TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 25 de marzo de 2015
204° y 156°

EXPEDIENTE Nº 4412-13
PONENTE: LUIS RAMON CABRERA ARAUJO

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación propuesto por el abogado TOMAS RODRÍGUEZ VILLALBA, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JORGE FORTUNATO BENACERRAF HERRERA, con fundamento en el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43)de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 23 de julio de 2013, a cargo de la Jueza FABIOLA GERDEL SANTAMARÍA, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO de conformidad el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS, por la comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en los numerales 2 y 5 del artículo 465 (hoy 463) del Código Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, el 11 de septiembre de 2013, se procedió a designar como ponente al Juez integrante de esta Sala, abogado MÁXIMO GUEVARA RIZQUEZ, en virtud que el Juez LUÍS RAMÓN CABRERA ARAUJO, le fueron concebidas sus vacaciones correspondientes.

El 17 de septiembre de 2013, esta Sala emitió pronunciamiento mediante el cual admitió el recurso, conforme a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal penal.

El 7 de octubre de 2013, el Juez LUÍS RAMÓN CABRERA ARAUJO, se reincorpora a sus labores habituales como Juez integrante de esta Sala, y en virtud de ello se aboca al conocimiento de la presente causa.

En razón a lo expuesto, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El abogado TOMAS RODRÍGUEZ VILLALBA, actuando como apoderado judicial del ciudadano JORGE FORTUNATO BENACERRAF HERRERA, legitimo y universal heredero de MOISÉS BENACERRAF CORIAT, con fundamento en el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, expresó lo siguiente:
“(omissis) El A Quo decretó el sobreseimiento con fundamento en que el hecho denunciado es atípico cuando, por el contrario, se han verificado los elementos integrantes del delito. Desde el principio hemos señalado que existe delito y esto lo hacemos porque en autos consta que el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. era acreedor de las compañías CINEMATOGRÁFICA CANAIMA C.A.; INVERSIONES XLJ-125, C.A.; INVERSIONES XJMM-110, C.A.; INVERSIONES XMC-164, C.A.; INVERSIONES XIMA-130, C.A.; INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A.; INVERSIONES HERMADIZ, C.A.; PROMOTORA DARITZA, C.A.; COMERCIALIZADORA ANALÍTICA, C.A.; COMERCIALIZADORA MARSAME, C.A.; SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD, C.A.; INVERSIONES LETOFEN, C.A.; IMPORTADORA REFLA, C.A.; DESARROLLOS TIDONEN, C.A.; FINESSE DE VENEZUELA, C.A.; INVERSIONES XNAI-489, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A.; COMERCIALIZADORA BORKRI, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A.; INVERSIONES BANWENA, C.A.; INMOBILIARIA FELETON, C.A.; PROMOCIONES METIDON, C.A.; y CHANEL VENTAS A.Z., C.A., por obra de prestamos otorgados para la construcción de los locales ubicados en el Centro Comercial Tamanaco, denominado Centro Comercial Financiero. La empresa CINEMATOGRÁFICA CANAIMA, C.A. protocolizó el documento de condominio de los locales antes mencionados en fecha 13 de enero de 1995, bajo el No. 42, Tomo 2, del Protocolo Primero, ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, y en la oportunidad de otorgarse el citado documento de condominio el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., declaró expresamente en el texto de dicho documento que el monto de la hipoteca de primer grado constituida a su favor alcanzaba la suma de UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES, (Bs.1.367.932.175,00), para garantizar así préstamos por un total de UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES, OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES, (Bs.1.219.847.652,00), quedando constituidas hipotecas de primer grado a favor del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. y de segundo grado a favor de CINEMATOGRÁFICA CANAIMA, CA. De hecho, el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A aceptó a través de la suscripción del mencionado documento registrado de condominio que esa era la deuda, es decir, la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES,(Bs.1.219.847.652,00).En fecha 28 de junio de 1996 el ciudadano MOISÉS BENACERRAF, antes identificado, con el fin de pagar dichas obligaciones, dio en pago al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. con pacto de retracto, seis mil (6.000) acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, CA. Dicha dación en pago se efectuó por un valor de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00) y dicha suma estaba destinada a las deudas que tenían las mencionadas sociedades, es decir que sobraba, que se estaba pagando más de lo que debían las mencionadas compañías. En fecha 20 de diciembre de 1996, a menos de seis meses de haberse firmado la dación en pago, el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. cedió a la sociedad mercantil EQUIPOS COLLESAN, C.A., cuyos accionistas en esa fecha eran los ciudadanos ROBERTO COLLEVECHIO y SELVA MARIA SÁNCHEZ, todos los créditos que tenía el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. sobre las compañías antes identificadas a través de dos contratos; el primero, por un precio de UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.1.956.280.456,77); y el segundo por el precio de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS, (Bs.2.988.850.042,97).Luego de las cesiones antes señaladas, el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. realizó en fecha 10 de agosto de 1999, tres años después de las prirneras cesiones, un complemento de las mismas, recibiendo de manos de la sociedad mercantil EQUIPOS COLLESAN, C.A. la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES, (Bs100.000,00), por la cesión complementaria de una cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 220.661.771,01). El argumento plasmado en el escrito para justificar tal complernento, fue ‘un error involuntario’ donde se ‘omitió ceder el día 20 de diciembre de 1996, el monto total adeudado por concepto de intereses de cada una de las empresas antes citadas...’