TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 20 de marzo de 2015
204° y 156°

PONENTE: DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ
CAUSA N° 3734-2015 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre la admisibilidad o no del Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Tercero (3°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la Acusación Fiscal interpuesta por la Defensa, así como también la negativa de la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente en contra de su asistido.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 29-01-2015, el profesional del derecho JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Tercero (3°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO I
EN CUANTO A LA DENUNCIA PREVISTA
EN EL ARTICULO 439 NUMERAL 5 DEL
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Quien suscribe; observa con detenimiento que la Honorable Juez Cuadragésimo Noveno (49) de Control en el desarrollo de la Audiencia Preliminar de fecha Veintiséis (26) de enero de 2015, decidió declarar SIN LUGAR la nulidad propuesta por la defensa no obstante; se observa que el juzgador no analizo que efectivamente el Ministerio Publico en su escrito acusatorio desnaturalizo el proceso penal, ya que existe un cúmulo de ERRORES y VICIOS que presenta la cadena de custodia, en ese sentido; Honorables Magistrados todos sabemos que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación hasta la culminación del proceso. En ese sentido; pretender considerar que la decisión de declarar sin lugar dicha NULIDAD no es ajustado a derecho ya que la vindicta publica no demuestra la existencias de bienes (es decir celulares, bolsos y mucho menos droga), ya que a consideración de quien suscribe; no existe el registro de la CADENA DE CUSTODIA, y mucho menos para el momento de la audiencia las EXPERTICIAS que demuestren la corporeidad de los objetos SUPUESTAMENTE incautados, como tampoco la EXPERIENCIAS bien sea QUIMICA O BOTANICA, que pueda demostrar de manera INDUBITABLE que la sustancia incautada es droga. Es obvio que esta defensa tiene que solicitar la nulidad de la acusación, quien suscribe, considera que admitir esta acusación y sobretodo declarar SIN LUGAR LA NULIDAD PROPUESTA es echar por la borda principios fundamentales, ya que la CADENA DE CUSTODIA, tiene su fundamentación jurídica en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en especifico en el ARTICULO 49, que señala que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia serán nulas las pruebas obtenidas mediante LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, asimismo, la cadena de custodia se encuentra reglamentada en el código orgánico procesal penal en el articulo 187, la cual entre otras cosas expresa que los funcionarios que colecten evidencias físicas deben de registrarla en la planilla diseñada para la cadena de custodia, esto con el fin de garantizar la INTEGRIDAD, AUTENTICIDAD, ORIGINALIDAD Y SEGURIDAD del elemento probatorio y por ultimo y no menos importante, parece que los funcionarios actuantes no tienen conocimiento de la creación del MANUAL ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, publicada en la Gaceta Oficial numero 39.784, de fecha 24 de octubre de 2011 el cual establece el tratamiento de las personas que manipulen evidencias físicas, en ese sentido la cadena de custodia no es una simple enumeración de elementos colectados, situación esta que pretende hacer ver el Honorable Juez de Control ya que la misma puede ser objeto de exhibición en cualquier momento del proceso para ser controlada y controvertida entre las partes, por tales motivos; una decisión de esa naturaleza por parte del Honorable Juez de Control es TOTALMENTE apartada de los principios y normas que regulan nuestro proceso penal.

En tal sentido, las pruebas obtenidas o practicadas con infracción de los derechos fundamentales de las personas, no podrán ser valoradas por el juzgador, ya que el proceso penal se imperfecciona cuando se rompe el contrapeso que debe de existir frente al acatamiento de los derechos humanos; por tanto, carece de validez debiendo ser considerada inexistente y nula al momento de sentenciar. En cuanto a este tema existen muchos catedráticos que comparten esta tesis podemos mencionar a Antonio Pablo Seva quien expresa entre otras cosas lo siguiente "..la prueba obtenida o practicada "con violación de un derecho fundamental es radicalmente nula y no puede surtir efecto alguno en el proceso" y es radicalmente nula no solo en si misma, sino también en sus efectos sobre otras pruebas distintas en cuanto pudiera servir para que estas puedan ser valoradas en un determinado sentido" (Subrayado y Negrillas Nuestro). Asimismo; Manuel Miranda Estampes expresa entre algunas cosas lo siguiente: "...toda trasgresión de los derechos y garantías primordiales de los individuos, acreditados en la Carta Política Fundamental, en una investigación penal, acarrea la ilicitud de la prueba.." (Subrayado y Negrillas Nuestro).

