TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015).
205º y 156º
RECURSO: AP51-R-2015-009223
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-J-2014-022621
MOTIVO: APELACIÓN.
PARTE RECURRENTE:, DAVID JOSE GARCIA RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.968.296.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: IBRAHIM GORDILS DELGADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 12.868.
PARTE CONTRARECURRENTE: ANA PATRICIA VIVAS GALINDO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 13.138.657.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: JACQUELINE LAUTFALIAH CHAMBRA y JUAN LUIS MILLAN GARCIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nrs 59.541 y 111.370 respectivamente.
NIÑA: XXX, de siete (07) años de edad.
SENTENCIA APELADA: Dictada por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha veintisiete (27) de Abril de dos mil quince (2015).
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-I-
Conoce este Tribunal Superior Tercero (3ero.) del recurso de apelación interpuesto por el Abogado IBRAHIM GORDILS DELGADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12.868, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha veintisiete (27) de Abril de dos mil quince (2015).
En fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015), se le dio entrada al presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización, contestación y la fecha en que se llevaría a cabo la audiencia de apelación.
En fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil quince (2015), el Abogado IBRAHIM GORDILS DELGADO, anteriormente identificado, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido, constante de dos (2) folios útiles.
En fecha nueve (09) de junio de dos mil quince (2015), la Abogada JACQUELINE LAUTFALIAH CHAMBRA, anteriormente identificada, consignó escrito de contestación del recurso de apelación ejercido, constante de tres (3) folios útiles y doce (12) anexos.
En fecha diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015), se celebró la audiencia de apelación del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva acta de formalización, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente el Abogado IBRAHIM GORDILS DELGADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12.868, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano DAVID JOSE GARCIA RIVAS venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.968.296, así como también la abogada JACQUELINE LAUTFALIAH CHAMBRA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 59.541, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ANA PATRICIA VIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.138.657, quien se hizo presente en la audiencia. En esa misma fecha por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada pasó a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el precitado artículo.
Ahora bien, cumplidos los trámites de sustanciación y estando dentro de la oportunidad para decidir el recurso de apelación planteado, corresponde a esta Juzgadora decidir la presente causa en base a los alegatos expuestos por el recurrente, así como por la parte contrarrecurente, y así tenemos:
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
En el caso bajo estudio, el recurrente consignó escrito fundado, en fecha 28 de mayo de 2015, donde expresó los alegatos que fundamentan su apelación, quedando delimitado su agravio en los siguientes términos:
Alegó que el caso se refiere a una solicitud de autorización para ceder el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que le corresponden interpuesto por la madre de su menor hija, ciudadana ANA PATRICIA VIVAS GALINDO, sobre un bien inmueble destinado a vivienda y constituido por un apartamento que forma parte del edificio denominado “PARAMACONI, signado con el número y letra 1-B del primer piso ubicado en la jurisdicción del municipio Baruta, el cual está en proceso de protocolización ante la Oficina de Registro Inmobiliario competente, cuyo porcentaje restante le pertenece a la referida ciudadana.
Denunció igualmente que no pudieron ponerse de acuerdo ambos progenitores en la forma y oportunidad de cómo ceder dichos derechos como consecuencia de lo acordado en el escrito de separación de cuerpos y bienes, debidamente decretada por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial y que el punto de discordia lo constituye su voluntad de querer reservarse el usufructo y la administración de por vida de su cincuenta por ciento (50%) como una forma de proteger a su hija con miras a su futuro una vez que alcance la mayoría de edad.
Alegó que propuso que ambos progenitores cedieran sus derechos a su hija, con lo cual la madre nunca estuvo de acuerdo por razones que nunca explicó y al final él aceptó la cesión reservándose solo el usufructo y la administración de por vida.
Que denunció que la sentencia recurrida presenta una clara violación de los preceptos constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de nuestra carta magna, por cuanto nunca se le llamó al procedimiento autorizatorio, por cuanto no fue notificado y mucho menos oído por el Tribunal de la causa de la solicitud intentada por la madre de la niña, y el Tribunal de la causa cuando admite la solicitud, solo se limitó a ordenar la notificación de la Representación Fiscal del Ministerio Público.
Arguyó que la falta de notificación le causó indefensión por cuanto no le fue oída su opinión sobre una situación atinente a su hija, y sobre quien sigue ejerciendo todos los derechos que le corresponden como padre de la misma.
Invocó que todo lo atinente a los niños, niñas y adolescentes es de orden público y priva sobre todas las demás circunstancias y negarle al padre expresar su opinión sobre la cesión de sus derechos a favor de su hija no tiene ningún basamento no solo legal sino tampoco moral y violatorio de los Derechos Humanos los cuales son protegidos universalmente.
