TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 19 de marzo de 2015
204º y 156º

CAUSA Nº 3980-15
PONENTE: YRIS CABRERA MARTÍNEZ

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana GIANNA P. BRICEÑO C, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos MIGUEL JESUS QUIROZ ROSALES titular de la cedula de identidad Nº V- 23.642.632, y JESUS PALMA CABARCAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.213.142, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el pronunciamiento dictado el 29 de enero de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero ( 23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido y por la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

El 6 de marzo de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente asunto, se identificó con el número 3980-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.

El 11 de marzo de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, ordenándose recabar las actuaciones originales, siendo las mismas recibidas el 12 de marzo del mismo año.
Siendo la oportunidad para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a analizar lo que sigue:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 5 de febrero de 2015, la ciudadana GIANNA P. BRICEÑO C., Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos MIGUEL QUIROZ ROSALES y JESÚS PALMA CABARCAS, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“… (Omissis)…
CAPITULO II
DENUNCIA
En conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado sus Derechos a ser juzgados en Libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26 respectivamente, en relación con lo que dispone los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 22 (Apreciación de las Pruebas) 229 (Estado de Libertad) y 236 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida si bien señalo (sic) unos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
La Defensa solicitó un cambio de calificación dentro del tipo penal, porque considera que de los hechos narrados no están presentes todos los elementos exigidos en el artículo 458 del Código Penal, sino que de los elementos de convicción que rielan en el expediente se evidencia que pudiéramos estar en presencia, en todo caso, de un delito frustrado tal y como los dispone el artículo 80 y 82 del Código Penal, pues no llego en caso de ser cierto a perfeccionarse.
(…)
No señala el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la trascripción hecha de la decisión emitida por el tribunal, sino que se limita a transcribir en el auto separado el acta policial, el acta de denuncia y lo manifestado por la víctima, es decir, las actuaciones una por una pero sin hilar y concatenar que hay múltiples contradicciones en el expediente.
Por ello, considera la defensa que la Juez de la recurrida se limitó a mencionar las actuaciones que conforman la causa, resumir parte del contenido de las mismas y posteriormente referir que según su apreciación considera que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin realizar ninguna motivación en la cual se conozca como arribó la Juez a tal decisión, y no indica porque razón desestima lo alegado por la defensa.
(…)
Con la decisión dictada, por el Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Finalmente, la solución que se pretende, es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se les conceda en observancia de los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, derechos de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi patrocinado, que sea de posible cumplimiento, inclusive una caución económica ante la sede del Tribunal a quo.
PETITORIO
Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la normal orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a mi representado MIGUEL QUROZ (sic) ROSALES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 23.642.632, JESUS PALMA CABARCAS, titular de la cedula de identidad Nro. V- 25.213.148, sometido al proceso que se le sigue.
(…)
Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación en la sentencia definitiva…(Omissis).”. (Folio 1 al 8 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae a los pronunciamientos dictados por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 29 de enero de 2015, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos MIGUEL QUIROZ ROSALES y JESÚS PALMA CABARCAS, expresando lo siguiente:
“... (Omissis)…SEGUNDO: Vista la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO de conformidad con lo previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO de conformidad con lo previsto en el artículo 286 del Código Penal, este Tribunal los admite en su totalidad. TERCERO: Se decreta Medida de privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numeral 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem y artículo 238 numeral 2 ejusdem, y designa como sitio de reclusión internado Judicial Capital Rodeo II…(Omissis)…”. (Folios 10 al 14 del cuaderno de incidencia).

Se evidencia que a los folios 15 al 27 del cuaderno de incidencia, se encuentra inserta decisión debidamente fundada a la que hace referencia el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:
“... (Omissis)…
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al (sic) referido imputado (sic), considera esta Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:
(…)
Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita por los fundamentos siguientes:
En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, (…) observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó a los ciudadanos MIGUEL JESUS QUIROZ ROSAL (sic) Y JESUS ENRIQUE PALMA CABARCAS, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso a la misma, se encuentra conforme a derecho, basados de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado (sic) en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO de conformidad con lo previsto en el artículo 286 del Código Penal.
Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar - fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa – periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decid, hacer el siguiente análisis:
En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
(…)
Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. (…)
Artículo 229. Estado de libertad. (…)
Artículo 230. Proporcionalidad (…)