En nuestra consideración toda prueba que provenga directa o indirectamente de la prueba ilícita, debe de ser excluida de pleno derecho, en ese sentido todos los abogados hemos oído hablar de la doctrina del árbol envenenado, la cual se instituyo para proteger los derechos de las personas, cuya finalidad es evitar que los funcionarios policiales realicen actuaciones que quebranten o vulneren derechos fundamentales inherentes al hombre, la prueba ilícita obtenida se explaya y emponzoña a las derivadas del mismo de prueba originario, en este sentido y para mayor comprensión no es solamente ilícito la acción de torturar sino también es ilícito la confesión o declaración obtenidas mediante tales actos de tortura, no solo es ilícito la interpretación telefónica o de comunicaciones sino también lo es las conversaciones interceptadas o los documentos obtenidas mediante la misma.

En conclusión la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control, no tiene asidero jurídico considerando así que esta en contravención con normas de naturaleza constitucional y consecuentemente causa un gravamen irreparable toda vez que el titular de la acción penal no tuvo elementos los cuales pudiesen adminicularse y pudiesen superficialmente comprometer a mi asistido, vulnerando así el derecho a la defensa, y al debido proceso ya que al no existir una cadena de custodia seria y debidamente bien estructurada es pretender atribuir un delito totalmente apartado de la realidad, ya que como aludí anteriormente; dichos elementos fueron totalmente insuficientes, ya que al no existir una cadena de custodia, no podría el Juez declarar sin lugar dicha nulidad toda vez que no existe un SUSTENTO LEGAL, el Honorable Juez de Control al declarar sin lugar esta nulidad es avalar una acusación insustancial Ia defensa considera que esta decisión le da a mi defendido un tratamiento de culpable. En virtud de esta situación se solicito la NULIDAD de la acusación de conformidad a lo establecido en lo Articulo 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se observa que en el acta de peritación no hay una INDIVIDUALIZACION seria y concienzuda y discriminada, de que evidencie a que persona se le incauto la supuesta sustancia encontrada en el local objeto del allanamiento. Considera la defensa que la decisión del Juez pretende atribuir un delito a mi patrocinado solamente par el hallazgo de una sustancia presunta droga, que hasta el momento no sabemos si es o tiene la naturaleza de prohibida toda vez que NO ha presentado la experticia de Ley.

Igualmente; la defensa le llama la atención que si al momento del allanamiento habían dentro del local un aproximado de CUARENTA Y CINCO (45) PERSONAS, porque no se aprehendieron a todas ellas y fueron presentados ante el tribunal ya que a criterio de quienes suscribe, los funcionarios policiales fueron discrecionales y hasta acomodaticios en el procedimiento ya que ellos decidieron con parámetros sesgados de subjetividad que personas quedaron en libertad y cuales fueron detenidos, es tanto así Honorable Magistrados que el Ministerio Publico presento a otros ciudadanos con mi defendido y no SABEMOS que acto conclusivo realizo con respecto a ellos ya que hubo un silencio sepulcral en cuanto SI EXISTE UNA ACUSACIÓN SOBRESEIMIENTO O ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES en cuanto a la conducta desplegada por esas personas.

De igual manera; observa la defensa que existe otra clara VIOLACIÓN al proceso y es lo atinente a la ORDEN DE ALLANAMIENTO, en el expediente se observa que en la respectiva orden de vista domiciliaria están los siguientes legitimados para penetrar en dicho recinto los siguientes funcionarios: 1- MARTÍNEZ YURMIG 2.- ZACARIAS JAIRO 3- CHAVEZ SIMON 4- ROJAS GERSON 5- ARIAS JHOHAN 6.- VICTOR MONTILLA y 7- SARMIENTO JHORWIN, todos estos funcionarios adscritos al Servicio Anti Drogas, de la Policía Nacional en se sentido; se observa que al recinto objeto de la aludido allanamiento, existen funcionarios que entraron a dicho recinto sin estar amparados ellos son WILFREDO ARMAS, LUIS RODRIGUEZ Y ELIECER ESCORCHE. En virtud de esa situación la defensa considera que existe una VIOLACION flagrante a nuestra Carta Magna tal y como lo establece el Articulo 47 que reza lo siguiente:"... El hogar domestico y todo recinto privado de persona son inviolables...". (Negrillas nuestro). La defensa considera que existe una clara violación a los derechos fundamentales y en consecuencia se tiene que declara la NULIDAD de las actuaciones, en ese sentido; nos permitirnos enunciar Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño de fecha 13-02-2013, la cual entre otras cosas señala lo siguiente:"....Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declara su nulidad...." (negrillas y subrayado nuestro).

