REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 2 de junio de 2015. 205º y 156º PARTE ACTORA: CHISTY ZAIRET CONTRERAS CHACÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.503.223. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YAMILETH TOVAR, GILBERTO ENRIQUE PÉREZ PÉREZ y ANÍBAL RAMÓN CHACÓN, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 92.716, 145.725 y 202.197, respectivamente. PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), Fundación sin fines de lucro, creada el 5 de septiembre de 1991, según Decreto Nº 1827, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.808 del 27 de septiembre de 1991, inscrito su documento constitutivo-estatutos sociales por ante la Oficina Subalterna del Primero Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 30 de diciembre de 1991, bajo el Nº 38, Tomo 48, Protocolo Primero. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LIZET NAVAS MEDINA, JOSEFINA RIOBUENO DE FERNÁNDEZ, MARÍA CONSUELO VALLEJOS LAMELA, DUBRASKA DÍAZ BELISARIO, JORGE LUIS QUINTERO CARABALLO, DANELLIS MERCEDES NAVAS CEDEÑO, INDIRA ELENEA ORIHUELA DELGADO, ZULAY ANDREÍNA CARRASCO CÓRDOVA, MILAGROS GUILLERMINA OROPEZA REQUE, FRANK RAFAEL VELÁSQUEZ MENDOZA, ROSA EUCIDES DÍAZ, FERNANDO LUCAS DE FREITAS, MIRIAM RAFAELA LISCANO y LORIS CAMARGO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 49.157, 12.357, 58.784, 140.685, 148.144, 46.52, 119.277, 152.686, 179.395, 151.013, 68.463, 97.228, 189.768 y 107.474, respectivamente. MOTIVO: Estabilidad laboral. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 25 de febrero de 2015, por el abogado FERNANDO LUCAS DE F., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de febrero de 2015, oída en ambos efectos por auto de fecha 13 de abril de 2015. El 15 de abril de 2015, fue distribuido el expediente; por auto de fecha 21 de abril de 2015, se dio por recibido conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; el 28 de abril de 2015, se fijó audiencia para el día lunes 18 de mayo de 2015 a las 11:00 a. m.; se difirió el dispositivo del fallo para el día lunes 25 de mayo de 2015 a las 8:45 a. m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su solicitud de calificación de despido presentada en fecha 15 de febrero de 2013, que atendiendo a su derecho constitucional al trabajo previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la estabilidad laboral consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pretende la calificación del despido injustificado del que fue objeto por parte de FONTUR en fecha 30 de enero de 2013, a través de comunicación No. GRH/0051/13 entregada por el Jefe de División Técnica, con el consecuente reenganche a su puesto de trabajo y pago de salarios caídos dejados de percibir; que en la comunicación mediante la cual fue despedida se le señaló que el cargo que ostentaba como Jefe de División era de dirección y por lo tanto no gozaba de inamovilidad laboral, discrepando de tal afirmación pues dicho cargo no es de dirección ya que sus funciones en ningún momento sustituyen al patrono; que jamás incurrió en faltas en el área de trabajo, además al momento de la ejecución de la medida tenía 4 días de haberse reincorporado a sus labores en el cargo, luego de retornar de un permiso remunerado otorgado por FONTUR durante el periodo comprendido entre el 25 de abril de 2012 hasta el 24 de enero de 2013 con el cargo de Directora de Línea del Ministerio del Poder Popular Para Transporte Terrestre; destacó las funciones que con el cargo que ostentaba debía desempeñar, entre otras, preparar material para enviar a medios de comunicación social, analizar información que aparezca en los medios de información social, revisar diariamente prensa nacional y realizar resúmenes, elaborar y desarrollar programas de comunicación interna, diseñar campañas publicitarias, publicaciones institucionales, “stands” para la participación institucional en eventos, así como el arte final a ser impreso sobre el material promocional; finalmente señaló que ingresó a prestar servicios el 1 de julio de 2009, devengando un salario de Bs. 3952,51 y que al momento de su despido (30 de enero de 2013) percibía una remuneración de Bs. 8.420,98; que tenía periodos vacacionales vencidos sin disfrute (2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012). La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda opuso en primer lugar como defensa la caducidad de la acción manifestando que la terminación de prestación de servicios fue el día 30 de enero de 2013 y la acción fue interpuesta el día 15 de febrero de 2013, una vez transcurrido íntegramente el lapso de 10 días hábiles para ello; aceptó la fecha de ingreso alegada (01 de julio de 2009), el cargo (Jefe de División adscrita a la División de Medios en la Gerencia de Relaciones Institucionales) y la fecha de terminación del vínculo de trabajo (30 de enero de 2013); por otro lado negó el salario invocado en el escrito libelar, señalando y discriminando las asignaciones que efectivamente percibía, rechazó la procedencia del reenganche y pago de salarios caídos pues adujo que se trataba de una trabajadora de dirección conforme lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y en tal condición devengó beneficios como prima de jerarquía y de profesionalización por ser trabajadora de nivel gerencial y decisorio pues su labor estaba relacionada con la supervisión y aprobación de los contratos de créditos y servicios, orientar y dar instrucciones al personal a su cargo, realizar evaluaciones al personal bajo su cargo y supervisión, aprobar ingresos, rotación, permisos y/o vacaciones, representar y defender frente a terceros a la fundación, etc; aseveró por otro lado que en relación a los salarios caídos y en el supuesto negado de condenarse éstos, debía tomarse en cuenta que la accionante se encontraba trabajado para la entidad de trabajo BOLIVARIANA DE PUERTOS, S.A. (BOLIPUERTOS) desde el día 9 de septiembre de 2013, por lo que los salarios caídos respecto a FONTUR sólo podían condenarse hasta ese día y no con posterioridad a ello. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La sentencia recurrida declaró con lugar la demanda de calificación de despido, ordenando la reincorporación inmediata de la demandante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento de su ilegal despido, o en su defecto en un cargo similar al que tenía para el momento del despido, con el consecuente pago de salarios caídos que se hubiesen generado a partir de la notificación de la demandada hasta el efectivo cumplimiento de la decisión, entendiéndose como tal, la efectiva reincorporación de la trabajadora, debiéndose excluir de tal período, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por causa ajena a la voluntad de las partes (caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, entre otros), cuya determinación ordenó mediante experticia complementaria del fallo a ser realizada por un experto designado por el tribunal ejecutor, debiendo tomar en consideración un salario mensual de Bs. 8.420,00. De la sentencia dictada en primera instancia apeló la parte accionada, delimitando el objeto de su recurso en la audiencia oral de alzada, así: 1) Que el tribunal de juicio consideró que la accionante no era trabajadora de dirección lo cual contraría lo que sostuvo la demandada y de acuerdo a las pruebas consignadas, en especial la documental inserta de los folios 163 al 165 donde se evidencia que la trabajadora percibía una prima por jerarquía y una bonificación de profesionalización que según el punto de cuenta está dirigido sólo a aquellos trabajadores de alta jerarquía o de dirección, por lo que considera que la trabajadora no tenía derecho a la estabilidad; 2) Que la demandante durante el procedimiento de estabilidad prestaba servicios para otra institución del Estado como lo es BOLIPUERTOS, por lo tanto sería injusto e ilegal pagarle doble salario a una persona que recibe remuneración del Estado lo cual contraría lo establecido en la Ley contra la Corrupción que dispone que un trabajador no puede percibir 2 salarios provenientes del patrimonio público, por lo que solicitó se declararan improcedentes los salarios caídos en caso de que no se le considere a la trabajadora como de dirección. Ante las preguntas formuladas por este Tribunal Superior para delimitar la controversia en segunda instancia el apoderado judicial de la parte demandada apelante manifestó: Que la documental inserta a los folios 163 al 165 (ahora al folio164 al 166, marcada “D”), demuestra que era una trabajadora de dirección; que la prueba de informes rendida por BOLIPUERTOS y el estado de cuenta del Seguro Social consignado al folio 162 demuestran que la accionante prestaba servicio para otra institución del Estado, que la fecha en que ingresó a trabajar para BOLIPUERTOS aparece indicada en el estado de cuenta del Seguro Social y en la prueba de informes confirman esa fecha por lo que en caso de ser procedentes los salarios caídos sólo serían hasta el 8 de septiembre de 2013, porque al día siguiente comenzó a trabajar en otra institución. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: A los folios 43 al 46, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora. Con el libelo consignó al folio 3, copia simple de comunicación sin fecha suscrita por la Gerente de Recursos Humanos de FONTUR y dirigida a la demandante, la cual se aprecia y evidencia la notificación que se le hiciera del despido según punto de cuenta de fecha 30-01-13 bajo el fundamento de que el cargo que ostentaba es de dirección; se evidencia además nota al pie manuscrita donde la demandante manifestó no estar conforme con dicha comunicación. Según escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 140 al 143, ambos inclusive, promovió: Marcadas “A”, “A2” y “B”, folios 144 al 146, original de carta de ingreso a la entidad de trabajo FONTUR en fecha 1° de julio de 2009, memorando emanado de la Presidencia Ejecutiva donde se le comunica al a la actora el cargo para el cual fue designada de Jefe de División, adscrita a la División de Medios en la Gerencia de Relaciones Institucionales, así como copia de la carta de despido (ya analizada), a las cuales se les otorga pleno valor probatorio, por no haber sido objetadas por la demandada al momento de su evacuación. A los folios 147 y 148, marcadas “C1” y “C2”, impresiones de recibos de pago emanados de la demandada a nombre de la accionante, por los periodos correspondientes del 01-01-2013 al 15/01/2013 y del 16-01-2013 al 31-01-2013, se aprecian por haber sido reconocidos por la accionada, desprendiéndose de ellos las asignaciones salariales percibidas: sueldo quincenal, prima por antigüedad, prima por jerarquía, prima de profesionalización y prima hogar, así como las deducciones legales efectuadas, cuya primas en forma alguna demuestran las funciones ni la naturaleza del cargo. De los folios 149 al 159, ambos inclusive, marcados “D”, “E”, “F”, “G1” y “G2”, ejemplar en copia simple de “Manual de Organización” y “Manual de Delegaciones” de FONTUR, los cuales fueron objetados por la demandada al momento de su evacuación limitándose a desconocerlos sin mayor fundamentación; dichas documentales fueron requeridas en original mediante la prueba de exhibición y la parte demandada no cumplió con exhibirlas, no obstante ello, no puede aplicársele la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que no están suscritas por persona alguna. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: A los folios 116 al 123, ambos inclusive, instrumentos poderes que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada. Conforme al escrito de promoción de pruebas inserto a los folios 160 y 161, se promovió lo siguiente: Marcadas “B” y “C”, insertas a los folios 162 y 163, copias simples de impresión de la cuenta individual de la demandante emitida por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya fecha de actualización e impresión fue el 4 de agosto de 2014, así como de carta de ingreso a la entidad de trabajo FONTUR, a las cuales se les otorga valor probatorio por no haber sido objetadas durante su evacuación, desprendiéndose de la primera que la accionante labora para BOLIVARIANA DE PUERTOS (BOLIPUERTOS), S. A., con fecha de ingreso el 9 de septiembre de 2013 y de la segunda documental que la fecha de ingreso a FONTUR fue el 1° de julio de 2009 y que devengó una remuneración inicial de Bs. 3.952,51. Marcada “D”, folios 164 al 166 de la primera pieza, copia simples de “Puntos de Cuenta al Consejo Directivo” emanados de la demandada, las cuales fueron impugnadas por la parte actora en atención al principio de alteridad, motivos por los cuales se desechan del material probatorio. En cuanto a las pruebas de informes dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, SENIAT, BANAVIH y SUDEBAN por cuanto la parte demandada expresamente desistió de estas en la audiencia de juicio, nada debe analizarse. Finalmente con respecto a la prueba de informes dirigida a BOLIVARIANA DE PUERTOS, S. A. (BOLIPUERTOS), constan sus resultas en los folios 201 al 206, ambos inclusive, de la primera pieza, otorgándosele pleno valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que la accionante ingresó a prestar servicios en dicha institución en fecha 9 de septiembre de 2013, con el cargo de Coordinadora General de Prensa. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Según el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones; y de acuerdo al artículo 39 eiusdem, la calificación de un trabajador como de dirección, dependerá de la naturaleza real de las labores que ejecuta, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o la que unilateralmente hubiese establecido el patrono, la que señalen los recibos de pago, recogiendo así la norma el principio de primacía de la realidad sobre las formas o aparecieras previsto en el artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La parte demandada no logró probar que la demandante durante el desempeño de sus funciones como jefe de división en la Gerencia de Planificación y Servicios, haya fungido como representante del patrono, tuviere personal a su cargo, ejecutare disposiciones discrecionales sobre la planificación y presupuesto de la empresa, manejase a discreción planificaciones de la empresa y que formara parte de la nómina ejecutiva, en virtud de lo cual, confirmando el fallo apelado, concluye este Tribunal Superior que la trabajadora desempeñó un cargo de confianza y no de dirección, por tanto estaba amparada por el régimen de estabilidad en el empleo previsto en los el artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Establecidos los términos de la controversia según lo decidido por la sentencia recurrida y el objeto de la apelación de la parte demandada, es criterio de este Juzgado Superior que no quedó demostrado en autos el carácter que la demandada pretendía dar a la trabajadora como “empleada de dirección” y por lo tanto al haber sido despedida injustificadamente en principio es procedente el reenganche, no obstante, en vista de que se acreditó fehacientemente en el expediente que desde el día 9 de septiembre de 2013 la demandante comenzó a trabajar en la institución BOLIVARIANA DE PUERTOS, S.A. (BOLIPUERTOS), con el cargo de Coordinadora General de Prensa, no puede acordarse el mismo (reenganche), debiendo ordenarse por las circunstancias establecidas, el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido hasta el 9 de septiembre de 2013 y no hasta la pretendida en el escrito libelar ni la condenada por el tribunal de primera instancia, siendo modificada la decisión recurrida en este sentido. Así se establece. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de febrero de 2015, por el abogado FERNANDO LUCAS DE F, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de febrero de 2015. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: CON LUGAR la demanda que por solicitud de calificación de despido incoara la ciudadana CHISTY ZAIRET CONTRERAS CHACÓN en contra de la fundación FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR). CUARTO: SE ORDENA a la parte demandada fundación FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR) pagar a la ciudadana CHISTY ZAIRET CONTRERAS CHACÓN los salarios caídos desde el 30 de enero de 2013 hasta el 9 de septiembre de 2013, a razón de Bs. 8.420,00 mensuales o Bs. 280,66 diarios, esto es, 220 días x Bs. 280,66 = Bs. 61.745,20. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República mediante oficio, con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, la causa se suspenderá por 30 días continuos contados a partir de la consignación de la notificación en el expediente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dos (2) días del mes de junio de 2015. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ GÉNESIS URIBE ROMERO SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 2 de junio de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. GÉNESIS URIBE ROMERO SECRETARIA ASUNTO No. : AP21-R-2015-000292. JCCA/GU/ksr.