Por último manifestó que la falta de notificación trae como consecuencia la nulidad de todas las actuaciones y por lo tanto de la sentencia objeto de la presente apelación, por lo que solicita sea declarada la nulidad de la misma y se dicte nueva sentencia luego de oída la opinión y recomendaciones del padre de la niña.
ALEGATOS DE LA PARTE CONTRARECURRENTE
La parte contrarecurrente en su escrito de contestación a la formalización presentado en fecha nueve (09) de junio de dos mil quince (2015) por medio de su apoderada judicial, argumentó lo siguiente:
Alegó que en fecha 17 de diciembre de 2009, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procedió a realizar la conversión en divorcio de la solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes, signada con el Nº AP51-V-2011-016349, interpuesta entre su representada y el ciudadano DAVID JOSE GARCIA RIVAS .
Asimismo, alegó que solicitó en nombre y representación de la niña ( se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la ley especial); autorización judicial de cesión y traspaso de los derechos del cincuenta por ciento (50%) de la propiedad del ciudadano DAVID JOSE GARCIA RIVAS, por cuanto el mismo había tomado la determinación por voluntad propia de ceder y traspasar los derechos y acciones de la propiedad a su legitima hija, tal como está explicado en el documento de Separación de Cuerpos y Bienes en el capitulo llamado ACTIVO
De igual manera, alegó que el procedimiento está apegado a la legalidad porque la Juzgadora de mérito realizó el procedimiento contemplado en el ordenamiento jurídico.
Informó también que el apelante yerra en su percepción de la situación, en virtud que la madre guardadora tiene la plena potestad de solicitar la autorización de la presente Cesión hecha y materializada como se evidencia de la copia certificada de la Separación de Cuerpos y Bienes y es en ese momento legal donde nace el derecho a favor de la niña ( se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la ley especial).
Alegó que la apelación le conculcó a la niña los principios constitucionales establecidos en los artículos 26,49,78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1,7,8,30,365 y 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
De igual modo alegó, que de acuerdo a los parámetros establecidos en los artículos que regulan el régimen patrimonial de los niños y adolescentes, establecen, que de existir oposición de intereses entre padre e hijos, se requerirá el nombramiento de un Curador Especial, esta solicitud que debe ser tramitada ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, será objeto de Curador Especial, para que proteja los intereses en el negocio jurídico a efectuarse.
Manifestó que la Cesión de Bienes es la figura legal que deber ser debidamente protocolizada ante el Registro, mediante la cual la niña de marras puede recibir en forma gratuita el porcentaje del bien que quiere voluntariamente cederle su padre, con la anuencia y el acuerdo de la madre.
Finalmente, solicitó sea declarada sin lugar la apelación interpuesta y sea ratificada la Autorización Judicial de Cesión de Derechos del bien inmueble destinado a vivienda que forma parte del edificio denominado PARAMACONI, ubicado en la Jurisdicción del Municipio Baruta en la Avenida La Tahona de la Urbanización la Tahona, a favor de su hija.
-II-
Establecidos los hechos señalados por la parte recurrente en los términos antes expuestos y con fundamento en lo señalado por nuestro legislador en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de nuestra Ley especial, quedan transcritas las razones por las cuales el recurrente considera que es procedente el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto (4to.) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha veintisiete (27) de abril de dos mil Quince (2015) en el presente recurso.
Conforme a lo expuesto, esta Alzada aprecia que la parte recurrente, manifestó en su escrito de formalización, que fue violentado el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que no fue notificado con respecto a la solicitud intentada por la madre de su hija sobre la autorización judicial de bienes, y en razón a ello trae como consecuencia la nulidad de todas las actuaciones.
En este sentido, es necesario traer a colación lo que Consagra los artículos 49.1, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se transcriben a continuación:
Artículo 26:
“(…) El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”
Artículo 49.1:
“(…) La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada. (…)
Artículo 257:
“(…) No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (…)”
Observa quien aquí suscribe que si bien es cierto de la revisión de las actas que conforman el asunto principal, se comprobó que el Tribunal a quo no libró boleta de notificación al ciudadano DAVID JOSE GARCIA, no es menos cierto que del escrito de separación de cuerpos y bienes se desprende palmariamente la manifestación de voluntad expresada por el prenombrado progenitor de cederle su cincuenta por ciento (50%) del bien inmueble adquirido dentro de la comunidad de gananciales a su pequeña hija, y siendo que la autorización judicial para ceder trata de un asunto de jurisdicción voluntaria que se pretende para que la niña de autos pudiera recibir la alícuota del bien inmueble que su padre había manifestado cederle, considera quien aquí suscribe que dicha notificación sólo era para el conocimiento del padre, no para que se opusiera a la misma, toda vez que como se indicó anteriormente ya existía un acuerdo entre partes (cónyuges), atendiendo a lo dispuesto en los artículos 173 y 190 del Código Civil. De modo que, sería inútil reponer la causa, en sujeción a lo dispuesto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que el recurrente se encuentra ya notificado de la solicitud interpuesta por la contra recurrente. Y así se decide. (Subrayado y negrilla del Tribunal).