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.
Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.
De no ser posible la aplicación de cualquiera medida de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.
Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.
Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, (sic) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad lo siguiente:
(…)
Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan íntima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.
Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005 (sic), con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA señalo lo siguiente:
(…)
Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuneta el contenido del artículo 236 numerales 1º, (sic) 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
(…)
Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputados de autos MIGUEL JESUS QUIROZ ROSAL (sic) Y JESUS ENRIQUE PALMA CABARCAS, resulto detenido por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE OESTE” DEL (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (…)
Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como son:
Cursa al folio 03 de las presentes actuaciones, acta policial suscrita por los funcionarios de la Policía Municipal de Sucre de fecha 28 de Enero de 2015, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de los ciudadanos MIGUEL JESUS QUIROZ ROSAL (sic) Y JESUS ENRIQUE PALMA CABARCAS.
Cursa al folio 05 de las presentes actuaciones, acta de lectura de los derechos del imputado MIGUEL JESUS QUIROZ ROSAL (sic) suscrita por funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidios “EJE OESTE” DEL (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 28 de Enero de 2015.
Cursa al folio 06 de las presentes actuaciones, acta de lectura de los derechos del imputado JESUS ENRIQUE PALMA CABARCAS suscrita por funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidios “EJE OESTE” DEL (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 28 de Enero de 2015.
Cursa al folio 12 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por el ciudadano TESTIGO 001, antes funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidios “EJE OESTE” DEL (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 28 de Enero de 2015. (…)
Cursa al folio 16 de las presentes actuaciones, peritación de reconocimiento técnico a un teléfono marca “SAMSUG” (sic) suscrita por funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidios “EJE OESTE” DEL (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 28 de Enero de 2015.
Cursa al folio 19 de las presentes actuaciones, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, (…)suscrita por funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidios “EJE OESTE” DEL (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 28 de Enero de 2015.
El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la decisión debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
“Artículo 237. Peligro de fuga. (…)
En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputada (sic) la (sic) referida (sic) ciudadana (sic) excede notoriamente del límite de diez años, establecido en dicha norma procesal,
Por otro lado, es menester acotar que el delito que nos ocupa, es por ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FASCIMIL DE ARME DE FUEGO, de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de l Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, de conformidad con lo previsto en el artículo 286 del Código Penal, el cual son considerados de gran magnitud, pues va en contra del derecho más preciado del ser humano, como es la vida, y el derecho a la propiedad lo cual convierte esta acción en un delito de gran consideración.
Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 238 numeral 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente, se observa claramente el conocimiento que tiene acerca de la localización y ubicación tanto de las víctimas y testigos, lo cual hace presumir que podría influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.
Por las razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos MIGUEL JESUS QUIROZ ROSAL (sic) Y JESUS ENRIQUE PALMA CABARCAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), 237 ordinales 2º (sic), 3º (sic) y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2º (sic), todo en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara…(Omissis)…”

III
DE LA CONTESTACIÓN

El 18 de febrero de 2015, la ciudadana BEATRIZ ROSO, actuando en su condición de Fiscal Cuadragésima Sexta (46ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presento escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, expresando lo siguiente:
“... (Omissis)…Ahora bien para proceder a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de alguna persona deben concurrir los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), los cuales se especifican a continuación:
(…)
Con respecto al numeral 1º (sic) de dicho artículo, observa esta Representación que existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
(…)
Con relación al numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que de las actas emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que los ciudadanos: MIGUEL QUIROZ ROSALES, titular de la cedula de identidad número v- 23.642.148 y JESUS PALMA CABARCAS, titular de la cedula de identidad número v- 25.213.148 son los Autores en la comisión del delito de MIGUEL QUIROZ ROSALES (sic) (…), elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa.
De igual manera, con relación al numeral 3º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se exige una presunción razonable, en atención a las circunstancias especificas del caso, acerca del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad. En tal sentido, dispone el numeral 2º (sic) y el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, taxativamente lo siguiente:
(…)

Observa esta Representación, que las circunstancias señaladas en los numerales anteriormente transcritos para constituir la presunción del peligro de fuga, encuadran perfectamente en el presente caso seguido en contra de los ciudadanos: MANUEL QUIROZ ROSALES y JESUS PALMA CABARCAS, en relación al Concurso Real de Delitos.

