TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUATRO DE LA CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 16 de marzo de 2015
204 y 156°

EXPEDIENTE Nº 3718-14 (Aa) S-4
PONENTE: MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ

Corresponde a la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, en su carácter de Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa de los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2014, por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de sus asistidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; al ciudadano JIMMY ANTHONY VARGAS por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, de igual manera al ciudadano DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones.

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al fondo de la presente causa, esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de diciembre de 2014, la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, en su carácter de Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa de los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, interpuso el recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Observa la Defensa que el Tribunal Vigésimo Sexto de control en pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadano JIMMY ANTHONY VARGAS Y DANIEL EDUARDO VIVAS DAVILA, como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden publico, contenidas en: 1) el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el principio de Presunción de inocencia, previsto en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el Articulo 49 ordinal 2° y 3° de la mencionada Carta Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el articulo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.
(…)
De acuerdo a lo antes expuesto, las disposiciones restrictivas de Libertad tiene carácter excepcional y sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, pues es indudable que la propia Ley puso a disposición del Administrador de Justicia, los mecanismos e instrumentos necesarios a los fines de que el individuo que vaya a ser juzgado, comparezca por ante el respectivo órgano a los distintos actos de juicio.
Siendo así, el Legislador en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuye el Principio de Proporcionalidad, textualmente expresa:
(…)
Por su parte, el artículo 236 en relación a la Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, señala:
(…)
A su vez, el artículo 237 de la norma adjetiva penal en comento, en relación al Peligro de Fuga, establece las circunstancias que se tendrán en cuenta:
(…)
En lo que respecta al Peligro de Obstaculización, ha sido muy claro en legislador en el artículo 238 de la mentada ley adjetiva penal, al establecer que:
(…)
Quien decide, en el Fallo de fecha 07 de diciembre del ano 2014, desconoció y aplica erróneamente el derecho cuando en forma inmotivada e incongruente expreso acogió (sic) las precalificaciones jurídicas vista la imputación formulada por el Representante del Ministerio Publico, en su totalidad, procedente y ajustado a derecho es otorgarle a los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS Y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA Privativa Preventiva de Libertad.
Así las cosas, la defensa considera que no existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado, de peligro de fuga, toda vez que:
Mis defendidos tienen arraigo en el país, tienen residencia fija, así como un trabajo estable y familia de quien es sustento y además no tiene como modo de vida conocido el delito, no poseen registros por investigaciones policiales previos, ni mucho menos antecedentes penales.
En cuanto a la pena que pudiera Ilegar a imponerse, en el caso que nos ocupa, siendo que se acordó por el Tribunal de Control en la Audiencia de Presentación del Imputado el supuesto hecho punible atribuido a mi (sic) defendidos como los delitos Robo Agravado en Grado de frustración, y la Medida judicial Preventiva Privativa de Libertad, la defensa considera que no se encuentran Ilenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el único elemento de convicción procesal traído a la audiencia es el dicho de la supuesta victima y los supuestos testigos presenciales, no configurándose en consecuencia los fundados elementos de convicción o pruebas preliminares que hagan presumir a mis representados como autores o participes en los hechos imputados por la representación fiscal.
En relación al Peligro de obstaculización, el Juzgador aun cuando considero que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el Peligro de Obstaculización, fundamentó el mismo en que el imputado pudieran influir en la persona que fue víctima del hecho delictivo y ello pudiere influir negativamente y pueda interferir en la verdad de los hechos. En este aspecto, en opinión de la Defensa la Juez no solamente que esta deduciendo que efectivamente mi defendido fue la persona responsable de los hechos que se le imputan. Dicha argumentación carece de toda fundamentación razonada, lógica y congruente que se ajuste a derecho, por lo que la misma no debió ser soporte para el Decreto de la Medida Privativa de Libertad, pues realmente la persona mas interesada en que se logre alcanzar la verdad de los hechos es justamente los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS Y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA ya que es a quienes se les han vulnerado Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, por tanto la juez erróneamente aplico el Principio de Proporcionalidad en el caso que nos ocupa.
PETITORIO
Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, realizado el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a favor del prenombrados ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS Y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, sometido al proceso que se les sigue.
Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación…Omissis…”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto del folio 8 al 12 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis…PRIMERO: Vista la solicitud del Ministerio Publico en lo que respecta al procedimiento ordinario, a lo cual se acogió la defensa, este Tribunal acuerda que Ia presente investigación se siga por dicho procedimiento, toda vez que considera quien aquí decide que existen diligencias necesarias que practicar para el esclarecimiento de los presentes hechos todo de conformidad con lo previsto en los artículos 373 último aparte. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por la Representante Fiscal a la cual la defensa se opuso, este tribunal cambia dicha precalificación por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 80' del Código Penal Venezolano y adicional para el ciudadano DANIEL EDUARDO VIVAS DAVILA el delito de USO DE FACSIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de en Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, este Tribunal las acoge por ser una precalificación por cuanto los hechos se subsumen dentro de esta disposición legal y in misma puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Vista la exposición tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de la Defensa que se opuso, así como revisadas las actuaciones, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236 en sus ordinales 10, 2° y 3°, así como el (sic) articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya quo nos encontramos en presencia de la comisión unos hechos punibles que merecen pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción los cuales cursan en el expediente y sirve fundamentos a este Juzgado para imponer inequívocamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad como se hizo en el presente caso, donde el imputado de autos se encuentra (sic) íntimamente ligado al hecho narrado en autos, así como ante el peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse por el hecho en el cual es imputado. Considerándose igualmente que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado y analizando los hechos aquí planteados por la Vindicta Publica, se evidencia que es un delito grave pues se atenta contra la integridad física y la propiedad, entre otros bienes tutelados, basándonos en los principios contemplados en Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la Libertad, sin embargo, nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad corno una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad está en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta cuyo término máximo es igual a diez años, lo procedente de parte del Órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las Circunstancias establecidas en el Artículo 237 y parágrafo primero, así como 238 del Código Orgánico Procesal. Penal, referentes al peligro de fuga y de obstaculización. Todo lo anterior, son instrumentos valorados por la Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado. Así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según lo dispone el Articulo 236 Ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, y así lo ha hecho el mismo Ministerio Público en esta misma audiencia, en virtud de lo cual se acuerda; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al jitmus boni iuris y al periculum in mora…Omissis…”.

