para Su Trabajo Habitual, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas; movimientos bruscos, repetitivos y posturas forzadas o inadecuadas de columna lumbosacra y miembros inferiores, permanecer en sedestacion y bidepestacion prolongada, subir y bajar escaleras a repetición y caminar trayectos largos; y que tiene un porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo corresponde al 67% por ciento. Así las cosas, la demandada solo demostró que la demandante fue inscrita en el IVSS; asistió a una charla respecto a Principio Básicos de Primeros Auxilios pero en octubre de 2008, informada de las Normas del Buen Uso del Uniformes, el 28 de agosto de 2001, cuando la relación laboral se inició el 4 de agosto de 1997, no implica el cumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, porque, en el devenir de la relación laboral existieron incumplimientos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y tomando en cuenta que no consta examen pre empleo que demuestre si para su fecha de ingreso 4 de agosto de 1997, estaba apta para el trabajo, por tanto, procede la indemnización prevista en el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Como quiera que no fue objetado el número de días, sino el salario, se establece que corresponden conforme al artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 1.643 días x Bs. 249,18 que es el último salario integral percibido por la actora cuando finalizó la relación laboral, según la liquidación de prestaciones sociales, total Bs. 409.402,27. Indemnización por daño moral: La sentencia de primera instancia condenó Bs. 50.000,00; la parte actora solicita que se aumente y la demandada que se reduzca. En lo que se refiere al daño moral, debe aplicarse la doctrina expuesta por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, C. A.) ratificada en sentencia N° 722 del 2 de julio de 2004 (José Gregorio Quintero Hernández contra Costa Norte Construcciones, C. A. y otros) según la cual para determinar la responsabilidad por daño moral se aplica la teoría del riesgo profesional o de la responsabilidad objetiva, debiendo ser reparado el daño por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio, en este caso de la alegada enfermedad profesional. El artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, pudiendo conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima. En el caso de autos, esta suficientemente demostrado que el daño fue producto del incumplimiento por parte de la demandada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo al no advertir de los riesgos a los cuales fue sometida, es procedente el daño moral. Para el establecimiento de la indemnización por daño moral deben tomarse en cuenta los hechos y su calificación de acuerdo a los parámetros legales y a la equidad, conforme a la sentencia Nº 144 del 7 de marzo de 2002 (José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), considerando: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, la denominada escala de los sufrimientos morales: Consta que el Inpsasel mediante certificación Nº 0156-11 de fecha 21 de diciembre de 2011, que la ciudadana Noris Josefina Carreño Ojeda padece: Hernia Discal Lumbar a nivel de L-4L5 y L5-S1 con radiculopatía intervenido quirúrgicamente (COD.CIE10-M51.1) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad total Permanente Para Su Trabajo Habitual, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas; movimientos bruscos, repetitivos y posturas forzadas o inadecuadas de columna lumbosacra y miembros inferiores, permanecer en sedestacion y bidepestacion prolongada, subir y bajar escaleras a repetición y caminar trayectos largos; y que tiene un porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo corresponde al 67% por ciento. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación la enfermedad o acto ilícito que causó el daño, según sea responsabilidad objetiva o subjetiva: El hecho generador, es el incumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en cuanto a que la demandante se encontraba obligada a trabajar en condiciones disergonómicas, según la certificación y conforme al artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y la demandada no notificó de los riesgos a los cuales estaba expuesta. c) La conducta de la víctima: No consta que hubo hecho de la victima en la producción del daño. d) Grado de educación y cultura del reclamante: No consta su grado de instrucción, se desempeñaba como Operario. e) Posición social y económica del reclamante: Se desempeñaba como obrera, devengaba como último salario Bs. 103,30 básico diario. f) Capacidad económica de la parte accionada: No consta en autos su capital social, pero es un laboratorio que comercializa productos farmacéuticos. g) Posibles atenuantes a favor del responsable: Inscribió a la demandante en el IVSS, contrato una póliza HCM. h) Tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: No puede ocupar la situación anterior en vista de la incapacidad absoluta y permanente que sufre. i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Por los motivos suficientemente indicados, considerando que la demanda fue interpuesta el 27 de mayo de 2013, en virtud del tiempo trascurrido y la merma en el poder adquisitivo de la moneda, que la indemnización prevista en el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo suma Bs. 409.402,27, este Juzgado Superior obrando de conformidad con lo establecido en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil, estima prudente acordar una indemnización de Bs. 30.000,00, por daño moral derivado del hecho generador, de manera que deben declararse parcialmente con lugar ambas apelaciones. En consecuencia, la parte demandada LABORATORIOS VARGAS, S. A., debe pagar a la ciudadana NORIS JOSEFINA CARREÑO AJEDA la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 439.402,27) por concepto de indemnización prevista en el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y daño moral, más los intereses de mora e indexación computados a partir de la publicación de este fallo hasta que se cumpla con el pago, la primera a la tasa promedio entre la activa y pasiva y la indexación conforme al INPC fijado por el Banco Central de Venezuela. De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluidos los intereses de mora e indexación hasta la fecha del decreto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a esos conceptos durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. Para el cálculo de la indexación deberán excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales. El Juzgado Ejecutor deberá calcular los intereses de mora e indexación utilizando el Modulo del Banco Central de Venezuela. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de abril de 2015 por la abogada NORIS CARREÑO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de abril de 2015 por la abogada HADILLI GOZZAONI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: CON LUGAR la demanda que por indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional incoara la ciudadana NORIS JOSEFINA CARREÑO OJEDA en contra de la sociedad mercantil LABORATORIOS VARGAS, S.A. QUINTO: Se ordena a la parte demandada LABORATORIOS VARGAS, S. A., pagar a la ciudadana NORIS JOSEFINA CARREÑO AJEDA la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 439.402,27) por concepto de indemnización prevista en el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y daño moral, más los intereses de mora e indexación computados a partir de la publicación de este fallo hasta que se cumpla con el pago, la primera a la tasa promedio entre la activa y pasiva y la indexación conforme al INPC fijado por el Banco Central de Venezuela. SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de junio de 2015. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ GENESIS URIBE ROMERO SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 17 de junio de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. GENESIS URIBE ROMERO SECRETARIA Asunto No: AP21-R-2015-000628. JCCA/GUR/vm.