La Orden de Allanamiento debe de cumplir con unas rigurosidades de ley ya que este es un acto de coerción real limitativo de una garantía constitucional en el franqueamiento compulsivo de un lugar cerrado en contra de la voluntad de quien esta protegido por esa garantía, en ese sentido la intervención de funcionarios los cuales NO ESTÁN debidamente autorizados trae como consecuencia una nulidad absoluta de las actuaciones y así solicito que se declare Honorables Magistrados, en ese particular la Juez Cuadragésima Novena de Control realizo un análisis que a consideración de esta defensa fue subjetivo y hasta sesgado a la realidad, por cuanto manifestó en la audiencia que en ese particular podría existir la situación que un funcionario que estuviera amparado en la orden de allanamiento se enfermara podría entonces acudir otro a la realización de dicha vista domiciliaria en ese sentido, se pregunta la defensa ¿Porque realiza la Honorable Juez hace ese análisis sin EN NINGUNA PARTE DE LAS ACTUACIONES SE PRESENTO ESA SITUACIÓN ? y otra interrogante que se hace la defensa ¿ SI ESA SITUACIÓN FUERA COMO LO ASEVERA LA HONORABLE JUEZ DE CONTROL PARA QUE ENTONCES SE SOLICITARÍA UNA ORDEN DE ALLANAMIENTO PUESTO QUE ENTONCES CUALQUIER PERSONA PODRÍA PENETRAR A UN DOMICILIO DE MANERA INDISCRIMINADA?

En ese sentido la defensa considera Honorables Magistrados que la decisión de la Juez de Control Vulnero derechos, principios y garantías constitucionales por esta razón debería ser declarado CON LUGAR el pedimento de esta defensa publica ya que genera así un Gravamen irreparable

No se entiende como los representantes fiscales fundamentaron su acusación en elementos de convicción tan precarios y exiguos. De igual forma, el Honorable Juez de Control con su decisión NO garantizo el Debido Proceso, por tales motivos se solicita se declare con lugar dicho pedimento
Es evidente manifestar manifestar que el procedimiento fue realizado por Funcionarios Adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, donde aparentemente se incauto una sustancia denominada (DROGA), pero en el caso en particular es evidente que dicho procedimiento efectuado por los funcionarios policiales esta viciado, toda vez que se violentaron principios fundamentales, ya que se evidencia que los funcionarios actuantes no tienen conocimiento de la creación del MANUAL ONICO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS; el cual tiene sus particularidades en procedimientos relacionados con la incautación de droga.

Ahora bien, Si nos circunscribimos a lo expresado por el Ministerio Publico y de la decisión emanada por el Honorable Juez Cuadragésimo Novena de Control se puede observar que solo se limitan a decir que mi representado se encontraba supuestamente en el sitio de los hechos, sin verificar y determinar participación en el hecho ilícito que se desarrollo AUNADO QUE NO existe algún testigo que lo pueda señalar como autor o participe en dicho delito. En conclusión el Juez no realizo un mayor análisis de las circunstancias que rodearon el hecho, en ese sentido solicito sea declarado con lugar la nulidad por causar gravamen irreparable

Es tanto así Honorables Magistrados que se puede evidenciar que se observa la inexistencia DE LA INSPECCION TECNICA EN EL SITIO DE SUCESO, elemento de capital importancia, ya que solo a través de este mecanismo dispuesto por el legislador, se considera acreditado el lugar o sitio de suceso, ello a los fines de la constatación de los hechos históricos que describe el titular de la acción penal en el Capitulo II del escrito acusatorio, pues dicho elemento viene a ser necesario para complementar las circunstancias de tiempo y modo, que a la postre conforman el núcleo central del proceso, pues se trata de la génesis del mismo, no bastando para ello solo mencionar que el suceso acaeció, en el caso que nos ocupa, Parroquia el Recreo Boulevar de Sabana Grande, Calle el Colegio( shadow), pues el llamado a comprobar tal circunstancia, es un técnico o experto, quien no solo debe indicar el lugar especifico de ocurrencia de los hechos, sino además, mencionar las características propias del mismo, de tal suerte que la conducta presuntamente desplegada y atribuida al encartado, pueda ser verosímil dentro del escenario descrito por el experto.

