REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 30 de junio de 2015. 205º y 156º PARTE ACTORA: GRISEL COROMOTO NIEVES RIVERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.125.246. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: TONY RAFAEL CEDEÑO PÉREZ y OSVALDO JOSÉ GUERRERO ALVAREZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 145.136 y 93.825, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CREACIONES FILOMAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 3 de agosto de 1977, bajo el N° 52, Tomo 78. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JESÚS VILORIA NOGUERA, abogado en ejercicio, Inpreabogado Nº 93.825. MOTIVO: Incidencia en fase de ejecución (Impugnación de experticia complementaria del fallo). Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 7 de mayo de 2015 por el abogado TONY CEDEÑO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 4 de mayo de 2015, oída en ambos efectos el 12 de mayo de 2015. En fecha 14 de mayo de 2015, fue distribuido el expediente; el 19 de mayo de 2015, se dio por recibido; el 26 de mayo de 2015 se fijó oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública para el día jueves 16 de junio de 2015 a las 11:00 a.m.; se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el día jueves 25 de junio de 2015 a las 8:45. Estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA AUDIENCIA ORAL La parte actora delimitó el objeto de su apelación señalando que: 1) Apela en cuanto a los cálculos realizados por el experto contable, condenó a montos menores, según los folios 208 al 211, invocó el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 2) No fueron calculados 120 días de utilidades. Ante las preguntas formuladas por el Tribunal sobre ¿Cuál es el fundamento jurídico, por que se considera que se condenó a montos menores?, respondió: Esta parte actora considera que existe la diferencia que existe entre una experticia contable anterior a la experticia contable a la cual se dio por última (sic); ¿Usted esta objetando la tasa de interés, los días, el salario, que es lo que esta objetando?, respuesta: se objeta el monto total, por lo tanto los intereses y los cálculos realizados; ¿Por qué usted dice que hay un error en los cálculos?, respuesta: porque no fueron tomados los días; ¿Cuáles días?, los días a pagar por las utilidades. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el juicio seguido por la ciudadana GRISEL COROMOTO NIEVES SIERRA contra CREACIONES FILOMAR, C. A., el 16 de octubre de 2014, Juzgado 12º de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda y ordenó practicar experticia complementaria del fallo. El 18 de diciembre de 2014, el experto contable COSME PARRA, designado por sorteo, notificado y juramentado, presentó experticia complementaria del fallo mediante la cual determinó que los conceptos y cantidades que debe pagar la demandada. El 13 de enero de 2015, la parte demandada reclamó contra la experticia complementaria del fallo alegando que: 1) Que los intereses sobre prestaciones sociales son exagerados porque no están ajustados ala tasa de interés del Banco Central de Venezuela; 2) Los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los otros conceptos, no son los correctos, son exagerados porque canceló a la demandante los conceptos demandados. El 22 de enero de 2015, el Juzgado 6° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la designación de 2 expertos para que la asesoraran con respecto a la revisión de la experticia en virtud del reclamo efectuado; cumplidas las formalidades correspondientes y sostenidas varias reuniones con la Juez, mediante sentencia de fecha 4 de mayo de 2015, declaró con lugar el reclamo interpuesto por la parte demandada y fijó la cuantificación del fallo en la cantidad de Bs. 51.858,99; apeló la parte demandada. El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (Subrayado del Tribunal). De dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables. El artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 249, señala que designados y juramentados los peritos, en este caso un (1) perito, “…el Juez, de acuerdo con ellos [el], fijará oportunidad para que concurran al Tribunal, y reunidos en la oportunidad señalada, oirán las observaciones que deseen hacerles las partes que puedan contribuir a la fijación del valor racional de las cosas…”, en que se levantará un acta en la que se deje constancia de las comparecencia o no de las partes y las razones y argumentos que sirvieron de fundamento para la fijación del monto y el experto presentará la experticia, según