.El dato relevante, es que en las dos primeras cesiones de fechas 20 de diciembre de 1996, se señaló que el pago se realizaría por el valor de locales y oficinas comerciales que forman parte del ‘CENTRO COMERCIAL EL RECREO’, por cual se traspasaría al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. las opciones de compra de los citados inmuebles.Lo completamente asombroso, es que esas ‘opciones’ se dieron a una compañía de nombre SAUCISSE INVESTMENT LTD, constituida en las Islas Vírgenes Británicas, en fecha 20 de octubrede 1997, a través de contratos de compraventa pivados en fechas 28 y 30 de diciembre del año 1998. En estos contratos la propietaria del inmueble comprometido en ellos es la empresa INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR. 1997, C.A. quien demandó la resolución de los mismos por incumplimiento de la empresa SAUCISSE INVESTMENT LTD, sociedad la cual ahora se denomina SHOPPING CENTER ENTERPRISES CORPORATION. Es decir que se pagó al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. con bienes que no eran de EQUIPOS COLLESAN, C.A. El BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., aún cuando se le había realizado un pago, cedió los créditos por la totalidad de las cantidades adeudadas sin considerar el pago realizado con acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, C.A. por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00). Que el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. liquidó la sociedad y se adjudicó en propiedad las acciones dadas en pago en fecha 24 de abril del 1998.Cualquier lector que aprehenda los datos gnoseológicos anotados dará cuenta que la anterior conducta, es decir, la manifestada por el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. a través de su Presidente, ciudadano IGNACIO SALVATIERRA, antes identificado, constituye el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465, ordinales 2º y 5º, del Código Penal vigente para la época, en pertinencia con el artículo 464, eiusdem.En definitiva las compañías de autos debían al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES, (Bs.1.219.847.652,00). El día 28 de junio de 1996, el ciudadano MOISÉS BENACERRAF, con el fin de pagar parcialmente dichas obligaciones, dio en pago al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. con pacto de retracto, seis mil (6.000) acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, C.A. Dicha dación en pago, que se efectuó por un valor de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00). El banco fraudulentamentecedió los créditos que ya habían sido pagados en su totalidad a la sociedad mercantil EQUIPOS COLLESAN CA. Por la cantidad aproximada de CINCO MIL CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (5.100.000.000,00Bs). En otras palabras, por un crédito ya pagado el banco cobró mas de cinco mil millones de bolívares y permitió que EQUIPOS COLLESAN, C.A. cobrara esos créditos ya pagados. Lo peor, es que EQUIPOS COLLESAN, C.A. no era la propietaria de los bienes inmuebles que señaló en los contratos de cesión de créditos como pago Y TODO ESTO SE REALZO GRACIAS A LA PARTICIPACIÓN ACTIVA DEL IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS.De otro lado existen razones plenamente probadas en autos que hacen dable afirmar que si existió el engaño como componente del delito, además del perjuicio ajeno y el provecho injusto. (omissis) Todos los elernentos que este tipo contiene se han verificado en el mundo material, en traducción de los principios de tipicidad y legalidad, y hacen dable afirmar que se ha perfeccionado el delito por el cual denunciamos (omissis) La suscripción de la cesión de los créditos sin respetar el término legal de retracto, que es de cinco años (omissis) El artículo 1.535 del Código Civil estipula que, si no se ha fijado el tiempo para ejercer el derecho de retracto, la acción para intentarlo prescribe en el término de cinco años. En el presente caso, no se estipuló término para ejercer el retracto (Ver anexo "B" de la denuncia), lo cual significa que se aplica lo dispuesto en el citado artículo, siendo que la cesión con pacto de retracto se efectuó el 28 de junio de 1996, los cinco (5) años se verificaban el día 28 de junio de 2001. La doctrina nacional y extranjera, coinciden en equiparar el pacto de retracto a una condición resolutoria. El mejor ejemplo es el de la venta con pacto de retracto (omissis) Una vez explicado muy brevemente desde un punto de vista civil que significa un pacto de rescate o retracto y ver, obviamente, que el banco no podía disponer de las acciones que recibió en dación en pago (Ver anexo "B" de la denuncia), invitamos al lector para que considere desde el punto de vista penal nuestras argumentaciones en pertinencia a la fase preliminar o al preámbulo de la producción del contrato de dación en pago:1) Todos los créditos que tenía el banco contra las empresas