En este orden de ideas, de manera vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1303, Expediente N° 04-2599, de fecha 20-06-2005, en ponencia del Magistrado, DR. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, entre otras cosas expresó:

(…)

Ahora bien; pretende el Ministerio Publico con el aval del Juzgador atribuirle el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, aun y cuando a mi defendido no se le INCAUTO EN SU CUERPO la supuesta droga, que según costa en la Experticia Química del peritaje hecha a la droga incautada, no existe una individualización de la cantidad de droga incautada a cada personas que hoy en día se mantienen privados de libertad, se pregunta esta Defensa en que se baso el Ministerio Publica y el Honorable Juez Cuadragésimo Noveno de Control para considerar participe a mi defendido de un delito de una gravedad tan fuerte como lo es TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.

Es por lo anteriormente expuesto, que considera quien suscribe que nos encontramos ante una acusación que es meramente infundada y no cumple con lo que se denomina el control material de la acusación, pues si hacemos un examen de los requisitos de fondo en los que sustenta el Ministerio Público la acusación, no existe lo que en doctrina conocemos como el pronostico de condena por cuanto de los fundamentos de la imputación que trae la vindicta publica solo se circunscriben a señalar el acta policial, acta de entrevista, experticia química , sin haber realizado investigación alguna de la que pueda presumirse que mi defendido sea el autor del delito que fue acusado, es decir, no existe una probabilidad de que con los fundamentos presentados pueda existir en un juicio oral y público una sentencia condenatoria, por lo tanto admitir el presente escrito de acusación y dictar el auto de apertura a juicio seria someter al ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, a la pena del banquillo o a una sentencia por adelantado, por tales motivos Honorables Magistrados considera esta defensa que la decisión del Tribunal Cuadragésimo Noveno (49º) de Control es susceptible de nulidad absoluta.

CAPITULO 2
EN CUANTO A LA DENUNCIA PREVISTA EN EL
ARTICULO 439 NUMERAL 4 DEL
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En este particular; observa la defensa que la Honorable juez Cuadragésimo Noveno de Control no tomo en consideración las condiciones físicas de mi patrocinado toda vez que el tiene una condición especial ya que es minusválido situación esta que no tomo en consideración el Honorable Juez de Control,

En ese sentido; el Juez de Control debe tener en cuenta que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, con el debido respeto, se deben analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones, ponderadas bajo los criterios de objetividad, para determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer y su probable sustitución. En ese sentido el Juzgador no tomo en consideración:

PRIMERO: Debo indicar que mi defendido tiene residencia fija, en lo cual hace ver que efectivamente establece que tiene arraigo en el país.

SEGUNDO: Mi defendido, y su grupo familiar pertenecen a la clase media, lo cual se evidencia fácilmente de su lugar de residencia con fundamento a ello, podemos afirmar que por su condición socioeconómica no tienen facilidades para abandonar el país.

De manera que si el imputado demuestra que, en su caso, no existe tal peligro de fuga, ni tampoco de obstaculización, el juez podrá y deberá decretar su juzgamiento en libertad, al margen de la entidad del hecho punible que se le atribuye. Inconstitucional sería si el Juez estuviera irremediablemente obligado por la norma, por la simple petición fiscal y la acusación de un delito grave, a ordenar su detención provisional.