el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado del Tribunal). Así lo estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 1º de diciembre de 1988 (Stuar Francis Daridson Neda contra Blampeco, S. A.) reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 145 del 7 de marzo de 2002 (Migdalia del Carmen Piña Canelón contra Almacenes Cortés), con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, cuando asentó que la “…experticia complementaria no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez, ya que los expertos no juzgan ni deciden, sólo avalúan, conforme a las reglas y formalidades del justiprecio de los bienes establecidas en los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el monto de los frutos, intereses o indemnización objeto de la condena.”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1850 del 5 de octubre de 2001 (Gladys Morales en amparo) con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció que el fin del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral es “…que las partes interesadas hagan sus observaciones a manera de contribuir con la fijación de valor del bien por el perito, y según la ley para que ese fin se cumpla se requiere que las partes tengan la oportunidad de reunirse con él o los peritos en una oportunidad específica a manera de hacerle a este o a éstos las observaciones que contribuyan a la fijación del valor de la cosa…”; en los juicios del trabajo se debe establecer (liquidar) el monto de la condena para proceder a la ejecución. De lo antes expuesto se evidencia que en materia de experticia complementaria del fallo debe fijarse una oportunidad precisa, es decir, debe indicarse día y hora en que el perito único designado debe consignar la misma, a fin de que las partes tengan garantizado su derecho a hacer observaciones con lo cual se complementa la experticia, cuestión que no está garantizada cuando se le da al experto un lapso (sin señalar día y hora) para presentar la experticia, además, fijar una oportunidad precisa y no un lapso, permite computar con certeza el lapso que tienen las partes para ejercer los recursos que otorga la ley contra la experticia (reclamo) y eventualmente minimiza las incidencias en esa fase, criterio que ha sostenido este Tribunal anteriormente, entre otros, Asunto Nº AP22-R-2008-000172 (Elvia Garcilazo contra CANTV). Según el indicado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma (no así el que se refiere la impugnación fundamentada en la invalidez el justiprecio), el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, de manera que ante el reclamo oportuno y motivado no debe presentarse una nueva experticia por parte de dos expertos que revisen la anterior, sino que el Juez oirá a dos peritos de su elección para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 261 del 25 de abril de 2002 (Teodardo Adolfo estrada contra Distribuidora Venemotos, C.A.) y la Sala Constitucional en sentencia Nº 2356 del 1 de agosto de 2005, expediente Nº 03-247 (Compañía Anónima Industrial de Pesca-Caip en amparo). En las sentencias dictadas en los asuntos AP22-R-2009-86 y AP22-R-2009-111, como en este caso, ponderando la utilidad o no, en aras de la celeridad y economía procesal, este Tribunal ha establecido que si la parte afectada tuvo la oportunidad de ejercer recursos o reclamar, la falta de fijación de una oportunidad precisa no es causal de reposición. Aunque la norma lo denomina reclamo, es común que en el foro se le denomine impugnación, porque ciertamente ese reclamo contra la experticia es un medio de impugnación, de ataque y como tal debe ser motivado, de manera que ante la manifestación tempestiva y motivada de desacuerdo de una de las partes (o de ambas) contra la experticia (así lo denomine reclamo, impugnación u observaciones), el Juez debe oír a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación. Si el ataque es inmotivado, así se le denomine reclamo o impugnación, no da lugar al nombramiento de dos peritos para oír su opinión, pues lo importante es la manifestación de voluntad, el ánimo manifiesto de atacar el resultado de la experticia de manera clara y motivada. Así se establece. De manera que no habiendo apelado la parte demandada de la sentencia que fijó en forma definitiva el monto de la condena, la parte actora sólo está legitimada para apelar de aquellos puntos de la experticia complementaria del fallo que fueron modificados en su perjuicio por la sentencia que decidió sobre el reclamo de la demandada. Los puntos de la experticia complementaria del fallo que no fueron reclamados