citadas anteriormente estaban garantizados. Por tanto, el banco no tenia razones para irrespetar el pacto de retracto y, menos aún, de ceder esos créditos, mas cuan el precio de la cesión de fecha 10 de agosto de 1999 es vil, y si consideramos que el precio de las dos primeras cesiones, de fechas 20 de diciembre de supuestamente se pagaron con opciones de compraventa que todavía el cesionario no había materializado, como dimana de la demanda que consignamos como anexo "F" en la denuncia. Esto es imposible. Es más, ¿Por qué no dejó transcurrir cinco años (término legal del redacto) para ganar más intereses como comerciante (banco)? Además, si el negocio jurídico del banco es la intermediación financiera: ¿por qué cedió esos créditos que estaban muy bien garantizados e implicaban un cobro seguro con expectativas de pago contenidas en un contrato de opción y un contrato de compraventa que todavía no se había efectuado, de paso, con otra persona jurídica distinta a la cesionaria? En tal magnitud eran seguros los créditos y las garantías hipotecarias que, en fraude procesal, los juicios de ejecución de hipoteca se han materializado, como se demuestra del anexo "J" de la denuncia, donde por cierto, los abogados de la parte demandante, EQUIPOS COLLESAN, C.A., son los ciudadanos YOLISBET PERDOMO, ROSA FEDERICO DEL NEGRO, BLANCA HELENA WANNONI DE BOCCARDO, JOSE ALEJANDRO SILVA FEBRES y RAYMOND PHOENIX AGUAR ALARCÓN. Aquí debemos hacer una disgregación para señalar que, conforme al anexo "H" de la denuncia, en fecha 13 de julio del año 1999, los ciudadanos ROBERTO COLLEVECHIO y SELVA MARIA SÁNCHEZ, anteriores accionistas de EQUIPOS COLLESAN, C.A., dieron su autorización para otorgar poder a los abogados BLANCA HELENA WANNONI, JOSE ALEJANDRO SILVA FEBRES, YOLISBET PERDOMO y RAYMOND PHOENIX AGUAR ALARCÓN. en otras palabras, los ciudadanos ROBERTO COLLEVECHIO y SELVA MARIA SÁNCHEZ dieron poder a los citados abogados para que demandaran el cobro de créditos garantizados con hipotecas que fueron cedidos por el banco, cuyo precio comprometían los inmuebles que para la fecha, a saber, 13 de julio del año 1999, se habían dado en opción al banco cuando dichos inmuebles se habían dado en opción en fecha 20 de octubre de 1997 y se hicieron contratos de compraventa privados en fechas 28 y 30 de diciembre del año 1998, a otra empresa, a saber, a SAUCISSE INVESTMENT LTD, constituida en las Islas Vírgenes Británicas, como se extrae del anexo "F" de la denuncia. Es decir, que se dio poder a los antes mencionados abogados para que demandaran la ejecución de hipotecas que correspondían, o devenían, de créditos que fueron cedidos a favor de opciones que se contrataron anteriormente con otra compañía. 2) El contrato de dación se realizó cuando el ciudadano MOISÉS BENACERRAF estaba vivo, y él fue engañado, ya que se señaló que la cantidad pagada de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (2.000.000.000,00Bs) debía imputarse proporcionalmente a las deudas, lo que implicaba que se había pagado en su totalidad los créditos de autos. Es más aún después de morir, el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. aprovechó para ocultar la dación en pago en la última cesión; realizó las cesiones sin mencionar en esos contratos la dación en pago y, lo que es más grave, se aprovechó de la dación sin respetar el retracto a través de la liquidación de empresa propietaria del bien inmueble que componía dicha dación, claro está, con la observación reiterada que EQUIPOS COLLESAN, C.A., conforme a la demanda que se consigna como anexo "F" de la denuncia, todavía no había adquirido ninguno de los locales que se estaban dando en pago en las dos primeras cesiones de fechas 20 de diciembre de 1996.b) La omisión dolosa al ocultar que con la dación en pago de las acciones de EDIFICIO LOS ANDES, C.A., el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. había recibido más de lo que se le adeudaba. Es más, tal era la buena fe de los ciudadanos MOISÉS y JORGE BENACERRAF que en fecha 24 de marzo del año 1997, como se extrae del anexo "I" de la denunda, registraron o protocolizaron la regularización del aporte de capital de la sociedad EDIFICIO LOS ANDES, C.A., cuyo documento había sido autenticado en fecha 28 de junio de 1996, (misma fecha de la dación en pago, como se demuestra del anexo "B" de la denuncia). Esta protocolización se trató del aporte de capital de la citada sociedad que correspondía al 50 por ciento del inmueble avaluado por el registrador en la cantidad de TRES MIL CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (3.107.986.550,00Bs.).El lector debe dar cuenta aquí que en fecha 24 de marzo del año 1997, día en que se registró dicho documento, el banco ya había realizado dos cesiones de créditos, las efectuadas en fechas 20 de diciembre de 1996, ocultando el pago que significaba las acciones que traducian como capital el citado edificio, y quiere decir que el banco engañó tanto al ciudadano MOISÉS BENACERRAF, como a su hijo, ciudadano JORGE BENACERRAF, denunciante, pues en fecha 24 de marzo del año 1997 ya se habían hecho las cesiones de fechas 20 de diciembre de 1996, a menos de seis meses de haberse firmado la dación en pago. Esto nos hace reflexionar. Si los ciudadanos MOISÉS BENACERRAF y JORGE BENACERRAF hubieran sabido que el banco había cedido los créditos sin considerar el pago parcial nominal (monto del contrato de dación) dedos mil millones de Bolívares,¿hubieren registrado el documento que significa el aporte de capital que constituyó el pago en esa dación con respecto