Asimismo corre inserto a los folios (38) al (44) de la causa principal, copia debidamente certificada del Auto mediante el cual el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la Decisión Judicial dictada en fecha 19 de agosto de 2014 con ocasión a la audiencia para oír al aprehendido, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente:
“…Omissis…
DERECHO
Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, o tal efecto, observa este tribunal:
En primer lugar, la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad como es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 80 del Cogido Penal, USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto el proceso de inicio en fecha: 06 de Diciembre del año 2014, y hasta la presente fecha es evidente que no ha operado la prescripción de la acción penal prevista en el articulo 108 del Código Penal Venezolano.
En segundo lugar, existen fundados elementos de convicción para estimar quo los ciudadanos: VARGAS JIMMY ANTHONY y VIVAS DÁVILA DANIEL EDUARDO, son presuntamente autores a participes, en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y otros, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 del Cogido Penal, lo cual puede comprobar este Tribunal:
1.- Con el ACTA POLICIAL N CR5-RESUR-CCPPA-SIP 087/14, de fecha 06-12-2014, suscrita por el Sargento SM3 MORLOY SALAZAR JOSE, adscrito al Comando Regional N° 5 Regimiento de Seguridad Urbana Distrito Capital, Centro de Comando de la Parroquia Altagracia de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos VARGAS JIMMY ANTHONY y NM/AS DÁVILA DANIEL EDUARDO.
(…)
3.- Con el Acta de DENUNCIA, de fecha 07-12-2014, interpuesta par el ciudadano BLANCO ACOSTA IVAN GREGORIO, en su condición de victima, quien señaló "...EI día de hoy me encontraba en mi carro estacionado en el semáforo que se encuentra por la Avenida Panteón, frente de la Biblioteca, cuando dos sujetos a bordo de una moto se pararon al lado de mi carro en la parte de la puerto del copiloto y el parrillero se bajo de moto, metió su mano derecha en el bolso que portaba observando una empuñadura de uno pistola, bajo amenazas de muerte me despojaron del teléfono celular quo tenia, diciéndome dame el teléfono celular porque si no te mato, así mismo se monto en la mato y prendieron huida hacia la Avenida Urdaneta, llegando unos motorizados de la Guardia Nacional preguntándome que si los conocía informándoles que no y que me habían robado mi teléfono celular pidiéndole su ayuda, los Guardias Nocionales se fueron en dirección que huyeron los motorizados quo me robaron, paso media hora hice llamada telefónica a mi teléfono, siendo atendido por funcionarios de la guardia nacional, la cual me notificaron la aprehensión de los sujetos autores del robo y recuperación del teléfono celular y que me trasladara hacia carpa que se encontraba ubicada en la Plaza de los Liceos de San José Cotiza, al lado de la sede principal del PDVAL, por tol motivo me encuentro corpa de la guardia nacional..."
4- Con el Acta de TESTIGO, DE FECHA 06-12-2014, rendida por el ciudadano MELEAN GUTIERREZ JACQUELINE CELIDES, en su condición de testigo, quien expuso: "...El día de hoy me encontraba comando en la Avenida Panteon cerca de la Biblioteca, cuando veo quo en el semáforo un moto taxista con un parrillero, quienes visten el conductor de la moto un chaleco de moto taxista color anaranjado y el parrillero una franela de color negro, se le pararon al lado del copiloto a un carro quo se encontraba parado por el semáforo y el parrillero de franela color negro se bajo de la moto y saco del bolso una pistola quitándole algo de partencia (sic) al conductor del carro, montándose en la moto y arrancando, luego veo unos Guardias Nacionales en moto quo los persiguieron, me dirigí a la carpa de los guardias mas cercano para informar lo sucedido, cuando Ilegaron los guardias con los dos sujetos que cometieron el hecho y me informaron que fuera testigo a realizar dicha entrevista..."
5.-Con el Acta de TESTIGO, de fecha 06-12-2014, rendida por el ciudadano PEÑA FRANCISCO VICENTE, en su condición de testigo, quien expuso: "...Hoy me encontraba en la Avenida Panteón específicamente frente de la Biblioteca Nacional cruzando la avenida en el semáforo, cuando un motorizado con un parrillero, quienes tienen de vestidura el parrillero una franela color negro y el conductor de la moto un chaleco de moto taxista color naranja, se le pararon al lado de un carro par la parte del copiloto quo se encontraba parado por el semáforo para que los peatones pasáramos y parrillero (sic) de franela color negro de motorizado, quo tenia un bolso entrecruzado en su cuerpo se bajo de la moto y saco una pistola quitándole algo al conductor del carro, montándose en la moto y arrancando dándose a la fuga, unos Guardia (sic) Nacionales que se encontraban pasando en moto los persiguieron como me dirigía al PDVAL cercano a la Avenida Panteón pase a la carpa de los Guardias para informar la quo había sucedido y otra señora se encontraba informando lo mismos con los sujetos detenidos autores del robo...".
Con todo lo antes mencionado constituye a juicio de este Tribunal los fundados elementos de convicción que se requieren a la luz de lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida privativa de libertad en contra la hoy imputada (sic).
En tercer lugar: existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular, en cuanto al peligro de fuga, ya que los ciudadanos: VARGAS JIMMY ANTHONY y VIVAS DÁVILA DANIEL EDUARDO, tienen residencia fija y arraigo en el país, tal y como lo han aportado ante este Tribunal, no es menos cierto, que estamos en presencia de un delito de carácter grave corno lo es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Cogido Penal, el cual prevé una sanción de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, lo que nos hace presumir en principio la presunción legal de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que dicho delito es pluriofensivo, es decir lesiona más de un bien jurídico, la propiedad y la libertad individual, por la pena que llegaría a imponerse en el caso que hoy nos ocupa de comprobarse la responsabilidad de los sujetos en el hecho imputado, si se le concediera una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, los mismos podrían sustraerse col proceso penal y evadir así la justicia. En consecuencia, este Tribunal decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad a los ciudadanos: VARGAS JIMMY ANTHONY y VIVAS DÁVILA DANIEL EDUARDO por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Cogido Penal, y adicional para el ciudadano VIVAS DÁVILA DANIEL EDUARDO, el delito de USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como consecuencia a la Medida Privativa de Libertad decretada, este Tribunal acuerda fijar como sitio de reclusión EL INTERNADO JUDICIAL RODEO III donde permanecerán a la orden de ése Juzgado, en tal sentido, líbrese el correspondiente oficio al organismo aprehensor y boleta de encarcelación. ASÍ SE DECLARA.-
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, este JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: VARGAS JIMMY ANTHONY y VIVAS DÁVILA DANIEL EDUARDO, titulares de las Cédulas ce identidad Nros. V-18.313.312 y V-16.307.285, por la Presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 80 del Cogido Penal, y adicional para el ciudadano VIVAS DÁVILA DANIEL EDUARDO, el delito de USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3° (sic) y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2° (sic) Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que la profesional del derecho DORA GUERRA CASTILLO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Septuagésima Cuarta (74º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