Ahondando en lo anteriormente dicho, es importante traer a colación lo que prevé los artículos 173, 175 y 190 del Código Civil Venezolano, que textualmente se transcriben de la siguiente manera: .
Art. 173: La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se declare nulo. (…).
Art.. 175: Acordada la separación queda extinguida la comunidad y se hará la liquidación de ésta.
Art. 190: En todo caso de separación de cuerpos, cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes, pero si aquélla fuere por mutuo consentimiento, la separación de los bienes no producirá efectos contra terceros, sino después de tres meses de protocolizada la declaratoria en la Oficina subalterna de Registro del domicilio conyugal (subrayado de esta alzada).

En sintonía con lo anterior, el Autor FRANCISCO LOPEZ HERRERA, en su Segunda Edición de Derecho de Familia, Tomo II, Año 2006, Pág. 232, 233, y 286, a señalado con respecto a los Procedimientos de Separación de Cuerpos y Bienes por Mutuo Consentimiento, lo siguiente:
“(…) La separación de cuerpos o separación de cuerpos y bienes, según sea el caso, debe ser decretada en el mismo acto en el cual sea presentada al tribunal la solicitud de los esposos (art. 189 CC y Parág. Primero del art. 762 CPC), respetando las resoluciones tomadas por los cónyuges,, en tanto no sean contrarias al orden público (Parág. Primero del art. 762CPC).
De la previsión contenida en el Parág. Segundo del art. 762 CPC, resulta que la solicitud de separación de bienes con ocasión de la separación de cuerpos, puede hacerse tanto antes de que sea decretada la separación de cuerpos, como también con posterioridad a la fecha de dicho decreto, mientras perdure la separación de cuerpos. Y de la interpretación combinada de dicha norma procesal con la sustantiva del art. 190 CC, llegamos a la conclusión que esa ulterior solicitud de separación de bienes puede ser hecha conjuntamente por los dos esposos separados de cuerpos y también por cualquiera de ellos de manera independiente.
¿Son o no legales y lícitos los acuerdos de los cónyuges, relacionados con la liquidación de su comunidad de gananciales, formalizados con ocasión de su separación de cuerpos y bienes por consentimiento mutuo, pero con anterioridad al respectivo pronunciamiento judicial de separación?. A nuestro modo de ver si son válidos y legítimos y no contradicen normas de orden público, siempre y cuando no hayan de surtir efecto alguno sino después de que sea pronunciada la separación de cuerpos y bienes y que, por consiguiente no impliquen disolución ni liquidación anticipada de la comunidad. (…)” (Negrilla y subrayado de esta alzada)
De igual manera indica el mismo autor, los efectos patrimoniales de la Separación de Cuerpos y Bienes, en los siguientes términos:
A) Consecuencias sobre el régimen de bienes: Como la separación de los esposos no disuelve el matrimonio, no debería afectar el régimen de bienes que, en principio, sigue la suerte del vínculo.
Sin embargo, por razones de interés práctico, cuando el sistema patrimonial es de comunidad, ya sea la comunidad de gananciales u otro tipo de comunidad limitada establecida por capitulaciones, el legislador permite que la separación de cuerpos vaya acompañada por la separación de bienes, lo que implica la disolución de ese régimen (art. 190 CC) (Subrayado de este Tribunal) (…)”
En este sentido el Dr. EMILIO CALVO BACA, en el Código Civil Venezolano, comentado y concordado, Ediciones Libra C.A., Pág. 241, ilustra sobre la sentencia dictada en fecha 09 de julio de 1990- Agustín Borrero Sánchez y Olga Hernández de Borrero; exp. 6990- del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, respecto a la separación de cuerpos y bienes, fundamentada en el artículo 190 Código Civil, el cual se transcribe textualmente de la siguiente manera:
……Omissis…….