de un inmueble valorado en 3.107.986.550,00Bs? Lo anterior es un indicio muy relevante, pues nadie en este mundo sabiendo que se habían cedido los créditos sin considerar el pago parcial de marras hubiere registrado dicho documento, lo que implica que el banco lo ocultó, engaño y defraudó. c) Otro aspecto relevante lo constitúyela liquidación de la compañía EDIFICIO LOS ANDES, C.A. y la adjudicación en propiedad que realizó el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. (Ver anexo "G" de la denuncia), a sabiendas de que ese bien, como resultado de haber quedado sin efecto la dación en pago, debido a la negociación con EQUIPOS COLLESAN, S.A., era propiedad de EDIFICIO LOS ANDES, C.A., mas no del banco. Es más, como se extrae del anexo “I” de la denuncia, el 50 por ciento del inmueble fue avaluado, en fecha 24 de marzo del año 1997, en la cantidad de TRES MIL CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (3.107.986.550,00Bs.).Como segunda fase de los medios capaces de engañar o sorprender la buena fe, encontramos:a) La empresa EQUIPOS COLESSAN, CA. Tenía un capital de un millón de bolívares. Empero, el capital pagado es de doscientos ochenta mil bolívares, que se evidenció así: 1) La cantidad de cien mil bolívares, que se aportó como capital a través de los siguientes bienes muebles: Una computadora, una impresora, una mesa de computadora "disckettes y programas", como se extrae del anexo "H" de la denuncia. 2) La cantidad de ciento ochenta mil bolívares, que se aportó en efectivo al capital en el año 1991. b) Esta empresa absorbió como activo (cuentas por cobrar) más de cinco mil millones de bolívares con las fraudulentas cesiones, lo que per se denota una maniobra ilícita del banco. Además, cómo una empresa que sólo tiene un capital pagado de 280 mil bolívares pudo haber realizado esa operación. Evidentemente es desproporcionada la capacidad económica de dicha empresa versus las operaciones comerciales que realizó en fraude, sino, acudamos a las máximas de expenencia para determinar lo que exigiría un banco para efectuar una operación de esta magnitud. Pero hay más. Como manifestamos en el preámbulo de este escrito, la empresa señaló que pagaba al banco con opciones de locales y oficinas comerciales que foman parte del ‘CENTRO COMERCIAL EL RECREO’, pero esas opciones, como dimana de la demanda que consignamos en la denuncia como anexo "F", se las dieron a la empresa SAUCISSE INVESTMENT LTD en 20 de octubre de 1997 y se hicieron contratos de compraventa privados en fechas 28 y 30 de diciembre del año 1998. Esto significa dos cosas: 1) Cómo puede pagar EQUIPOS COLESSAN, CA. con derechos reales sobre inmuebles cuyos contratos se realizaron con posterioridad; y 2) Si la empresa INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R. 1997, C.A., demandante del juicio que corresponde al anexo “F” de la denuncia, realizó una opción a través de documento privado en fecha 20 de octubre de 1997, con la compañía SAUCISSE INVESTMENT LTD, hoy denominada SHOPPING CENTER ENTERPRISES CORPORATION, ligada a los ciudadanos EDUARDO SIMÓN NUCETE e IRENE ABRAMOVITS, parte demandada en el juicio a que se refiere el anexo “P” de la denuncia ¿Cómo es posible que EQUIPOS COLESSAN, C.A. pague con algo que le fue ofrecido a otra empresa después? Además, se debe destacar que en la opción de compra se hacen ofertas, pero no ventas. Lo anterior no sólo dirige a afirmar estos elementos del tipo, sino que la empresa EQUIPOS COLLESAN, C.A., procedió a intentar varios juicios de ejecución de hipoteca contra las compañías inmiscuidas en la dación y las cesiones, sin considerar todos los pagos que se habían realizado a cuenta del capital que se desprendía de las deudas, así como de amortización de intereses. (omissis) Como segundo elemento del delito de la estafa tenemos que el banco se arrogó un provecho injusto que deriva en dos ramas:La primera, surge al adjudicarse en propiedad la mitad de un inmueble que fue valorado en el contrato de dación en 2000 millones de bolívares y en la nota registral en más de tres mil millones de bolívares, lo que implica un provecho injusto para el banco.De otro lado, y como aumento patrimonial ilícito del banco; tenemos que hubo una generación de intereses con fundamento en un capital correspondiente a los créditos obtenidos por las empresas de marras que se debían debitar del monto del crédito ‘proporcionalmente’, como lo señala expresamente el contrato de dación. Por último, el banco cedió créditos ya pagados por más de cinco mil millones de bolívares, lo que es aberrado. La segunda vertientedeprovechos injustos está dirigida ala empresa EQUIPOS COLLESAN, C.A., y surge al cederle un grupo de créditos con completa certeza del cobro, pues todos los créditos estaban garantizados, lo que significa que obtendría el monto de capital, intereses, y otros, más las costas de los procesos que se calculan generalmente en un treinta por ciento, al margen de la posibilidad de la adjudicación de los bienes en un remate a precios por debajo del mercado. Hay que hacer una disgregación para preguntar al banco como se le pagó la cesión por la cantidad aproximada de 5.000.000.000,00Bs., es decir como se le pagó al banco con opciones de compra-venta sobre un inmueble que no era de EQUIPOS COLESSAN, C.A., y como fue reflejado los balances del banco dichas cesiones, y porque realizó en fecha 10 de agosto de 1999 una cesión de crédito por más de 200 millones de bolívares por un precio de cien mil bolivares, porque, aún cuando se ha señalado que se pagó a través de opciones de