“...Omissis...

CAPITULO
CONTESTACIÓN DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN
Con fundamento en el encabezamiento del artículo o 439 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, señala la abogada recurrente que apela del auto dictado en fecha 17 de Diciembre de 2014, por el Juzgado Décimo en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, y en tal sentido refiere:
“... Observa la Defensa que el Tribunal Décimo de Control en pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS Y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden Público, contenidas en :1) el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el Principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 ordinal 2° y 3° de la Mencionada Carta Magna y 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla General, previsto en el articulo 9'de la mencionada Ley Adjetiva Penal
Con relación a este punto, el Ministerio Público considera que resulta infundada la argumentación de la Defensa, al decir 1. "contravino normas de orden Público, contenidas en:1) el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal prevista en el articulo 14.1 de la Constitución Nacional establece: La libertad personal es Inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (Subrayado y negrillas mías). En el Caso que nos ocupa, nos encontramos ante el segundo supuesto, ya que nuestra norma adjetiva Penal establece en su articulo 234 la Definición de la Flagrancia a saber Infraganti en la Carta Magna: Artículo. 234. Definición.- Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito Flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito Flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cercano donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora; Los imputados de autos fueron perseguidos por los funcionarios actuantes Guardia Nacional Bolivariana y al ser aprehendidos tenían en su poder el arma que resulto ser un facsímil de arma de fuego y el teléfono celular propiedad de la víctima objetos estos que quedaron registrados en la Cadena de Custodia y que ya son objeto de las experticias correspondientes.
La Defensa igualmente alega:" 2)Viola el Principio de presunción de Inocencia., previsto en el artículo 49 ordinal 2° y 3° de la Mencionada Carta Magna". La Representación Fiscal observa que en nada se ha Violentado el mencionado principio, pues los fundamentos de la decisión son los elementos de convicción que fueron traídos y que dieron origen a las solicitudes hechas por el Representante Fiscal de Flagrancia, Acta Policial de Aprehensión, Entrevista de la Víctima BLANCO ACOSTA IVAN GREGORIO, entrevista de dos testigos MELEAN GUTIÉRREZ JACQUELINE CELIDES Y PEÑA FRANCISCO VICENTE, Registro de Cadena de Custodia de los objetos encontrados en poder de los imputados, igualmente los funcionarios en sus actuaciones lo impusieron de los Derechos que le asisten y de ello cursa las debidas actas nada. Los imputados estuvieron debidamente asistidos por la defensa en el Acto de Audiencia Para oír al Imputado pudiendo prestar declaración, siendo así el ejercicio de la defensa, que interpuso Recurso y hasta tanto los imputados JIMMY ANTHONY VARGAS Y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, no sean declarados Culpables mediante sentencia, no se rompe el Principio de Presunción de Inocencia.
Por último alega la Defensa:" 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla General, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal".
En el caso sub examine se configuraron los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el segundo aparta del artículo 80 ambos del Código Penal para ambos imputados e igualmente para el imputado VIVAS DÁVILA DANIEL, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por cuanto los hoy imputados JIMMY ANTHONY VARGAS Y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, por medio de amenazas a la vida, valiéndose del empleo de un arma, constriñeron a la victima ciudadano BLANCO ACOSTA IVAN GREGORIO a que entregara su teléfono celular.
Con relación a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
Del procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se deja claramente esclarecidos (sic) todos los elementos de convicción con que contó el Ministerio Público para fundar su solicitud de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, a saber Acta Policial de Aprehensión, Entrevista de la Victima BLANCO ACOSTA IVAN GREGORIO, Entrevista de dos testigos MELEAN GUTIÉRREZ JACQUELINE CELIDES Y PEÑA FRANCISCO VICENTE, Registro de Cadena de Custodia de los objetos encontrados en poder de los imputados. En nada es desproporcionada la Medida Decretada, contando con todos los elementos que dieron fundamento a la decisión, desproporcionado es para nuestra sociedad que los imputados luego de su acción gozaran de Medidas Cautelares.
Al respecto solo he de requerir a esa Sala de Apelaciones, que sea verificada la existencia del auto certeramente motivado por la Juez de Instancia para fundamentar la Medida de Aseguramiento decretada, de cuyo texto se evidencia el cabal cumplimiento dado por la Juzgadora a las previsiones legales estatuidas en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ha de descartarse de seguidas, que en nada se vulnera con la decisión emitida, el derecho a la presunción de inocencia o el derecho a la defensa que bien asiste a los imputados JIMMY ANTHONY VARGAS Y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, y es que la medida de aseguramiento solicitada por el Ministerio Fiscal y acordada por la Juzgadora, solo busca salvaguardar las resultas del proceso penal llevado a cabo por el Ministerio Público, con miras a que no se vulnere el desarrollo de la investigación y la realización de justicia.
(…)
CAPITULO III
SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO
En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente, sea declarada sin lugar la denuncia interpuesta por la Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) DRA. MARLEN PARRA MACHADO, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS Y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, en su recurso de apelación de autos y por ende sea ratificado el pronunciamiento con antelación justificado por el Juzgado Décimo de primera Instancia en Función de Control de fecha 07-12-2014…”.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa, esta Corte de Apelaciones evidencia que la recurrente impugna la resolución judicial, mediante la cual el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos JIMMY ANTHONY VARGAS y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, aduciendo que en el aludido fallo se violaron normas de orden público y principios de carácter constitucional, concernientes a la Libertad Personal, Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad como regla general, establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Juzgador de forma inmotivada acogió la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público y decretó en contra de sus asistidos medida privativa judicial preventiva de libertad, aun cuando no se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando que el único elemento de convicción procesal es el dicho de la presunta víctima y los supuestos testigos presenciales. Igualmente aduce la apelante, que sus asistidos tienen arraigo al país, así como también residencia fija, familia y trabajo estable, los mismos no son conocidos por tener como modo de vida el delito y no poseen antecedentes penales; asimismo alega que referente al peligro de obstaculización la Juzgadora A quo fundamentó de forma desacertada que sus defendidos podrían influir en forma negativa en la búsqueda de la verdad de los hechos, alegando que sus representados son las personas más interesadas en que se logre alcanzar la verdad de los hechos; es por ello que solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y consecutivamente se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento a los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA.