TERCERO: La defensa quiere hacer notar que mi patrocinado CARLOS RODRÍGUEZ, es minusválido, tiene una lesión medular lo que trae como consecuencia imposibilidad motora de miembros inferiores, es decir se encuentra en silla de ruedas, tiene la vejiga neuropatíca lo que ocasiona que use pañales ya que esto le ocasiona incontinencia urinaria y rectal. Igualmente; posee una zonda uretral lo cual amerita ATENCIÓN MÉDICA ESPECIALIZADA. En razón de todas estas situación la defensa considera que mi defendido no puede estar en un sitio de reclusión por cuanto no albergan las condiciones mínimas de salubridad y salud, considerando que estar recluido esta en contravención de los establecido en los Artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a este señalamiento podemos observar que a mi defendido CARLOS RODRÍGUEZ se le realizo MEDICATURA FORENSE: en fecha 11-09-2014, por el medico forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forense de Caracas: El cual emite los siguientes Comentarios- " Paciente actualmente con cuadro clínico de paraplejia por herida por arma de fuego con presencia de complicaciones inherente al cuadro clínico:

1- lesiones de escaras, sobre infectada con el CUIDADO INAPROPIADO EN
EL SITIO DE PERNOCTA, LO CUAL PUEDE TRAER COMO CONSECUENCIA cuadro de sepsia de punto de partida de piel.
2- Riesgo actual de infección urinaria aunado a lo anterior podría complicarse con cuadro clínico de septicemia.
3- PACIENTE DEBERÍA DE PERMANECER EN CAMA CLÍNICA COLCHÓN ANTI-ESCARA.
4- Cuidado propios de patología por personal ESPECIALIZADO o FAMILIA. En conclusión sitio de pernota NO APROPIADO PARA EL PACIENTE, por aumentar riesgo de INFECCIÓN Y MORTALIDAD.

ESTADO GENERAL: REGULAR A MALAS CONDICIONES GENERALES...."

Considera la defensa Honorables Magistrados que no existe peligro de obstaculización del proceso y mucho menos peligro de fuga, ya que tales presupuestos se desvirtúa como consecuencia de la presentación del acto conclusivo par parte de la Representación Fiscal, ya que se infiere de esta manera que la investigación ha sido superada y que no existe la posibilidad para los imputados de destruir, modificar, ocultar o facilitar elementos de convicción, influir en el anima de testigos, victimas a expertos para que informen falsamente, de manera desleal o reticente, o incluir a otros a realizar esos comportamientos, siendo que la investigación ha sido superada y no se pone en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Ahora bien, evaluando de manera conjunta o pormenorizada todos estos elementos presentes en la causa en estudio, consideramos consecuentemente que se desvirtúa un real peligro de fuga y obstaculización del proceso, aunado al hecho que todas las normas que establecen la privación judicial preventiva de libertad han de interpretarse en forma restrictiva, y par el contrario se debe mantener la tendencia del proceso en libertad, de modo tal que las normas que lo refieren, se deben aplicar privilegiadamente, al respecto el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que las disposiciones del Código adjetivo penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta, debiendo vincularse con el contenido del articulo 239 de la misma Ley.

En virtud de lo anteriormente expuesto; y con fundamento a los razonamientos que anteceden, y atendiendo los principios de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Estado de Libertad y Proporcionalidad, previstos en los artículos 8, 9, 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito Honorables Magistrados se revise y revoque la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, acordada por el Jugado Cuadragésimo Noveno de Control y ratificada en la audiencia preliminar imponiendo en su lugar la establecida en el numeral 3 del artículo 242 ejusdem

PETITORIO

Honorables Magistrados en virtud de las razones antes expuestas, esta defensa solicita lo siguiente:

PRIMERO: Que se admita el presente escrito de apelación toda vez que se presento en lapso hábil y se cumplió las formalidades previstas en los Articulo 439, 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: UNA VEZ ADMITIDO PRESENTE RECURSO SE DECLARE CON LUGAR, ya que la decisión emanada del Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 26 de Enero del año en Curso, ya que adolece de legalidad lo cual trae como consecuencia un GRAVAMEN IRREPARABLE para mi defendido en virtud de las Circunstancias antes señaladas en este presente Escrito de Apelación.