(…). En razón de ello, considera este Juzgado aplicable al presente caso, el artículo 190 del Código Civil, del cual se desprende, que en los casos en que haya separación de bienes, como consecuencia de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, el decreto respectivo debe protocolizarse en la Oficina subalterna de Registro con jurisdicción en el lugar donde se encuentre el domicilio conyugal. En tales casos la separación de bienes sólo produce efectos respecto a terceros, a los tres meses de efectuado dicho registro, por interpretación en contrario, debe entenderse que con respecto a las partes, dicha partición de bienes tiene efectos inmediatos sin necesidad de formalidad alguna. (Subrayado de este Tribunal)
Al hilo de lo anterior, es de hacer notar que la parte contra recurrente promovió en esta alzada copia certificada del escrito de separación de cuerpos y bienes y copia certificada de la sentencia de la conversión en divorcio de dicha separación (F.15 al 25), documentos éstos que esta sentenciadora les otorga pleno valor probatorio, conforme lo dispone los artículos 1357, 1359 del Código Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se detalla del mismo que existe un compromiso en la partición y liquidación de los bienes entre los cónyuges al establecer en la Cláusula Séptima denominada “Patrimonio de la Comunidad Conyugal”, Activo (1), lo siguiente “…El porcentaje perteneciente al cónyuge DAVID JOSE GARCIA RIVAS, será cedido y traspasado a nombre de la niña ANA VALENTINA, mediante documento de cesión y la debida autorización del Tribunal competente especializado en la materia con la correspondiente designación del curador de ley… ”, voluntad que legítimamente manifestada por el cónyuge tiene su plena eficacia una vez decretada la separación de cuerpos y bienes y posteriormente disuelto el vínculo matrimonial. Y así se decide.
Se erige púes así, que en el caso de marras basta únicamente con la manifestación de voluntad del progenitor de la niña ciudadano DAVID JOSE GARCIA RIVAS, de cederle a ésta el cincuenta por ciento (50%) del inmueble en cuestión que le pertenecía por comunidad conyugal con la progenitora de la misma, toda vez que la separación de cuerpos de los cónyuges también precisó la separación de bienes prevista como excepción por el legislador en el artículo 190 del Código Civil, teniendo pleno valor entre las partes sin necesidad incluso del registro de ley previsto en la norma, púes este registro se refiere al efecto entre terceros, que no es el caso, quedando disuelta dicha comunidad y partición desde el mismo momento de su decreto y en los mismos términos, por lo que mal puede pretender el recurrente cambiar las condiciones en que convino, condiciones que por cierto favorece el interés superior de la niña ANA VALENTINA, púes le garantiza una vivienda digna donde crecer y desarrollarse de manera integral, derecho humano de contenido eminentemente de orden público que no puede relajarse por las partes de ninguna forma, y por el contrario, a la luz de nuestra Constitución de 1999, debe prevalecer el máximo valor: la justicia (art. 2 de la CRBV), el interés superior del niño, su prioridad absoluta y el desecho de meros formalismos (257 de la CRBV}, por lo que encontrándose a derecho el recurrente, se hace inútil e innecesario una reposición de causa para notificarlo de la autorización judicial de cesión de bienes efectuada por el aquo, púes ya no se requería de su consentimiento otorgada otrora en el escrito de separación de cuerpos y consecuentemente en el decreto y sentencia de divorcio, siendo que dicha notificación tenía un solo fin hacerle del conocimiento de haberse dado cumplimiento a lo convenido por éste a favor de su menor hija.
Interesante resulta traer a colación a esta sentencia, parte del fallo dictado en fecha 01/06/2015, por el Tribunal Superior Primero de este Circuito Judicial en el Recurso de Apelación signado bajo la nomenclatura AP51-R-2015-006766, contentivo de la demanda de PARTICION Y LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL bajo la ponencia de la Dra. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO, la cual efectúo un análisis en un caso similar en el cual se dilucido si un convenio de partición y liquidación de la comunidad de gananciales notariado antes de al disolución del vínculo matrimonial ( no existía separación de bienes sólo separación de cuerpos), en el cual el progenitor le adjudicó el cincuenta por ciento (50%) del bien inmueble que le pertenecía en comunidad de gananciales a sus tres (03) menores hijos tomando en consideración la rigidez de la ley sustancial existente antes de la Constitución de 1999:
“(….) Yerra el a-quo al desechar la prueba consistente en “Copia certificada del Documento de Autenticación del pacto de partición y liquidación de bienes de la comunidad conyugal celebrado entre las partes en fecha 16/06/2010”, instrumento autenticado reconocido, toda vez que aún cuando el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, homologó la transacción extrajudicial celebrada antes de la disolución del vinculo matrimonial, eso no vicia su contenido. Los padres manifiestan su voluntad libremente, ante un funcionario que da fe pública, por considerar en su momento que esa era la forma en que iban a partir los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio; considerando igualmente, que la casa que servía de asiento principal debía permanecer bajo propiedad de la ciudadana TERESINA SILVA FELICE, por ser ésta quien ejercía la custodia de los tres hijos habidos en el matrimonio, quienes para el momento de acordar dicha partición, eran menores de edad. Aunado a ello, durante dos (02) años ambos tuvieron en posesión pacifica, con certeza jurídica de ser propietarios, con ánimos de dueños porque así lo decidieron de común acuerdo, de los bienes partidos por ellos; por tanto, observando que ambas partes dieron cumplimiento por mas de dos (02) años al pacto realizado, puede considerarse que los mismos estuvieron de acuerdo con los términos establecidos en dicho documento notariado.