Señalado lo anterior, esta Sala de la Corte de Apelaciones observa que el recurrente cuestiona que no están demostrados en las actuaciones los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que tampoco existen fundados elementos de convicción que puedan hacer estimar que sus representados son los autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles que le atribuye el Ministerio Publico; por ello solicita la libertad de sus representados. Ante la anterior denuncia, esta Alzada realizará el debido análisis de las actuaciones, a los fines de verificar si asiste la razón al recurrente.

En tal sentido, esta Sala pasa a verificar el recorrido procesal y los actos que se han desarrollado en la presente causa, y ha encontrado que existen los siguientes elementos de convicción:

1- Acta Policial N° CR5-RESUR-CCPPA-SIP-087/14, de fecha 06 de diciembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Comando de la Parroquia Altagracia de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de la siguiente actuación:
“…Aproximadamente la 10:20 horas de la mañana, cumpliendo funciones inherentes al Patrullaje Inteligente de en jurisdicción del Cuadrante N° 1 (Parroquia San José); acompañado de los efectivos militares S/1RO. ZUÑIGA ARGUELLO FRANCISCO, S/1RO. SANTANDER SERRANO GERMAN, S/1RO. TONA ZAMBRANO OMARWIL y S/2D0. PÉREZ MONASTERIO FRANCISCO, en los vehículos militares tipo Toyota Hilux y vehículo militar tipo moto marca Kawasaki placa GN- 3010, encontrándonos en La Avenida Panteón frente a la Biblioteca Nacional (vía publica) Parroquia San José Municipio Libertador Dtto. Capital, cuando observamos dos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo moto que se detuvieron al lado de un vehículo tipo automóvil por la parte de la puerta del copiloto y el ciudadano parrillero se bajo del vehículo tipo moto, acercándose al vehículo tipo automóvil y extrayendo de dicho vehículo algún objeto, montándose en el vehículo tipo moto y continuando su dirección, acto seguido nos acercamos al ciudadano conductor del vehículo tipo automóvil preguntándole que si conocía a los ciudadanos del vehículo tipo moto, manifestándonos que no y lo acaban de robar su teléfono celular, inmediatamente procedimos a la persecución del motorizado antes mencionado quien al percatarse de la presencia de la comisión emprendieron la veloz huida en dicho vehículo, inmediatamente nos identificamos como efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana conforme lo contemple el Artículo N° 196 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2, a lo cual estos ciudadanos hicieron caso omiso, pudiéndole dar alcance a escasos metros del lugar de los hechos, por una colisión que tuvieron en la vía pública, pudiendo visualizar que el ciudadano que (sic) conductor del vehículo tipo moto viste un chaleco de color naranja de moto taxi y el ciudadano parrillero viste una franela de color negro, pidiéndoles exhibieran los objetos de interés criminalísticos que pudiesen tener adheridos; a sus cuerpos involucrado en un hecho punible los mismos respondieron que "NO" viéndose a las caras unos a otros, procedimos entonces a realizarles una revisión corporal (…) logrando el S/2D0 PÉREZ MONASTERIO FRANCISCO, encontrar al primer ciudadano que se encontraba de parrillero quien viste una franela de color negro, UN (01) BOLSITO DE COLOR NEGRO MARCA MONT BLANC, que en su interior contenía UN (01) FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA CONFECCIONADO CON TAYPE DE COLOR NEGRO, UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA ZTE MODELO ZTE-C S180, COLOR VERDE CON NEGRO, S/N 320F1016A13B, CON SU RESPECTIVA BATERIA Y UN TELEFONO MARCA BLACKBERRY MODELO 8900 COLOR NEGRO IMEI 355383033912230, CON SU RESPECTIVA BATERIA Y UN SIM TURBO DE LA AGENCIA DE DIGITEL, al segundo ciudadano que se encontraba conduciendo el vehículo tipo moto quien viste un chaleco de color naranja de moto taxi, no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico quien manejaba UN (01) VEHÍCULO TIPO MOTO MARCA EMPIRE MODELO HORSE COLOR NEGRO PLACAS AA4H19S, AÑO 2009 S/C TSYPEK5049B520417, procediendo de inmediato a su aprehensión (…), acto seguido una vez en la Sede del Centro de (…) quedaron identificados como: VIVAS DÁVILA EDUARDO, titular de la cedula de identidad