En cuanto al Ordinal (sic) 2º (sic) referido a la pena que pudiera llegarse a imponer en el presente caso habida consideración que estamos frente a un delito que establece una pena de prisión que es superior a diez (10) años. Existiendo en tal sentido una presunción legal de peligro de fuga, por cuanto la mínima es igual o superior a diez años.
Por otra parte, el artículo 238 en el numeral 2º (sic) establece textualmente:
(…)
Con relación al ordinal (sic) 2º(sic) del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, hay que tomar en consideración que los ciudadanos imputados, estando en libertad, podrían influir en el comportamiento de las víctimas, testigos o expertos que deban intervenir en el presente proceso, poniendo en peligro el transcurso de la investigación, en este sentido, se puede concluir que los imputados pudiera influir en testigos, víctimas o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
(…)
Por todos los argumentos antes expuestos y por considerar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de nuestro código adjetivo, solicito (…) ratifique la decisión dictada por el Tribunal 23º en funciones (sic) de Control, por considerar que en el presente caso no se ha violado ninguna disposición legal que ponga en peligro la continuación del proceso y se ha cumplido con todos los principios orientadores a favor de la buena marcha de la administración de justicia en procura de la obtención de la Tutela Judicial Efectiva y el respeto a los Derechos Humanos.

PETITORIO
Con base a los argumentos anteriormente expuestos, esta Fiscalia (…) solicita (…) sea Declarado Sin Lugar la pretensión (…) interpuesto por la Abogada: GIANNA P. BRICEÑO (…) y con relación al recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado 23º de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien impuso a los imputados de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma:
Que, “…la recurrida violó a mi patrocinado sus Derechos a ser juzgados en Libertad, al Debido Proceso, (…), el Derecho de Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26 respectivamente, en relación con lo que dispone los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 22 (Apreciación de las Pruebas) 229 (Estado de Libertad) y 236 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto (…) en la parte motiva, la recurrida si bien señalo (sic) unos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

Que, “…considera que (…) los hechos narrados no están presentes todos los elementos exigidos en el artículo 458 del Código Penal, sino (…) se evidencia que pudiéramos estar en presencia, en todo caso, de un delito frustrado tal y como los dispone el artículo 80 y 82 del Código Penal…”.

Que, “…que la recurrida no tomó en consideración que mis patrocinados tiene domicilio fijo, familia constituida (…) y está (sic) dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso…”.

Que, “…No señala el Tribunal de Control, estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad…”.

Que, “…la Juez de la recurrida se limitó a (…) referir que según su apreciación considera que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin realizar ninguna motivación en la cual se conozca como arribo (sic) la Juez a tal decisión, y no indica porque razón desestima lo alegado por la defensa...”.

Pretende, “… que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se les conceda en observancia de los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, derechos de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva (…) una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi patrocinado…”.

Peticiona; “….se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a mi representado MIGUEL QUROZ (sic) ROSALES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 23.642.632, JESUS PALMA CABARCAS, titular de la cedula de identidad Nro. V- 25.213.148, (…),que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación en la sentencia definitiva….”.

Por su parte, el representante del Ministerio Público solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los imputados MIGUEL QUIROZ ROSALES y JESÚS PALMA CABARCAS, al considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se ratifique la decisión dictada por el Tribunal 23º en Función de Control, por considerar que en el presente caso no se ha violado ninguna disposición legal que ponga en peligro la continuación del proceso y se ha cumplido con todos los principios orientadores a favor de la buena marcha de la administración de justicia en procura de la obtención de la Tutela Judicial Efectiva y el respeto a los Derechos Humanos.

Ahora bien, de las denuncias planteadas se constata, que las mismas se circunscriben al hecho que a criterio de la defensa, el auto mediante el cual el Juez de Control fundamenta la medida judicial preventiva de libertad dictada en contra de los ciudadanos MIGUEL JESUS QUIROZ ROSALES y JESUS PALMA CABARCAS, no se ajusta a lo previsto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo no se decretó mediante resolución motivada, y que la misma lesiona los derechos constitucionales y procesales de sus asistidos.
Al respecto, esta Sala, observa lo siguiente:

Establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente lo siguiente:
“Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala).

Asimismo, el artículo 240 del Texto Adjetivo Penal, señala:
“…Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código.;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables…..”.