Sobre el particular, establece el artículo 173 del Código Civil:
“La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo, En este último caso, el cónyuge que hubiere obrado con mala fe no tendrá parte en los gananciales.
Si hubiere mala fe de parte de ambos cónyuges, los gananciales corresponderán a los hijos, y sólo en defecto de éstos, a los contrayentes.
También se disuelve la comunidad por la ausencia declarada y por la quiebra de uno de los cónyuges, y por la separación judicial de bienes, en los casos autorizados por este Código.
Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190.”

La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de julio de 1999 (Caso: Lourdes Trinidad Mújica contra Adolfo José Marín Ordaz y Reparaciones Venezolanas de Calderas, S.R.L.) estableció:

“...Expone la recurrida que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil, todo pacto que se celebre sobre partición de la comunidad conyugal antes de ser declarado disuelto el vínculo matrimonial, es nulo, con la única excepción prevista en el artículo 190 eiusdem esto es, en el supuesto de la separación de cuerpos y de bienes. Por ello, concluye, dado que al presentarse la solicitud de declaratoria de divorcio con base en el artículo 185-A de ese mismo Código, no puede considerarse disuelto aún el matrimonio, el convenio que la misma contenga sobre partición, como es el caso del pacto cuya ejecución constituye el objeto del presente juicio, es nulo y carente de valor y efectos.
Por su parte, el formalizante sostiene que el pacto citado es válido si, como sucede en el caso, se sujeta a la condición de que surtirá sus efectos ‘una vez disuelto el vínculo conyugal’
Ahora bien, considera la Sala que es correcta la apreciación de la recurrida, porque tratándose como se trata de cuestiones de estricto orden público, el que se lo someta a una condición, no quita al pacto en referencia su naturaleza de convenio sobre liquidación y partición de la comunidad conyugal de bienes, celebrado antes de la disolución del matrimonio, y nulo por consiguiente, por efecto de lo dispuesto en el artículo 173 mencionado...”

Del análisis de la norma y del criterio jurisprudencial antes trascrito, se observa que todo pacto de partición y liquidación celebrado antes del divorcio es nulo, y su razón de ser va encaminada a proteger los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio, para que la voluntad de los cónyuges en un divorcio no esté condicionada por la forma de partir sus bienes. Sin embargo, este Tribunal Superior Primero considera que debe analizarse las particularidades de cada caso concreto, para que la aplicación de ésta norma no lesione derechos y garantías constitucionales de las familias.
Actualmente, esta norma aplicada a este caso en especifico puede considerarse violenta e inflexible frente al principio del Interés Superior de los Niños, Niños y Adolescentes, de Primacía de la Realidad, de la búsqueda de la verdad real, y de otros principios constitucionales que transforman la administración de justicia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y se orientan a la nueva concepción de estado, establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”
(Resaltado nuestro)
El artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra:
“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.”
(Negrillas y Subrayado del presente fallo)
El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes..
(Negrillas de esta Sala)

Por su parte EDUARDO JUAN COUTURE, en el decálogo 4 del Abogado, estableció.
“Procura la justicia: Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.”

Siendo así, la norma del Código Civil es una norma pre-constitucional que no se ajusta —en este caso en particular— a los parámetros establecidos en la Constitución Nacional en los artículos antes citados; sino todo lo contrario, si observamos sus efectos, de aceptar la tesis de que ésta norma debe aplicarse por encima de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, estaríamos en presencia de la aplicación de una norma violenta, que tal como lo establecido el autor LUIGI FERRAJOLI, “son aquellas aplicadas literalmente, sin atender a las consideraciones de orden constitucional que han transformado la administración de justicia”; y siendo que en nuestra materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que a la vanguardia de las mejores legislaciones del mundo, nos han colocado en un estado protector de los derechos Niños, Niñas y Adolescentes y de la preservación de sus relaciones familiares, se debe analizar el aspecto adjetivo y sustantivo de cada caso concreto, para así tomar la decisión mas justa y mas acertada a los nuevos postulados constitucionales.