TERCERO: Que se declare la NULIDAD de la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad lo establecido en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Violación a los Derechos y Garantías Fundamentales como lo son el Derecho a la Libertad, a la Presunción de Inocencia .y a se Juzgado en Libertad,

CUARTO: Que a todo evento se Ordene la Sustitución de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto los mismos no se fundamentan elemento de convicción que conlleven a que a mi defendido sigan restringidos de su derecho a la Libertad de conformidad lo establecido en los artículos 1, 8, 19 del Código Orgánico Procesal Penal y de los Artículos 44 Numeral 1, y 49 Numeral 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia ordene la imposición de unas Medidas Cautelar Sustitutivas de Libertad de las previstas el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de enero de 2015, el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó Auto mediante el cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“… Omissis…PUNTO PREVIO: En relación a los escritos de excepciones presentados por ambas defensas, evidencia este Juzgado que fueron interpuestos en tiempo hábil tal como lo dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (…), constatándose de autos que la audiencia preliminar fue pautada para el día 20-10-2014, y los escritos fueron consignados para en fechas 09-10-2014 y 30-09-2014, es decir tiempo hábil, es por lo que se admiten los mismos, en tal sentido, pasa este Juzgado a resolver los mismos en forma conjunta, en primer término en cuanto a lo alegado por el defensor privado relativo a la violación de derechos y garantías constitucionales y legales, específicamente a lo relativo a la cadena de custodia se evidencia que todos los objetos incautados fueron debidamente plasmados en el acta que los funcionarios actuantes efectuaron al respecto, relación (sic) al ingreso de un funcionario distinto a aquellos que estaban en la orden, se evidencia que, la identificación del cuerpo policial que practica o practicará el allanamiento se hace a los fines de establecer responsabilidades en caso de que se cometa excesos o abuso policial al momento de su realización, sin embargo aun cuando un funcionario sustituya a otro de los nombrados en acta, en modo alguno viciaría de nulidad lo actuado ya que se refleja en actas quien o quienes realizaron el procedimiento; en cuanto a lo referido por la defensa relativo a que no se practicaron todas las pruebas que debieron haber sido practicadas, estima este Despacho que precisamente es a la defensa sea ésta pública o privada, a quien atañe el solicitar la práctica de todos aquellos actos de investigación que estime oportunos y es responsabilidad del representante del Ministerio Público practicarlas de considerarlas pertinentes, de no ser así la Defensa puede solicitar ante el Tribunal de la causa el control judicial de la investigación con la finalidad de que se le ordene al Fiscal realizar las pruebas solicitadas por la defensa y en última instancia ofrecerlas él mismo, de conformidad con la norma procesal penal, en consecuencia estima este Juzgado pertinente (sic) declara sin lugar la petición de nulidad formulada, y sin lugar lo alegado por ambas defensas en sus escritos de oposición a la acusación fiscal ya que la misma reúne todos los requisitos establecidos en la Ley. En cuanto a las pruebas ofrecidas por ambas defensas se admiten los siguientes testimonios (…). PRIMERO: Este Tribunal, revisado como fue el escrito de acusación presentado en su oportunidad por el Titular de la Acción Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del texto Adjetivo Penal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, consignada por la Fiscal Centésimo Décimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos CARLOS OSWALDO RODRÍGUEZ SALAS (…), por la comisión del delito de TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de distribución y expendio, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley orgánica de Droga en relación al articulado 163 numeral 5 ejusdem, al considerar que dicha acusación cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue indicado tanto en el aludido escrito acusatorio como lo expuesto en forma oral en esta audiencia, haciendo la plena identificación de las partes, mas específicamente de los imputados. Así mismo de manera clara, precisa y circunstanciada ha señalado cual es el hecho punible que se le atribuye al imputado de autos; igualmente indica, los fundamentos de la imputación, con los elementos de convicción que la motivan y que llevaron al Ministerio Público a concluir en la participación del imputado en los hechos señalados. También hace la subsunción de los hechos en el derecho y señala la calificación jurídica por la cual acusa a los ciudadanos CARLOS OSWALDO RODRÍGUEZ SALAS (…), que no es otro que las conductas previstas en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación al artículo 163 numeral 5 ejusdem que tipifica el delito de TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de distribución y expendio, también señala, cuales son aquellos medios de prueba que se presentaran en el debate oral y público, con indicaciones de su pertinencia y necesidad, y finalmente ha solicitado el enjuiciamiento del acusado, dándole así cumplimiento a todos los requisitos que al efecto establece la norma, compartiendo igualmente la calificación jurídica otorgada a los hechos por la representación fiscal. SEGUNDO: En lo que respecta a las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, evidencia que han sido obtenidas sin menoscabar derechos o garantías constitucionales (…). CUARTO: En cuanto a la solicitud Fiscal relativa al mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre los acusados de autos a la cual se opusieron las (sic) ambas defensas solicitando su revisión, esta Juzgadora considera que los motivos que dieron origen a la misma no han variado, por cuanto nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, la cual no se encuentra evidentemente prescrita, de igual forma existe en autos una acusación y medios de prueba admitidos por este Tribunal y directamente relacionados con los hechos que indican a esta Juzgadora que los ciudadanos acusados han sido los presuntos autores o partícipes en la comisión del delito que nos ocupa, así mismo se encuentra latente el peligro de fuga y obstaculización, ello en razón de la pena que podría llegar a imponerse así como la magnitud del daño causado, pues nos encontramos ante un tipo penal que afecta a las personas y el derecho a la propiedad, aunado a que en actas existe unas (sic) testigos cuyos dicho (sic) pueden verse afectados en el caso de que los imputados de autos estuvieran en libertad, todo ello de conformidad con los artículos 236, en sus tres numerales, en relación con el 237 numerales 2°, 3° (sic) y parágrafo primero y 238 numerales (sic) 2° (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentos suficientes para mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. La presente decisión se fundamentará por auto separado…Omissis…”.