compra con locales y oficinas comerciales que forman parte del ‘CENTRO COMERCIAL EL RECREO’, existieron ciertas situaciones con las ventas de esos inmuebles, entre las cuales encontramos un juicio por resolución de contrato intentado por INVERSIONES INMOBILIARIAS LA.R. 1997, CA.,contra SAUCISSE INVESTMENT LTD, sociedad constituida y domiciliada en las Islas Vírgenes Británicas, que ahora se llama SHOPPING CENTER ENTERPRISES CORP y EDUARDO SIMON NUCETE e IRENE ABRAMOVITS, solidariarmente, lo que nos hace derivar en que no se había pagado al banco con los derechos reales comprendidos en dichas opciones. Además es imposible que la deuda haya pasado de 1.300 millones, aproximadamente, a 5.000 millones, también aproximadamente, en menos de dos años (desde la protocolización del documento de condominio con la especificación de la deuda hasta el día de las dos primeras cesiones de los créditos) salvo que los intereses anuales sean de más del 100%, lo que era imposible y peor se constituye USURA (omissis). De igual forma, la conducta desplegada por el banco produjo un perjuicio que se materializa con el agravio patrimonial que ha sufrido la sucesión del ciudadano MOISES BENACERRAF en la cantidad de dos mil millones de bolívares, más los accesorios, así como el perjuicio que implicó el agravio patrimonial que finalmente sufrieron con los juicios de ejecución de hipoteca al no imputar el pago hecho con la dación a las deudas de la compañías inmiscuidas, lo que hubiere disminuido considerablemente el capital más los intereses y, por ende, la cantidad total final que debía cobrar judicialmente la empresa EQUIPOS COLLESAN, C.A, más cuando vemos que el monto del capital señalado en las cesiones es ficticio, pues jamás se incluyó en los documentos los pagos que se hicieron en la dación y, repetimos, se pagó más de lo adeudado. Podemos observar que todos los elementos del tipo están conformados y deben reconocerse sustaniva y adjetivamente, no sólo para derivar en la comprobación del delito sino para señalar que el ciudadano IGNACIO SALVATIERRA camo representante del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. es culpable (omissis) El Banco engañó al ciudadano MOISES BENACERRAF, pues él suscribió y prestó su consentimiento para realizar, como en efecto hizo, una dación en pago con pacto de retracto, sin saber que el banco, al cabo de seis meses, no respetaría dicho retracto. Es más, él conjuntamente con su hijo protocolizaron el documento en el que se señalaba el aporte del capital de la empresa cuyas acciones se dieron en pago, a saber, EDIFICIO LOS ANDES, C.A. En pertinencia a la cesión de un crédito por su monto total cuando ya se había pagado, tenemos: El banco cedió los créditos como si fuere en un cien ciento acreedor hipotecario cuando, por el contrario, al haberse pagado con acciones la cantidad de 2000 millones de bolívares, no podía realizar la cesión como se hizo, lo que implica que simuló ser acreedor de la totalidad cuando sabía que eso era falso. Además, el monto del capital señalado en esas cesiones, se repite, es irrito, porque con los 2000 millones de Bolivares ya se había pagado totalmente la deuda. Lamentablemente el fatal tanscurso del tiempo ha hecho que la acción penal prescriba, por lo que solicitamos a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso que así lo declare, enfatizando que se debe señalar que el ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS, plenamente identificado en autos, cometió el delito cual denunciamos”. En tal sentido solicitamos que se decrete el sobreseimiento con fundamento en que prescribiò la acciòn penal destinada a perseguir el delito de Fraude, previsto y sancionado en el artìculo 465, ordinales 2ª y 5ª del Còdigo Sustantivo Penal vigente para la epoca, en pertinencia con el artìculo 464 ejusdem, cometido por el ciudadano Ignacio Salvatierra Palacios.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 23 de julio de 2013, el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en la cual indicó lo siguiente:

“ … (omissis) Corresponde a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, dada la decisión dictada en fecha 13 de Diciembre de 2012, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de Noviembre de 2009, en la cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida en contra del ciudadano Ignacio Salvatierra, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en los numerales 2 y 5 del artículo 465 (hoy 463) del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 318 del Código Penal (Gaceta Oficial número 5.930, del 4 de Septiembre de 2009).Adicionalmente, la Alzada ordenó que otro Juzgado de Control se pronuncie sobre la convocatoria a la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial número 5.930, del 4 de Septiembre de 2009), pues, la nulidad señalada en el párrafo anterior tiene su origen en la ausencia de audiencia oral por parte de aquel Juzgado de Control, a los fines de resolver la petición de sobreseimiento esgrimida por el Ministerio Público.Cabe destacar que luego de dictado aquel fallo de la Alzada, entró en vigencia plena el 1° de Enero de 2013, la reforma del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial número 6.078 del 15 de Junio de 2012).La reforma antes señalada regula lo relativo al acto conclusivo de sobreseimiento en sus artículos 300 y siguientes, debiendo destacar que la audiencia oral que otrora estuviese prevista en el artículo 323 de la norma procesal antes de su reforma, ya no se encuentra prevista en la norma procesal vigente, ya que dispuso