N° V-16.307.285, de 30 años de edad , quien para el momento viste una franela color negra con pantalón jean color azul, zapatos deportivos color negro, y VARGAS JIMMY ANTHONY, titular de la cedula de identidad N° V-18.313.312, de 30 años de edad, quien para el momento viste una franela color azul con blanco con chaleco color naranja de moto taxi, pantalón jean color azul zapatos color negro, (…), Acto seguido se procedió tomarle la correspondiente Acta de Denuncia al ciudadano quien Ilamo al teléfono que incautamos a los ciudadanos, informándole que se dirigiera a este Centro de Comando para la realización de la denuncia, igualmente acta de entrevista a dos testigos de quienes sus datos aparecen en el uso exclusivo para el Ministerio Público…”. (Riela a los folios 04 al 05 de la causa principal).

2- Acta de Denuncia, de fecha 06 de diciembre de 2014, rendida por el ciudadano identificado como BLANCO ACOSTA IVAN GREGORIO, ante la Sede del Comando de la Parroquia Altagracia de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual señala lo siguiente:
“…El día de hoy me encontraba en mi carro estacionado en el semáforo que se encuentra por Ia Avenida Panteón, frente de la biblioteca, cuando dos sujetos a bordo de una moto se pararon al lado de mi carro en la parte de la puerta del copiloto y el parrillero se bajo de moto, metió su mano derecha en el bolso que portaba observando una empuñadura de una pistola, bajo amenazas de muerte me despojaron del teléfono celular que tenia, diciéndome "dame el teléfono celular porque si no te mato", así mismo se monto en la moto y prendieron huida hacia la Avenida Urdaneta, llegando unos motorizados de la Guardia Nacional preguntándome que si los conocía informándoles que no y que me habían robado mi teléfono celular pidiéndole su ayuda, los Guardias Nacionales se fueron en dirección que huyeron los motorizados que me robaron, paso media hora hice llamada telefónica a mi teléfono, siendo atendido por funcionarios de la guardia nacional, la cual me notificaron la aprehensión de los sujetos autores (sic) robo y la recuperación del teléfono celular y que me trasladara hacia la Carpa, que encuentra ubicada en la Plaza de Los Liceo de San José Cotiza al lado de la sede principal del PDVAL, por tal motivo me encontró (sic) carpa de la Guardia Nacional Bolivariana. (…) CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características del teléfono celular que le fue despojado? CONTESTADO: Un teléfono marca ZTE, color verde, signado con el número telefónico 0426-631-15-15, valorado en la cantidad de cinco mil bolívares (5.000,00). QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, aparte del teléfono celular fue despojado de alguna otra pertenencia? CONTESTADO: No. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, a quien le pertenece el referido teléfono celular? CONTESTADO: Es de mi propiedad que me regalo mi hermano. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características del vehículo clase moto en la que se trasladaban los sujetos autores del hecho? CONTESTADO: Es una moto marca Empire, color negro, desconozco más detalles, OCTABA (sic) PREGUNTA: Diga usted, cuantos sujetos participaran en el hecho y las características físicas? CONTESTADO: Eran dos sujetos, él que se bajo de la piel morena, contextura delgada, de 1.70 metro de altura, de 30 de edad aproximadamente, él otro es de piel blanco, contextura delgada, 1.70 metros de altura, de 29 años de edad aproximadamente, desconozco más características. NOVENA PREGUNTA: Diga usted, la vestimenta de los sujetos autores del hecho? CONTESTADO: El que se bajo de la moto tenia una camisa de color negro y un pantalón de color azul, el que estaba manejando la moto tenia un chaleco de color naranja de eso de moto taxi, y un pantalón de color azul, desconozco más detalles. DÉCIMA PREGUNTA: Diga usted, los ciudadanos quienes fueron aprehendidos son los participes del el hecho que acaba de narrar? CONTESTADO: Si, ellos dos fueron los sujetos que me roban mi teléfono. (…) DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, la característica del arma de fuego utilizada por los sujetos autores del hecho? CONTESTADO: No logre ver la pistola sino una empuñadura de color negro…”. (Riela a los folios 08 al 09 de la causa principal).