No quiere decir que en base a ello, pueden los Jueces y Juezas de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apartarse de lo establecido por el legislador, sino que debe tomarse en cuenta que contamos con una constitución normativa, no programática, donde el Poder Constituyente marcó una era transformadora de los Derechos Humanos, y que el Poder Constituido debe interpretar (sic) ajustado a la equidad y equilibrio de derechos, tomando la norma en estricto apego a la justicia y para ello, procede su reinterpretación conforme a la Carta Magna. Y así se establece.-
Ahora bien, si analizamos a profundidad el documento autenticado reconocido suscrito por las partes, observamos que estamos en presencia de una Transacción Extrajudicial, mediante la cual ambos cónyuges manifestaron su voluntad y forma de partir los bienes obtenidos durante la vigencia del matrimonio, cuyo documento fue presentado por vía excepción, a fin de hacer valer la voluntad de las partes legítimamente manifestada, a la cual le iban a dar validez una vez sea declarado el divorcio. Ciertamente, todo pacto de partición antes del divorcio es nulo según la norma adjetiva civil, sin embargo; este Tribunal Superior enfoca su decisión en el principio de primacía de la realidad, la manifestación de voluntad expresada por los cónyuges, basada en el Interés Superior de sus hijos y el bienestar de la familia, que quedó plasmada en un documento notariado, y que se cumplió por más de dos años de forma pacifica, sin perturbación alguna, cosa que no puede obviarse, mas aún cuando uno de los cónyuges excusándose en una norma del Código Civil Venezolano, pretende dejar sin efecto el acuerdo que suscribió voluntariamente, sin vicios del consentimiento, en detrimento del bienestar de la familia como componente primordial de la sociedad, de su ex cónyuge y sus hijos, sin importar si quiera obstaculizar el normal desenvolvimiento del hogar perfectamente establecido por ellos.
Al respecto RENGEL-ROMBERG, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, estableció que en nuestro derecho existen varias especies de autocomposición procesal: Bilaterales (transacción y conciliación) y Unilaterales (desistimiento de la demanda y convenimiento en la demanda), definiendo la transacción como un contrato bilateral, que es la composición de la litis mediante las recíprocas concesiones que se hacen la partes, y para que exista ésta es necesario que concurran dos elementos; uno subjetivo (animus transigendi) y otro objetivo (concesiones recíprocas). Por su parte Carnelutti se aparta de ésta tesis, por cuanto sostiene que la transacción no es un contrato, sino la combinación de una renuncia y de un reconocimiento, o de dos renuncias simultaneas.
En cuanto a la naturaleza de la transacción, es considerada como una especie del negocio de declaración de certeza (negocio di acertamento), que es una convención celebrada por las partes con el objeto de establecer la certeza de sus propias relaciones jurídicas, o regular relaciones precedentes, eliminando ciertas faltas de certeza, al amparo del principio general de la autonomía de la voluntad privada, en aquellas zonas del derecho en que las partes pueden disponer del objeto que desean regular.
En la doctrina no existe acuerdo acerca de la eficacia declarativa o constitutiva de la transacción; pues mientras en general, para la doctrina italiana, la transacción tiene eficacia declarativa, como la sentencia, en cambio, para la doctrina alemana, la transacción tiene eficacia constitutiva, como el negocio de declaración de certeza.
Los que afirman la eficacia declarativa de la transacción sostienen que no hay en ella ninguna transferencia de derechos de una parte a la otra, sino que como en la sentencia las partes se someten al juez para la declaración de certeza de sus respectiva razones, así, en la transacción las partes se someten, por recíproco acuerdo a sí mismas, para obtener la declaración de certeza de la relación que discuten.
Por su parte, los que sostienen el carácter constitutivo de la transacción, afirman que con la sentencia el juez declara la certeza del derecho que preexistía entre los dos contendientes, mientras que el negocio en que consiste la transacción, sirve a las partes para determinar el derecho que desean establecer entre ellas desde la conclusión del contrato en adelante y sin ninguna consideración al tiempo anterior, de donde vale como derecho aquello que es reconocido, no aquello que existía antes de la transacción.
En cuanto a los efectos de la transacción RENGEL-ROMBERG, establece que no solo tiene trascendencia respecto del proceso, en cuanto pone fin al mismo y extingue la relación procesal, sino también respecto de la relación jurídica material que se afirma en la pretensión que es objeto del proceso y que las partes componen mediante las recíprocas concesiones.
De allí que la doctrina y la práctica distingan los efectos materiales y los procesales de la transacción; en cuanto a los efectos procesales: Termina el litigio pendiente, lo que significa que no solamente pone fin al proceso, sino también la litis o controversia, subrogándose a la sentencia; o precave un litigio eventual. Tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada, esto es, impide una nueva discusión en juicio de la relación jurídica controvertida en el proceso anterior (cosa juzgada material), pero no es inimpugnable (cosa juzgada formal), pues si bien la transacción no está sujeta al recurso de apelación, ella, en cambio, puede impugnarse de nulidad por las causas específicas previstas en los artículos 1719 y siguientes del Código Civil y por los vicios del consentimiento admitidos para los contratos en general. La transacción es titulo ejecutivo, en cuanto tenga un contenido capaz de ejecución. En nuestro derecho, el juez que ha conocido la causa en primera instancia, tiene el deber no sólo de cumplir y ejecutar la sentencia ejecutoria, sino también “cualquier otro acto que tenga fuerza de tal”.