el Legislador que dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a recibir la petición fiscal (de sobreseimiento), el Juez de Control dictará la decisión que corresponde, recogiendo de la norma derogada el trámite en caso de rechazo de la petición fiscal, mas no la convocatoria a la audiencia oral.Esa circunstancia fue expresamente reseñada en la exposición de motivos de la reforma de la norma procesal in comento, destacando que:‘Con respecto al trámite para la solicitud de sobreseimiento, se eliminó la audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, con la finalidad de evitar trabas en el proceso, y se fijó un lapso de cuarenta y cinco días para que el Juez o Jueza decida al respecto’.En este sentido, en materia de sucesión de leyes procesales, dispone el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: (omissis) En similares términos, el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, dispone: (omissis) Ahora bien, la orden emanada del Juzgado de superior jerarquía no encuentra para este momento sustento legal, toda vez que la norma procesal que sirvió de sustento para tal fallo ya no se encuentra vigente, de allí que resulta aplicable lo dispuesto en el Texto Constitucional y en la norma marco de procedimiento en el país, en el sentido que las normas procesales se aplican desde su entrada en vigencia, aún en los procesos ya en curso, vale decir, que la reforma del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial número 6.078 del 15 de Junio de 2012), la cual entró en vigencia plena el día 1° de Enero de 2013, derogó la celebración de la audiencia oral a los fines de resolver la petición de sobreseimiento esgrimida por el Ministerio Público, estipulando que el Juez de Control emita el fallo respectivo, contra el cual procederán las vías de impugnación correspondientes.En base a lo anterior, estima quien aquí decide que lo ajustado a derecho es pasar a resolver la petición de sobreseimiento que aquí nos ocupa, prescindiendo de la audiencia oral ordenada por la Alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial número 6.078 del 15 de Junio de 2012), dada la sucesión de normas procesales que derogó tal acto procesal.(…)El Ministerio Público como titular de la acción penal ha esgrimido un acto conclusivo de sobreseimiento de la presente causa, aduciendo que a su criterio estamos en presencia del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465 (hoy 463) numerales 2 y 5 del Código Penal, sin embargo, la acción penal a seguir por el mencionado delito ha prescrito, razón por la cual invocó la causal contenida en el numeral 3 del artículo 318 (hoy 300) del Código Orgánico Procesal Penal.
Para resolver tal petición, atendiendo el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, debe hacerse un análisis de la corporeidad del delito investigado y de la presunta responsabilidad del sujeto activo del delito, a los fines de salvaguardar las acciones que de otro ámbito del derecho procesal nacen por la declaratoria de extinción de la acción penal.El tipo penal invocado por el Ministerio Público, a los fines de solicitar el sobreseimiento de la presente causa por extinción de la acción penal, señala:(omissis)Para aducir sobre el engaño al cual se contrae la norma sustantiva antes descrita, el denunciante señala en su escrito: (omissis) Aun cuando no lo señala de forma específica, pudiese extraerse de los textos antes transcritos que a criterio del denunciante, la cesión de créditos que hizo BANCO HIPOTECARIO UNICO, a EQUIPOS COLLESAN C.A., constituye un engaño en perjuicio de Moises Bernacerraf, por cuanto: 1) No informó esa cesión al causante del denunciante; 2) No respeto el lapso de cinco (5) años del retracto en la dación en pago; 3) Ocultó en la cesión de créditos, la cláusula de retracto pendiente en la dación en pago; 4) Cedió los créditos en forma total sin imputar al pago la dación con pacto de retracto; 5) De tener conocimiento de la cesión no hubiese aportado al capital de la empresa cuyas acciones se cedieron, la titularidad sobre un inmueble. Ahora bien, del estudio de las normas que regulan las instituciones del retracto y la cesión, de modo alguno puede afirmarse que BANCO HIPOTECARIO UNIDO, debía de informar a Moises Benacerraf, sobre la cesión de los créditos a EQUIPOS COLLESAN C.A., con el añadido que tal cesión de créditos de modo alguno implica una obligación nueva o una renuncia total o parcial de derechos, toda vez que ello sólo supone la subrogación de un acreedor por otro y nunca la modificación de la obligación cedida.La notificación de la cesión a los deudores en todo caso quedaba en hombros de EQUIPOS COLLESAN C.A., para que surtiera efectos frente a terceros tal y como lo dispone el artículo 1.550 del Código Civil. Ciertamente como se desprende del artículo 1.535 del Código Civil, de no haberse estipulado tiempo para ejercer el retracto, tal derecho subsiste por cinco (5) años, sin embargo, ello no implica que no pueda disponerse del bien durante el tiempo que subsista tal lapso, ya que el artículo 1.538 garantiza la posibilidad de recuperar la cosa aún en manos de terceros.Tal derecho subsiste incluso en el supuesto que el documento traslativo al tercero no señale el retracto pendiente.Como se abordará más adelante en el presente fallo, al analizar el documento de cesión de crédito, comparando la deuda original frente al capital adeudado al momento de la cesión, se desprende claramente que tales obligaciones no se cedieron a EQUIPOS COLLESAN C.A., por el monto total de la deuda (respecto de su