DE LA ADMISIBILIDAD

A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:

Que el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece:

“…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…”.

Ahora bien, el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, prevé lo siguiente:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley”.

A los efectos de la admisión o no del presente recurso entrará esta Sala de Apelaciones a analizar las causas de inadmisibilidad antes señaladas, en los siguientes términos:

a.) LEGITIMACIÓN DE LA RECURRENTE

El recurrente, Abg. JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, invoca su carácter de Defensor del ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, tal y como consta la Notificación, Acta de Aceptación y Juramentación ejercida por el Representante de la Defensoría Pública (96°) Penal del Área Metropolitana de Caracas así como también el auto de fecha 25/02/2015, los cuales rielan a los folios (23), (34) y (95) del presente cuaderno de incidencias, de allí que se verifica su condición de parte en el proceso, por lo cual se encuentran legitimados para ejercer recursos contra decisiones judiciales conforme a lo establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal; cumpliéndose de esa manera con el requisito que exige el Literal “a” del articulo 428 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.-

b.) DEL TIEMPO HÁBIL PARA EJERCER EL RECURSO

En cuanto a la tempestividad del recurso de apelación, esta Sala observa que dicho recurso fue interpuesto dentro del lapso que a tal efecto se contrae el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que desde el día 26 de enero de 2015 exclusive, fecha en la cual se dio por notificado el recurrente, hasta el día 29 de enero de 2015, fecha en la cual fue interpuesto el recurso de apelación, y del análisis realizado al computo inserto al folio (86) del presente cuaderno de apelación, respecto a los días que hubo despacho en el Tribunal A-quo, esta Sala Cuatro verifica que dicho recurso fue interpuesto de manera tempestiva es decir en el tercer (03) día hábil. ASÍ SE DECIDE.-

c.) RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN APELADA

Esta Corte de Apelaciones observa de las actuaciones del expediente, que el recurrente impugna los pronunciamientos emitidos por la Juzgadora de Control finalizada la Audiencia Preliminar, vale decir, aquellos en los que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la Acusación Fiscal interpuesta por la Defensa, así como también la negativa de la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente en contra de su asistido.

Señalado lo anterior, debe esta Instancia Superior verificar si es viable de acuerdo con los artículos 428 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición de un recurso de apelación en contra de la decisión recurrida.

En ese orden de ideas, tenemos que el articulo 439 del Código Adjetivo Penal, establece un catalogo de decisiones que son susceptibles de ser recurridas ante la Corte de Apelaciones, entre las cuales expresamente no señala uno de los pronunciamientos impugnados, específicamente el referido a la negativa de la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente en contra de su asistido.