El nuevo código contempla expresamente la necesidad de la homologación al establecer en el artículo 256 que sin la homologación no podrá procederse a la ejecución de la transacción. La homologación, pues, no concierne a la formación del negocio, sino a su ejecutabilidad. Tampoco adquiere el auto de homologación fuerza ejecutiva de sentencia definitiva, como parece sostenerse en alguna jurisprudencia de nuestra casación, porque el expresado auto no constituye el equivalente o subrogado de la sentencia sino la transacción misma, que es el acto susceptible de ejecución.
La homologación no es más que un requisito de eficacia de la transacción; requisito extrínseco, nuevo, que no cambia la índole negocial de la transacción, ni sana sus vicios formales o sustanciales que puedan anularla, por lo cual, aun homologada, la transacción es susceptible de impugnación por los motivos previstos en el Código Civil.
Una sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la distinción doctrinal entre la transacción judicial y la extrajudicial, niega que la cosa juzgada pueda emanar de transacciones extrajudiciales, afirmando que el concepto procesal de la cosa juzgada está referido a la materia que ha sido decidida por una sentencia judicial, que ha de ser además definitiva, ejecutoriada y firme, por lo que la llamada por las partes transacción, obtenida fuera de juicio, no puede ser invocada como fundamento teórico para sostener una excepción de cosa juzgada en la contestación de la demanda.
Los artículos 1.713 y 1.718 del Código Civil, no excluyen la cosa juzgada de las transacciones extrajudiciales. La primera de dichas disposiciones establece que la transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual; y la segunda, sin hacer distinciones, establece que la transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada.
Como se ha visto antes, la ejecutabilidad de la transacción judicial requiere del acto homologatorio del tribunal, sin este requisito –que no se da en el caso de la transacción extrajudicial- ni la transacción judicial ni la extrajudicial pueden ejecutarse, porque la homologación es un requisito de eficacia de la transacción.
Se distingue así claramente –explica la Exposición de Motivos- la transacción extrajudicial, que tiene efectos de cosa juzgada, de la transacción procesal, celebrada en el juicio, la cual tiene los mismos efectos y requiere la homologación para ser admitida a su ejecución por los medios apropiados. La primera es un contrato que surte efectos entre las partes y tiene el valor de la cosa juzgada, pero que por no haber sido realizada en el juicio y no estar homologada, carece de la calidad de acto del proceso susceptible de ejecución como todo fallo ejecutoriado y sólo puede hacerse valer por vía de excepción en caso de plantearse de nuevo la controversia o de solicitarse la continuación de aquella sujeta a la transacción.
En cuanto a los efectos de derecho material, la transacción produce, cuando tiene eficacia constitutiva, una “nueva ordenación de las relaciones jurídicas de las partes”, como ocurre cuando las recíprocas concesiones constituyen una relación diversa de aquella que era objeto de la litis, o simplemente la modifican o extinguen, pero este efecto no se produce cuando al contrario, las reciprocas concesiones versan sobre el mismo objeto de la litis (consensus in idem), el cual tiene efecto meramente declarativo.
Por otra parte, también la transacción suple, en algunos casos las normas de derecho material sobre documentación pública o notarial, lo que es una consecuencia del carácter de documento público que tiene el acta de transacción homologada por el juez, como toda acta del proceso; mas este efecto no se produce en aquellos casos en que la inscripción en el Registro Público es exigida por la ley como un requisito ad probationem frente a terceros.
Por las razones analizadas, concluye este Tribunal Superior que la Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, debió valorar la prueba consistente en “Copia certificada del Documento de Autenticación del pacto de partición y liquidación de bienes de la comunidad conyugal celebrado entre las partes en fecha 16/06/2010”, darle la importancia que la misma merece, y no desecharla —como lo hizo—, toda vez que dicha prueba apreciada sanamente de acuerdo al principio de la libre convicción razonada sin sujeción a las normas de derecho común, cambia totalmente la decisión tomada. (….)”
Con lo anterior se quiere significar que con la copia certificada del escrito de solicitud de la separación de cuerpos y bienes y el decreto del mismo dictado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha se afirmó que tal declarativa tenia su efectos procesales de ejecutabilidad inmediata en los mismos términos expuestos por los cónyuges, que le permitía a la ciudadana ANA PATRICIA VIVAS GALINDEZ, la realización de la protocolización del referido documento, pues dicha partición amistosa como se indicó anteriormente tiene sus efectos inmediatos entre las partes (cónyuges) sin ninguna otra formalidad, de acuerdo a la excepción impuesta en la norma respecto a la separación de cuerpos y bienes, sustentada por la doctrina y la jurisprudencia, aunado al criterio anteriormente trascrito sostenido por la Jueza Superior Primero de este Circuito Judicial, que igual comparto y que tomo para así, púes, siendo que en nuestra materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que a la vanguardia de las mejores legislaciones del mundo, nos han colocado en un estado protector de los derechos Niños, Niñas y Adolescente y de la preservación de sus relaciones familiares, se debe analizar el aspecto adjetivo y sustantivo de cada caso en concreto, para así tomar la decisión mas justa y más acertada a los nuevos postulados constitucionales, y observando el documento que se suscribieron las partes, sin vicios de consentimiento, él mismo va en beneficio del interés superior de la niña de autos Y así se decide.