capital), sino por un monto menor.Aún cuando Moises Benacerraf no hubiese aportado aún al capital de la sociedad mercantil cuyas acciones se cedieron, el inmueble denominado EDIFICIO LOS ANDES, tal cesión podía perfeccionarse a la luz del artículo 1.549 del Código Civil, a pesar que dicho inmueble no hubiese entrando al capital de esa sociedad, es decir, que no se haya hecho la tradición sobre ese edificio. Debemos señalar que no surge ningún argumento de quienes denuncian y menos aún, ningún elemento de convicción procesal que nos oriente a señalar que estamos en presencia de un vicio de consentimiento por engaño de una hacia la otra parte, a los fines de suscribir los documentos en los cuales se imponía la obligación de pagar un crédito otorgado por BANCO HIPOTECARIO UNIDO.De allí que estima quien aquí decide que tal supuesto fáctico del delito de FRAUDE (suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho) no se encuentra configurada en la presente investigación.Continuando con el estudio de la denuncia origen de la investigación, debemos seguir analizando la cesión de créditos que realizó el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, sobre las deudas de las sociedades mercantiles CINEMATOGRAFICA CANAIMA C.A.; INVERSIONES XLJ-125, C.A.; INVERSIONES XJMM-110, C.A.; INVERSIONES XMC-164, C.A.; INVERSIONES XIMA-130, C.A.; INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A.; INVERSIONES HERMADIZ, C.A.; PROMOTORA DARITZA, C.A.; COMERCIALIZADORA ANGALITICA, C.A.; COMERCIALIZADORA MARSAME, C.A.; SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD, C.A.; INVERSIONES LETOFEN, C.A.; IMPORTADORA REFLA, C.A.; DESARROLLOS TIDONEN, C.A.; FINESSE DE VENEZUELA, C.A.; INVERSIONES XNAI-489, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A.; COMERCIALIZADORA BORKRI, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A.; INVERSIONES BANWENA, C.A.; INMOBILIARIA FELETON, C.A.; PROMOCIONES METIDON, C.A.; y CHANEL VENTAS A.Z., C.A.Señala el denunciante que tales créditos ya habían sido pagados o cancelados antes que BANCO HIPOTECARIO UNIDO los cediera a EQUIPOS COLLESAN C.A., con el añadido que existían pactos de retracto que no fueron respetados por el cedente del crédito y que los pagos parciales efectuados no fueron acreditados a la deuda cedida.Esto constituye otro de los puntos de interés de la causa que aquí nos ocupa, siendo necesario a los fines del presente fallo determinar si este grupo de empresas que aparecen como deudoras, pagaron o cancelaron los créditos que les fuesen otorgados por la referida Institución Bancaria, antes de que ésta los cediera a EQUIPOS COLLESAN C.A. Otro punto que se vincula a lo anterior, son las cláusulas de retracto en cuanto a las seis mil (6.000) acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES C.A., que fueron dadas en pago al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, por el ciudadano Moises Benacerraf, las cuales a decir del denunciante fueron incumplidas al haberse cedido los créditos y al haberse liquidado la empresa EDIFICIO LOS ANDES C.A., antes del cumplimiento del lapso de ley, es decir, cinco (5) años. Sobre el pago o cancelación de la deuda, se extrae de la propia denuncia que: (omissis)Este anexo marcado con la letra B que se señala en el texto transcrito, se encuentra inserto en las presentes actuaciones a los folios 25 al 27 de la primera pieza de la presente causa y del mismo se desprende: (omissis) De lo que anteriormente se ha transcrito se vislumbra que la dación en pago por parte del ciudadano Moises Benacerraf, a favor de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, de un conjunto de seis mil (6.000) acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, hasta por la cantidad de dos mil millones de bolívares (Bs. 2.000.000.000,oo), no constituía el pago o cancelación total de la deuda que el conjunto de empresas descritas en el cuerpo de esta decisión mantenía con la entidad financiera antes señalada.Se deja expresamente señalado en el cuerpo de este último documento transcrito que la cantidad de dinero allí descrita (dos mil millones de bolívares) debía ser imputada proporcionalmente a la deuda que mantiene las sociedades mercantiles identificadas en el presente fallo, pero, en ningún momento se señala que ello corresponde al pago del monto total de la deuda de estas empresas frente a la Institución Bancaria; más aún, el ciudadano José Salvatierra, actuando como Presidente de la institución bancaria, acepta la dación en pago, pero de modo alguno emite el finiquito o constancia de extinción de la deuda por pago, ni libera las hipotecas que garantizaban dicho crédito.Para aducir que esta dación constituía el pago con excedentes de la deuda que las sociedades mercantiles descritas en el cuerpo del presente fallo, mantenían con BANCO HIPOTECARIO UNIDO, el denunciante señaló en su denuncia que: (omissis)Esta afirmación guarda relación con el documento cursante al folio 1 y siguientes del Anexo III-A de las presentes actuaciones, el cual originariamente fue protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 13 de Enero de 1995, bajo el N° 42, tomo 2, Protocolo Primero, en el cual al vuelto del folio 16 se evidencia: (omissis) En cuanto a lo aducido por el denunciante en el sentido de que en ese documento de condominio el BANCO HIPOTECARIO UNIDO declaró expresamente que la deuda para ese momento era de un mil doscientos diecinueve millones ochocientos cuarenta y siete mil seiscientos cincuenta y dos bolívares (Bs. 1.219.847.652,oo), esta Juzgadora observa que realmente en esta