por la parte actora y a su vez no modificados por la sentencia que decidió sobre el reclamo, no pueden ser reformados por la alzada, por encontrarse firmes. De un análisis del expediente se observa, cuáles son los conceptos establecidos por el experto no modificados por la sentencia y cuales sí fueron modificados, así: GRISEL NIEVES RIVERA CONCEPTOS MONTO EXPERTICIA Bs. MONTO SENTENCIA RESULTADO Antigüedad 7177,29 7177,29 NO MODIFICADO Vacaciones 2205 2205 NO MODIFICADO Bono vacacional 1305 1305 NO MODIFICADO Utilidades 1076,04 1076,04 NO MODIFICADO Intereses sobre prestaciones sociales 25658,51 9202,41 MODIFICADO Sub total 37421,84 20226,68 MODIFICADO Intereses de mora 22460,29 12154,99 MODIFICADO Indexación antigüedad 3926,25 13172,74 MODIFICADO Indexación otros conceptos 15874,94 6304,59 MODIFICADO Total 79683,32 51858,99 MODIFICADO La apelación fue efectuada en forma genérica, pues, no se señaló concretamente cuál es el gravamen, por qué considera que debe modificarse. Se observa pues, que la antigüedad y sus intereses se calcularon con el salario establecido por la experticia, incluso se obtuvo el mismo monto de antigüedad, lo modificado fue los intereses sobre prestaciones sociales al haber calculado el impacto de los adelantos de prestaciones sociales en los intereses sobre prestaciones sociales, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, nada de lo cual fue objetado en la apelación. En cuanto a los intereses de mora y la indexación, se observa que fueron modificados por la recurrida al haberse modificado los intereses sobre prestaciones sociales, lo cual no fue tampoco objetado en la apelación. Y en lo que se refiere a si deben acordarse 120 días de antigüedad, ello no puede ser modificado, pues, forma parte de la fase cognoscitiva que ya fue clausurada por sentencia definitiva y firme. Es más, considera este Tribunal que la recurrida parte de un error pero que favorece a la actora y perjudica a la parte demandada y por tanto está firme y no puede modificarse porque la demandada no apeló y es que calculó intereses de mora e indexación sobre los intereses sobre prestaciones sociales, cuando los intereses sobre prestaciones sociales se calculan durante la vigencia de la relación laboral, finalizada la misma, cesa el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales y comienza el cálculo de los intereses de mora sobre la antigüedad y otros conceptos; se indexan los conceptos condenados, pues, la indexación es la actualización monetaria y los intereses la sanción por falta de cumplimiento oportuno, es decir, los intereses no se indexan conforme a las siguientes sentencias: Sala Constitucional Nº 714 del 12 de junio de 2013 (Giussepe Bazzanella) y Sala de Casación Social, entre otras, en sentencias Nos. 347 del 1º de abril de 2008 (Yelitza Lisbeth Torres Lugo contra Targus representaciones, C. A.), 381 del 3 de abril de 2008 (Frank José medina contra C. A. La Electricidad de Caracas) y 207 del 26 de abril de 2013 (María Fernández contra El Edén Parque memorial, C. A. Cedenca), en cuyos dispositivos ha establecido expresamente que los intereses no son objeto de indexación. El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución calculará los intereses de mora y la indexación hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta el pago, para lo cual utilizará el Modulo de Información, Estadística, Financiera y Calculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, con preferencia a cualquier otro método o experticia. De conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal fija en CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 51.858,99) el monto que CREACIONES FILOMAR, C. A. debe pagar a la ciudadana GRISEL COROMOTO NIEVES RIVERA. CAPITULO III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 7 de mayo de 2015 por el abogado TONY CEDEÑO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 4 de mayo de 2015. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia apelada. TERCERO: Se ordena a la parte demandada CREACIONES FILOMAR, C. A. pagar a la ciudadana GRISEL COROMOTO NIEVES RIVERA la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 51.858,99), por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses de mora e indexación. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de 2015. AÑOS: 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ GÉNESIS URIBE ROMERO SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 30 de junio de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. GÉNESIS URIBE ROMERO SECRETARIA ASUNTO No: AP21-R-2015-000677 JCCA/GU/ksr.