En este mismo orden de ideas, tenemos que del escrito de formalización se aprecia que el recurrente enunció que “aceptaba la cesión” reservándose el derecho de usufructo y la administración del bien inmueble de por vida, hasta tanto su hija cumpliera mayoría de edad. No obstante, la contra recurrente acotó que tal planteamiento no fue propuesto ni acordado entre las partes en el momento de la partición amistosa en su escrito de separación de cuerpos y bienes, por tanto consideraba que no era tema de discusión. Al respecto, siendo que esta jurisdicente observó del referido escrito que los cónyuges no hicieron referencia a la Constitución de un derecho de usufructo en favor del padre de la niña de autos, mal podría otorgarle al recurrente tal petición, y no respetar los acuerdos que quedaron plenamente plasmada en el escrito de separación basados en el interés superior de la hija en común, además que no se evidencia que haya otros elementos que le permitan inferir a esta Sentenciadora que dicho inmueble podría ser destinado para otra cosa distinta que ser únicamente habitado por la niña de autos, la cual se encuentra ejerciendo su uso, goce y disfrute en los actuales momentos, y que es considerada tal circunstancia en función a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Aunado a lo anterior y a titulo pedagógico para el recurrente y apoderado judicial, se le hace del conocimiento que el usufructo de por vida es un gravamen que jamás podrá estipularse en una cesión de bienes dirigida a un niño, niña y adolescente, criterio reiterado por nuestro máximo Tribunal de Justicia. Y así se decide.
Ahora bien, al margen de los alegatos esgrimidos por la contra recurrente al solicitar la autorización judicial de bienes a favor de la niña de marras, observa esta alzada, que consta en autos la notificación Fiscal, con relación al requerimiento efectuado quién no hizo objeción alguna para que se conceda tal autorización, asimismo consta a los autos opinión de la niña de autos, quien manifestó estar de acuerdo a que su padre le cediera el cincuenta por ciento (50%) del apartamento donde reside con su madre, sin embargo, es de hacer notar que aún cuando la madre ratificó en esta alzada el nombramiento de un curador especial, que represente a la niña en el negocio en cuestión, cabe destacar esta juzgadora que dicho nombramiento no se hace necesario toda vez que no existe oposición de intereses entre padres e hijos, y por tanto perfectamente la madre puede representar a su hija en la negociación de cesión, por tanto, en virtud que . la autorización judicial planteada beneficia de gran manera a la niña de marras, pues comenzaría a formar parte de su patrimonio. Además de ello, el inmueble se encuentra libre de gravamen, llegando esta Juzgadora a la libre convicción razonada de que debe confirmarse el fallo del a quo en todas sus partes y en consecuencia autorizar a la madre de la niña de autos, ciudadana ANA PATRICIA VIVAS GALINDO, titular de la cédula de identidad N° V-13.138.657, a realizar la protocolización del documento de cesión del inmueble destinado a vivienda y constituido por un apartamento que forma parte del edificio denominado “PARAMACONI, signado con el número y letra 1-B del primer piso, ubicado en la jurisdicción del municipio Baruta, por ante el Registro competente. En consecuencia, el presente recurso de apelación no debe prosperar en derecho, debiendo forzosamente declararse sin lugar tal y como se hará de manera expresa en la parte dispositiva del presente fallo Y así se decide..
-Por último, no puede esta Sentenciadora pasar por alto que en razón al Principio IURA NOVIT CURIA (el juez conoce el derecho), el Tribunal a quo, debió indicarle a los profesionales del derecho que actúan en la presente causa lo anteriormente expuesto. Y así se decide.
-III-
En mérito de las anteriores consideraciones, esta JUEZ SUPERIOR TERCERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado IBRAHIM GORDILS DELGADO inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12.868, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano DAVID JOSE GARCIA RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.968.296, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 27 de abril de 2015, en el asunto principal signado con el número AP51-J-2014-022621.
SEGUNDO: Se CONFIRMA, la sentencia dictada el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 27 de abril de 2015, pero por otros motivos que serán expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,
LA SECRETARIA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.
Abg. DAYANNA ESTABA.
En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Abg. DAYANNA ESTABA.

Expediente N° AP51-R-2015-009223
YYM/DE/Briggitte