Ahora bien, de la revisión efectuada a la decisión proferida por el Juzgado a quo, esta Alzada considera que la referida providencia judicial se ajusta a cabalidad a la exigencia de ley establecida expresamente en los artículos 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de Control, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad peticionada por la Oficina Fiscal, una vez, que constató, acertadamente, que la concurrencia de los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal se encontraban cumplidos, en atención a los elementos de convicción acreditados por el Representante Fiscal, los cuales son los siguientes:

.- ACTA DE APREHENSIÓN, del 28 de enero de 2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:

“…Hoy siendo las tres y treinta minutos (03:30) horas de la tarde (…), para el momento en que me encontraba realizando un recorrido en el Centro Comercial Propatria, nivel C-2, ubicado en el calle 1 de Propatria, Parroquia sucre, Municipio Bolivariano Libertador (…), logramos avistar a dos (02) sujetos que forcejeaban con un (01) ciudadano, a quien logran despojar de un objeto el cual para el momento no visualizamos, enseguida dichos sujetos emprenden veloz huída hacia uno de los pasillos laterales del referido Centro Comercial, mientras el ciudadano pedía auxilio a viva voz, exclamando que los referidos sujetos los habían despojado de su teléfono celular (…), por lo que procedimos a neutralizarlos (…), procedió a realizar la respectiva inspección corporal al sujeto primeramente descrito a quien se le incautó oculto en la pretina del pantalón del lado derecho, un (01) facsímil de un (01) arma de fuego (…) provisto de un cargador sin municiones elaborado en metal, y en el bolsillo delantero del pantalón del lado derecho un (01) teléfono celular marca Samsung, de color azul (…), procedió a efectuarle la respectiva inspección corporal, al segundo de los sujetos arriba descritos, a quien se le incautó en el bolsillo izquierdo de su pantalón, (01) facsímil de un (01) arma de fuego (…), inmediatamente se apersonó al lugar el ciudadano que momentos antes forcejeaba con los sujetos, indicando que esas mimas personas portando armas de fuego lo habían despojado de su teléfono celular, por lo que quedó identificado como TESTIGO 001 (…), quedando plenamente identificado el primero como: JESUS ENRQUE PALAMA CABARCAS (…), portador de la cédula de identidad V- 25.213.148 y el segundo como: MIGUEL JESÚS QUIROZ ROSAL (sic) (…), portador de la copia de la cédula de identidad número V- 23.642.632…”. (Folios 3 y 4 del expediente original).

INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 052, del 28 de enero de 2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el sitio del suceso, ubicado en: “CENTRO COMERCIAL PROPATRIA, NIVEL 2, ADYACENTE A LA TIENDA DEPORTIVA “PLANETA SPORT”, PARROQUIA SUCRE, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, CARACAS, DISTRITO CAPITAL”. (Folios 9 al 11 del expediente).

ACTA DE ENTREVISTA, del 28 de enero de 2015, rendida por el ciudadano TESTIGO UNO (001), ante la División de Investigaciones de Homicidio Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso:
“…Resulta ser que el día de hoy en horas de la tarde me encontraba transitando en el Centro Comercial Propatria, cuando soy abordado por dos personas, quienes me apuntan cada uno con una pistola y me dicen que le entregue el celular o me iban a matar, en ese momento comenzamos a forcejear y uno de ellos me quita el celular, luego salieron corriendo y comencé a pedir ayuda, en ese momento observó (sic) que unas personas los perseguían y detienen, cuando me acerque (sic), los mismos se identificaron como funcionarios del C.I.C.P.C. quienes al revisarlos le encontraron entre sus pertenencias mi teléfono celular marca SANSUMG y dos armas de fuego….”. (Folios 12 y 13 del expediente).

ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, del 28 de enero de 2015, practicada por Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre: “Un (01) teléfono celular marca SAMSUNG, modelo GT-19300, color AZUL, serial RV1CB3N877F, serial IMEI354017/05/869005/4…”. (Folio 16 del expediente).

ACTA DE AVALUO REAL, del 29 de enero de 2015, practicada por Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre: “Un (01) teléfono celular marca SAMSUNG, modelo GT-19300, color AZUL, serial RV1CB3N877F, serial IMEI354017/05/869005/4…”. (Folio 17 del expediente).

EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, del 28 de enero de 2015, practicada por Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre: “Un (01) objeto alusivo a un arma de fuego…”. (Folio 20 del expediente).

EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, del 28 de enero de 2015, practicada por Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre: “Un (01) objeto alusivo a un arma de fuego…”. (Folio 21 del expediente).
Atendiendo a las actuaciones antes transcrita, permiten considerar a esta Sala, tal y como acertadamente lo acogió el Tribunal de Control, que los hechos narrados pueden subsumirse en esta etapa del proceso, en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal el cual no se encuentra evidentemente prescrito en consideración la data del los hechos; asumiendo que la conducta desplegada por los ciudadanos MIGUEL JESUS QUIROZ ROSALES y JESUS PALMA CABARCAS, se adecua a este tipo penal; por lo que contrariamente a lo denunciado por la defensa a juicio de esta Alzada se encuentra acreditado el primer presupuesto del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a los tipos penales referidos al USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, precalificados por el Ministerio Publico y acogido por la Instancia, esta Sala se aparta de los mismos, ya que del contenido del “ACTA DE APREHENSIÓN”, cursante al folio 3 del expediente, se deja constancia que: “…dos (02) sujetos (…), se le incautó (…) un (01) facsímil de un (01) arma de fuego (…) provisto de un cargador sin municiones (…), se le incautó (…) (01) facsímil de un (01) arma de fuego…”; por la que, tales circunstancias en la presunta comisión del hecho punible constituyen agravantes especificas –a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada- referidas al tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 358 del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.

No obstante, resulta conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005; por lo que el resultado de las diligencias que se realicen permitiría a la Oficina Fiscal efectuar a posteriori la adecuación típica respectiva.

Con relación al numeral 2 de la norma in comento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos MIGUEL JESUS QUIROZ ROSALES y JESUS PALMA CABARCAS, son presuntos autores o partícipes en los tipos penales señalados, indicó el Juez de la recurrida, que los mismos derivaban del acta de aprehensión suscritas por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de las experticias técnicas y del acta de entrevista tomada a la presunta víctima; los cuales hacen presumir con base y de manera provisional, que los imputados de autos presuntamente asociados, utilizando facsímiles de armas de fuego y bajo amenaza de muerte despojaron al ciudadano “TESTIGO 001”, de su teléfono celular, el cual fue recuperado por los funcionarios de la comisión actuante en posesión de los imputados al momento de practicarse su detención, hecho ocurrido el 28 de enero del presente año, en las inmediaciones del Centro Comercial Propatria de esta ciudad; por lo que no asiste la razón a la Defensa en cuanto a que el Tribunal de Control no señala los elementos con los cuales acreditó los delitos precalificados por la Oficina Fiscal, así como la presunta participación de los citados ciudadanos en el mismo, debiendo declararse SIN LUGAR las referidas denuncias. ASÍ SE DECIDE.

De igual manera, la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga, en atención a lo previsto en el artículo 237, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, al tomar en consideración la pena que podría llegarse a imponer, así como, la magnitud del daño causado, por cuanto el delito de ROBO AGRAVADO, prevé una pena corporal superior a los diez (10) años en su limite máximo, estando en presencia de un delito complejo, toda vez, que atenta no sólo la integridad física de la víctima, sino también su derecho patrimonial, de igual manera, estableció la presunción de peligro de fuga en atención a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem

De igual manera fue acreditado por la Instancia el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, en razón a que los imputados de encontrarse en libertad pudiera influir sobre los posibles testigos, para que actúen de manera desleal y reticente y pongan en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. De lo expresado queda establecido que no asiste la razón a la Defensa, en cuanto a que el Tribunal de Control no hizo referencia al contenido de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización. ASÍ SE DECIDE.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no se adecua al supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual resultaba pertinente decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por ende concluye este Tribunal Colegiado, que la Juez de Control ajustó su actuación a criterios de PROPORCIONALIDAD, atendiendo para ello a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, estimando acertadamente que en el presente caso resultaba forzoso decretar la aplicación de la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Aunado a ello conviene mencionar, que las medidas de coerción personal no contradicen en modo alguno las garantías constitucionales y procesales del imputado, ya que con ella, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub iudice a las audiencias que fije el Tribunal, por el contrario resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento. (Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

A criterio de esta Sala, no asiste la razón a la recurrente, respecto a que no se motivaron las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de sus asistidos MIGUEL JESUS QUIROZ ROSALES y JESUS PALMA CABARCAS, por cuanto, con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias del referido artículo, asimismo, constató la Alzada, que dicha medida fue debida y suficientemente motivada, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que el Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para mantener tal decisión, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo impugnado, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, con los artículos 232, 236 y 240 eiusdem, por lo que tales denuncias, deben ser declaradas SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación incoado por la ciudadana GIANNA P. BRICEÑO C, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos MIGUEL JESUS QUIROZ ROSALES y JESUS PALMA CABARCAS, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por GIANNA P. BRICEÑO C, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Quinta (45ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos MIGUEL JESUS QUIROZ ROSALES, y JESUS PALMA CABARCAS, contra el pronunciamiento dictado el 29 de enero de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero ( 23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido y por la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría de la presente decisión. Remítase el expediente original y el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Asunto: Nº 3980-15.
YCM/GP/JPG/AAC.