3- Acta de Testigo, de fecha 06 de diciembre de 2014, rendida por la ciudadana identificada como MELEAN GUTIERREZ JACQUELINE CELIDES, ante la Sede del Comando de la Parroquia Altagracia de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual señala lo siguiente:
"...El día de hoy me encontraba comando en la Avenida Panteón cerca de la Biblioteca, cuando veo quo en el semáforo un moto taxista con un parrillero, quienes visten el conductor de la moto un chaleco de moto taxista color anaranjado y el parrillero una franela de color negro, se le pararon al lado del copiloto a un carro quo se encontraba parado por el semáforo y el parrillero de franela color negro se bajo de la moto y saco del bolso una pistola quitándole algo de partencia (sic) al conductor del carro, montándose en la moto y arrancando, luego veo unos Guardias Nacionales en moto quo los persiguieron, me dirigí a la carpa de los guardias mas cercano para informar lo sucedido, cuando Ilegaron los guardias con los dos sujetos que cometieron el hecho y me informaron que fuera testigo a realizar dicha entrevista...". (Riela al folio 10 y Vto de la causa principal).

4- Acta de Testigo, de fecha 06 de diciembre de 2014, rendida por el ciudadano identificado como PEÑA FRANCISCO VICENTE, ante la Sede del Comando de la Parroquia Altagracia de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual señala lo siguiente:
"...Hoy me encontraba en la Avenida Panteón específicamente frente de la Biblioteca Nacional cruzando la avenida en el semáforo, cuando un motorizado con un parrillero, quienes tienen de vestidura el parrillero una franela color negro y el conductor de la moto un chaleco de moto taxista color naranja, se le pararon al lado de un carro par la parte del copiloto quo se encontraba parado por el semáforo para que los peatones pasáramos y parrillero (sic) de franela color negro de motorizado, quo tenia un bolso entrecruzado en su cuerpo se bajo de la moto y saco una pistola quitándole algo al conductor del carro, montándose en la moto y arrancando dándose a la fuga, unos Guardia (sic) Nacionales quo se encontraban pasando en moto los persiguieron como me dirigía al PDVAL cercano a la Avenida Panteón pase a la carpa de los Guardias para informar la que había sucedido y otra señora se encontraba informando lo mismos con los sujetos detenidos autores del robo...". (Riela al folio 11 y Vto de la causa principal).

5- Registro de Cadena de Custodia, de fecha 06 de diciembre de 2014, signada con el N° 01, en el cual se deja constancia de las evidencias de interés criminalístico incautadas. (Consta a los folios 21 al 23 del expediente original).
6- Fijación Fotográfica, en la cual se deja constancia de las evidencias de interés criminalístico incautadas. (Consta al folio 24 de la causa principal).
En este orden de ideas, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el encartado intentará sustraerse de dicho proceso penal.

Respecto a considerar estas medidas como violatorias de la disposición constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1º, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1.744/2007, del 9 de Agosto de 2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, señaló lo siguiente:

“… Los impugnantes expusieron en su libelo que tales normas son lesivas al contenido esencial del derecho a la libertad personal, toda vez que permiten la privación de libertad de personas fuera de los supuestos que autoriza el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, solicitaron la anulación de los artículos que han sido impugnados en este primer aspecto.
Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencias números 1.372/2003, del 29 de mayo, y 130/2006, del 1 de febrero, esta Sala sostuvo, sin pretender menospreciar el resto de los derechos, que la libertad personal destaca, desde el origen mismo del Estado moderno, en el conjunto de los derechos fundamentales. No es casual –se destacó- que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos.
Así, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De allí que se pueda afirmar, que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
En este mismo sentido, BORREGO sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).
Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).
Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
“...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.”...
Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).
Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).
La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
“...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...”. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung–Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94)…”.

En sintonía con el criterio expuesto, resulta racional que los jueces en el ejercicio de sus facultades puedan imponer cautelas que permitan asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, sin menoscabar sus derechos fundamentales, ya que como quedó asentado la regla general que es “El Estado de Libertad” encuentra excepciones, que son adoptadas por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando concurran los supuestos de procedencia de tales medidas de coerción personal, regulados en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en el presente caso se encuentra satisfecho con los elementos de convicción anteriormente transcritos; no obstante considerar la recurrente que no existen los fundados elementos de convicción indicativos de la comisión de los hechos punibles y de la presunta participación de los encartados en los mismos.