En tal sentido, establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente lo siguiente:

“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime pruedente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar la medida no tendrá apelación. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

En la norma transcrita, se establece de forma clara que las Decisiones que declaren la negativa por parte del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación; evidenciando así, que dicha norma jurídica no prevé la posibilidad de impugnación de aquellas Decisiones que NIEGUEN la revocación o sustitución de la medida de coerción personal.

Es decir no es susceptible de ser apelada aquella decisión del Juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad; ello encuentra su justificación en el propósito del legislador de evitar que se obstaculice el trámite del proceso penal a través de incidencias que ocasionen una dilación innecesaria, por cuanto esa solicitud puede volver a proponerse ante el Juez, sin limitación alguna.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 364 de fecha 15/07/2008, dictada en el expediente N° A08-247, con ponencia de la magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, sostuvo lo siguiente:

“…De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio.
También dispone esta norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación.
…omissis…
Aunado a lo anterior, la Sala advierte, que el solicitante no ha agotado las vías ordinarias para el reestablecimiento de los derechos supuestamente conculcados, denunciados por la defensa del ciudadano Hermágoras González Polanco y que amerite la admisión del mismo por el máximo Tribunal de Justicia, pues tal como lo establece el referido artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal: “…el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente…”. (Subrayado de esta Sala)

En atención a las anteriores consideraciones, esta Sala evidencia que al versar el presente recurso de apelación en torno a uno de los pronunciamientos dictados al termino de la audiencia preliminar que es inimpugnable conforme a lo estipulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como conforme a la sentencia emanada de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transcrita en el presente fallo, vale decir, aquel en el cual la Defensa denuncia la negativa de la revocación de la medida privativa de libertad que pesa en contra del ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, es por lo que a tenor de lo preceptuado en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, debe declararse ADMISIBLE PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Tercero (3°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la Acusación Fiscal interpuesta por la Defensa, así como también la negativa de la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente en contra de su asistido. ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, NO SE ADMITE el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Tercero (3°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto al pronunciamiento de la negativa de la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente en contra de su asistido, por ser inapelable conforme a lo dispuesto en el articulo 428 Literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y a la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 364 de fecha 15/07/2008, dictada en el expediente N° A08-247. ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, se ADMITE el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Tercero (3°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto al pronunciamiento en el cual declara sin lugar la solicitud de nulidad de la Acusación Fiscal interpuesta por la Defensa, ASÍ SE DECIDE.-

De igual modo, consta en autos, que los profesionales del derecho MICHAEL PRADO CARDENAS y LUÍS SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedias y Juicio Oral en Materia Contra las Drogas, respectivamente, fueron debidamente emplazados en fecha 05 de febrero de 2015, del recurso interpuesto por la Defensa del imputado RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, dando contestación al mismo en fecha 10-02-2015, confirmando esta Alzada que dicha contestación fue interpuesta dentro del lapso legal a que se contrae en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber transcurrido tres (03) días hábiles; tal y como consta en el cómputo inserto al folio (86) del presente cuaderno de incidencia; y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, es por lo que se ADMITE la misma, y será tomada en consideración al momento de dictar la decisión a que haya lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 428 y 439 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara ADMISIBLE PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Tercero (3°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
SEGUNDO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Tercero (3°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto al pronunciamiento en el cual declara sin lugar la solicitud de nulidad de la Acusación Fiscal interpuesta por la Defensa,
TERCERO: NO SE ADMITE el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Tercero (3°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto al pronunciamiento de la negativa de la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente en contra de su asistido, por ser inapelable conforme a lo dispuesto en el articulo 428 Literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y a la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 364 de fecha 15/07/2008, dictada en el expediente N° A08-247.
CUARTO: SE ADMITE la contestación del recurso de apelación, presentada por los profesionales del derecho MICHAEL PRADO CARDENAS y LUÍS SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedias y Juicio Oral en Materia Contra las Drogas, respectivamente, la cual será tomada en consideración al momento de dictar la decisión a que haya lugar.

Por cuanto se hace necesario tener a la vista el expediente principal de la presente causa, a los fines de resolver la pretensión formulada por el profesional del derecho JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Tercero (3°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, es por lo que se acuerda oficiar al Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal solicitando lo conducente.

Regístrese, diarícese y publíquese.

LA JUEZ PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA
CAUSA N° 3747-15 (Aa)
MR/CMT/AHM/cvp.-