Respecto a tal alegato ha sido abundante y pacífica la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en señalar que para el decreto de las medidas de coerción personal que aseguran la comparecencia del encartado al procesal penal incoado en su contra, no se requiere de plena prueba, basta con que aparezcan fundados elementos que le creen convicción al Juzgador sobre la presunta participación del investigado en el hecho punible y acorde con tal requerimiento observa esta Corte de Apelaciones; que en el presente caso, en esta etapa preliminar existen esos suficientes elementos de convicción que permiten presumir la participación de los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA en los hechos descritos en el Acta Policial de Aprehensión, que tiene su respaldo en la Denuncia de la víctima del presente caso; de cuyos elementos de convicción se desprende que el día 06 de diciembre de 2014, siendo las 12:25 horas de la tarde, funcionarios adscritos al Centro de Comando de la Parroquia Altagracia de la Guardia Nacional Bolivariana, encontrándose en la Avenida Panteón frente a la Biblioteca Nacional (vía pública), Parroquia San José, Municipio Libertador, Distrito Capital, logan avistar a dos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo moto, los cuales se detuvieron presuntamente al lado de un vehículo por la parte de la puerta del copiloto, posteriormente el ciudadano que iba de en compañía del conductor del mencionado vehículo tipo moto, se baja del mismo y se acerca al automóvil, momento en el cual según consta en el acta, dicho ciudadano extrae un objeto del interior del automóvil, montándose nuevamente en el vehículo tipo moto, continuando su dirección, razón por la cual los funcionarios se acercaron al conductor del vehículo tipo automóvil, preguntándole a su vez si éste conocía a los ciudadanos que momentos antes se lo habían abordado, manifestándoles que no los conocía y que lo habían despojado de su teléfono celular. Acto seguido, los funcionarios actuaron ante la información suministrada por la victima, y procedieron a practicar la aprehensión de los imputados, a quienes le incautaron los objetos relacionados con los hechos punibles descritos en el Acta Policial de Aprehensión.

En efecto, los elementos de convicción que fueron transcritos anteriormente y que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia para oír a los imputados JIMMY ANTHONY VARGAS y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, dan cuenta de los hechos ocurridos 06 de diciembre de 2014, en la Avenida Panteón frente a la Biblioteca Nacional (vía pública), Parroquia San José, Municipio Libertador, Distrito Capital, en el cual aparece como presunta víctima el ciudadano BLANCO ACOSTA IVAN GREGORIO; siendo que esos elementos de convicción permiten presumir la participación de los encartados de autos en los referidos hechos.

De igual modo, puede evidenciar esta Instancia Superior de la revisión efectuada a la actas procesales, que la necesidad de imposición de una medida de coerción personal suficiente para garantizar que los imputados no se sustraerían del proceso; requiere que el Juez al momento de emitir un pronunciamiento en esta materia, analice todas las circunstancias que puedan influir en la posible evasión o concurrencia del imputado a todos los actos del proceso, y en tal sentido al examinar las presentes actuaciones consideran quienes aquí deciden, que la medida impuesta es la que resulta más idónea para asegurar la comparecencia de los hoy imputados a los actos del proceso, por lo que infiere este Superior Despacho, que se encuentra ampliamente acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad en la presente causa, conforme a lo que prevé el numeral 2º del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de encontrarse los imputados en libertad pudieran influir para que la víctima, testigos, expertos o funcionarios policiales informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Es importante establecer, que los Jueces, al momento de adoptar o mantener la medida de privación de libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar o mantener la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines, es decir para decretar una medida judicial preventiva privativa de libertad, debe de ser dictada con todas las garantías y de manera razonada, por lo que considera esta Alzada que el Juez de la recurrida cumplió a cabalidad con el razonamiento lógico para adoptar tal medida.

En lo que respecta al peligro de fuga, resulta oportuno acotar, que el Juez goza de discrecionalidad para ponderar todos los elementos cursantes en actas a fin de determinar la existencia del peligro de fuga, siendo que el presente caso, en la decisión recurrida la Jueza A quo le asignó un valor preponderante a la posible pena a imponer, así como a la magnitud del daño causado.

En ese orden de ideas, esta Instancia Superior comparte el criterio de la Juez A quo en cuanto a la existencia del peligro de fuga en el presente caso, determinado conforme al artículo 237 en su numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal por la pena que puede llegarse a imponerse a los imputados en caso de una sentencia condenatoria, ya que uno de los delitos atribuidos, a saber, el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN tiene asignada una pena que va de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión; de igual manera en cuanto al numeral 3º por la magnitud del daño causado, en torno a la gravedad de este delito precalificado; ya que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en señalarlo como unos de los delitos complejos más graves previsto en nuestra legislación penal, pues transgrede varios derechos fundamentales, como lo es el derecho a la libertad, a la integridad física, a la propiedad y en ciertos casos el derecho la vida, considerado el máximo bien jurídico; por ello, la pena contemplada para este delito es de tan alta entidad, circunstancia ésta que debe necesariamente ponderar el órgano jurisdiccional para la aplicación de las medidas preventivas a imponer al encartado por la presunta comisión de dicho delito. De igual modo, en la presente causa de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo Primero del citado artículo del Código Adjetivo Penal, se configura la presunción de peligro de fuga, por cuanto, el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, que fue imputado a los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, tiene una pena asignada que es superior a diez (10) años en su límite máximo, como ya se menciono anteriormente; de allí que concluye este Despacho Superior, que si surge de las actuaciones en la presenta causa una presunción de peligro de fuga, por lo que resulta acertado el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal A quo en contra de los referidos imputados; cuyo Tribunal fundamentó el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en el presente caso, en los siguientes términos:

En primer lugar, la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad como es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 80 del Cogido Penal, USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto el proceso de inicio en fecha: 06 de Diciembre del año 2014, y hasta la presente fecha es evidente que no ha operado la prescripción de la acción penal prevista en el articulo 108 del Código Penal Venezolano.
En segundo lugar, existen fundados elementos de convicción para estimar quo los ciudadanos: VARGAS JIMMY ANTHONY y VIVAS DÁVILA DANIEL EDUARDO, son presuntamente autores a participes, en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y otros, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 del Cogido Penal, lo cual puede comprobar este Tribunal:
(…)
Con todo lo antes mencionado constituye a juicio de este Tribunal los fundados elementos de convicción que se requieren a la luz de lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida privativa de libertad en contra la hoy imputada (sic).

En tercer lugar: existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular, en cuanto al peligro de fuga, ya que los ciudadanos: VARGAS JIMMY ANTHONY y VIVAS DÁVILA DANIEL EDUARDO, tienen residencia fija y arraigo en el país, tal y como lo han aportado ante este Tribunal, no es menos cierto, que estamos en presencia de un delito de carácter grave corno lo es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Cogido Penal, el cual prevé una sanción de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, lo que nos hace presumir en principio la presunción legal de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que dicho delito es pluriofensivo, es decir lesiona más de un bien jurídico, la propiedad y la libertad individual, por la pena que llegaría a imponerse en el caso que hoy nos ocupa de comprobarse la responsabilidad de los sujetos en el hecho imputado, si se le concediera una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, los mismos podrían sustraerse col proceso penal y evadir así la justicia. En consecuencia, este Tribunal decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad a los ciudadanos: VARGAS JIMMY ANTHONY y VIVAS DÁVILA DANIEL EDUARDO por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Cogido Penal, y adicional para el ciudadano VIVAS DÁVILA DANIEL EDUARDO, el delito de USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como consecuencia a la Medida Privativa de Libertad decretada, este Tribunal acuerda fijar como sitio de reclusión EL INTERNADO JUDICIAL RODEO III donde permanecerán a la orden de ése Juzgado, en tal sentido, líbrese el correspondiente oficio al organismo aprehensor y boleta de encarcelación…”.

En tal sentido, es posible afirmar que la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del texto adjetivo penal, es decir, aún cuando los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA tienen derecho a que se les presuma inocente, esa medida de coerción personal fue concebida por el Legislador con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es, la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y de dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del Derecho y la Justicia, y que en nada afecta la referida garantía a los imputados.

Establecen Rionero y Bustillos en su libro “El Proceso Penal”, citando a Arteaga Sánchez, sobre las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“… las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad (…) Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocente y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción…”.

De igual forma, respecto al Principio de Proporcionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1626 de fecha 17-07-2002, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señaló lo siguiente:

“…Omissis…
No quiere esta Sala dejar de aclararle a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida el significado del principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, que establece el artículo 253 (hoy 244) del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable –aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme…”.

En ese orden de ideas, existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones -dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley. (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Es así como la prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación de los hoy imputados, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal adelante juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

Ahora bien, respecto a lo señalado por la impugnante, respecto a que no se puede tomar como elemento de convicción el dicho de la víctima y de los propios testigos presenciales; observa esta Instancia Superior que tales aseveraciones resultan totalmente desacertada, toda vez que conforme a las estipulaciones que regulan la actividad policial, una vez que los funcionarios actuantes tienen conocimiento de la perpetración de un hecho punible, deben realizar todas las diligencias tendentes a identificar, y en caso de ser delito flagrantes aprehender a quienes estén incursos en la comisión de dicho delito; por ello la actuación de la victima en la presente causa, quien presuntamente en la propia comisión del delito, requirió la intervención policial, y de los testigos quienes presuntamente presenciaron los hechos hoy investigados resulta a todas luces verosímil y precisa, no dando lugar a ningún tipo de duda sobra la existencia del hecho que denunció, tanto es así que resultó en la aprehensión de los imputados a quienes presuntamente, le localizaron objetos relacionados con los delitos aparentemente perpetrados; por lo que a consideración de esta Alzada no le asiste la razón a la impugnante al hacer tal afirmación.

De tal modo, que habiendo examinado esta Sala de Apelaciones la decisión impugnada, verificando la legalidad de la misma por encontrarse sustentada en las normas jurídicas que permiten la adopción de la medida preventiva decretada, es por lo que se concluye que la decisión apelada resulta ser un fallo fundado en derecho y sustentado en los principios de proporcionalidad y provisionalidad, que entre otros, informan las medidas de coerción personal conforme a las normas constitucionales y legales que regulan esta materia y que conforme a la disposición legal establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados podrán solicitar, las veces que lo consideren pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por tal motivo considera esta Alzada, que la Juez A-quo, no violentó a los imputados Derechos Constitucionales, ni Garantías Procesales al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se pretende con la misma asegurar las resultas del proceso; es por ello, que la decisión está debidamente fundamentada y motivada, toda vez que la Juez en su decisión analizó para el decreto de dicha Medida Privativa de Libertad, todos los elementos de convicción que le fueron presentados en la audiencia para oír a los imputado, por parte del titular de la Acción Penal, que hacen presumir la participación de los encartados de autos en los hechos punibles objeto del proceso; por ello se declara sin lugar la denuncia que al respecto presentó la recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

Corolario de todo lo expresado anteriormente, conlleva a esta SALA CUATRO de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2014 por la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2014, por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de sus asistidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; al ciudadano JIMMY ANTHONY VARGAS por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, de igual manera al ciudadano DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones; quedando CONFIRMADA la Decisión apelada. ASI SE DECIDE.

-V-
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, CONFIRMA la decisión pronunciada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Penal de fecha 07 de diciembre de 2014, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, por considerar llenos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JIMMY ANTHONY VARGAS por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, de igual manera al ciudadano DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones; quedando CONFIRMADA la Decisión apelada.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA

Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER M.

LA SECRETARIA.

ABG. LILIANA VALLENILLA
Causa N° 3718-15
MRH/CMT/AHM/LV/cvp.-