parte de dicho documento de condominio protocolizado en fecha 13 de Enero de 1995, a lo que hace referencia la persona que suscribe tal afirmación, es decir, el ciudadano José Manuel Madriz, Director Principal de la empresa Cinematográfica Canaima, quien no es el representante del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, es a que sobre el local que menciona pesan anticresis e hipoteca por el monto de un mil trescientos sesenta y siete millones novecientos treinta y dos mil ciento setenta y cinco bolívares (Bs. 1.367.932.175,oo) para garantizar préstamos por un total de un mil doscientos diecinueve millones ochocientos cuarenta y siete mil seiscientos cincuenta y dos bolívares (Bs. 1.219.847.652,oo) “TAL COMO SE EVIDENCIA EN LOS DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS EN LA OFICINA SUBALTERNA DEL TERCER CIRCUITO DE REGISTRO DEL DISTRITO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA EL 23 DE JULIO DE 1992, Nº 23, TOMO 25, Y EL 20 DE ABRIL DE 1993 BAJO EL Nº 38, TOMO 5 AMBOS DEL PROTOCOLO PRIMERO” (Subrayado y resaltado del Tribunal).Es decir, que el ciudadano José Manuel Madriz está refiriendo que tales sumas “se evidencian” de unos documentos de los años 1992 y 1993, lo que no significa, per se, que ese sea el monto de la deuda para el día 13 de enero de 1995, fecha de protocolización del documento de condominio.Además de ello, observa esta Juzgadora que lo que realmente manifestó el representante del BANCO HIPOTECARIO UNIDO en dicho documento es lo que consta al folio 18 del Anexo III-A de las presentes actuaciones, donde dice: (omissis)Es decir, el representante del BANCO HIPOTECARIO UNIDO refiere, exclusivamente, que a favor de su representado existen unas garantías, que son de “anticresis e hipoteca de primer grado como arriba se indica” pero sin expresar monto; y, sin expresar absolutamente nada con respecto a la deuda y mucho menos a su monto para el día 13 de Enero de 1995, fecha de protocolización del documento de condominio.Por todo ello debemos concluir que en la intervención del representante de la institución bancaria se refleja solamente la garantía real constituida a favor de la entidad financiera y la autorización del acreedor hipotecario para que puedan enajenarse locales comerciales conforme a las normas de condominio contenidas en dicho documento. No se evidencia de tal intervención el monto de la deuda para el 13 de Enero de 1995 como pretende deducirlo el denunciante.Por otra parte, consta suficientemente en las presentes actuaciones un conjunto de demandas ejercidas por EQUIPOS COLLESAN C.A., contra las empresas descritas en el cuerpo de esta decisión.Agregó el denunciante en su escrito, que en conjunto fueron veinticuatro (24) los juicios por cobro de bolívares ejercidos por EQUIPOS COLLESAN C.A., y que en la totalidad de estos juicios las empresas en referencia fueron condenadas al pago de las cantidades de dinero demandadas, bajo la figura de la confesión ficta.Esta situación genera que exista una sentencia definitiva pasada por autoridad de cosa juzgada, en la cual un Tribunal de la República declaró la existencia de esas deudas (que según el denunciante habían sido canceladas o pagadas), y como consecuencia de ello, fueron compelidos al pago.Habiéndose declarado esa situación y más aún quedando firmes aquellos fallos, mal puede pretenderse subvertir los efectos de aquellos veinticuatro (24) juicios por cobro de bolívares, y declararse en sede penal que tales cantidades de dinero habían sido pagadas en su totalidad, sin haberse atacado aquellos procesos y sus efectos legales. (omissis) De todos los extractos de la denuncia que se han transcrito hasta ahora, apreciamos que en todo momento se señala que la dación en pago de las acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES C.A., por un valor de dos mil millones de bolívares (Bs. 2.000.000.000,oo), constituía un pago parcial y no total de la deuda que las sociedades mercantiles descritas en el cuerpo de esta decisión mantenían con el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, lo cual además se reafirma cuando analizamos el contenido de los documentos de cesión de los créditos de parte de la Institución Bancaria a EQUIPOS COLLESAN, C.A., del cual podemos extraer la siguiente información:(omissis)El anterior cuadro refleja la información descrita en los documentos de cesión de crédito entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO, y EQUIPOS COLLESAN C.A., solo en lo que respecta al capital objeto de préstamo, es decir, no se reflejó en el anterior cuadro los montos por concepto de interés.Esta información refleja la falsedad del argumento esgrimido por el denunciante en el sentido que la Institución Bancaria, cedió los créditos en forma total, sin imputar el pago objeto de la dación de las acciones de EDIFICIO LOS ANDES. Con simple claridad se refleja en la relación descrita para cada una de las empresas, que el monto por concepto de capital adeudado para el 31/12/1996, es inferior al monto del crédito original, lo que implica que sí se acreditaron pagos a cuenta del capital.En este sentido este grupo de empresas contaban con la posibilidad de alegar el pago, aún parcial, una vez que fueron demandadas, siendo responsable BANCO HIPOTECARIO UNIDO, frente a EQUIPOS COLLESAN C.A., en el supuesto que el crédito cedido no existiera, conforme al artículo 1.553 del Código Civil. Todo lo anterior permite al Juzgador determinar que no se encuentra configurado el supuesto de hecho descrito en el numeral 5 del artículo 465 (hoy 463) del Código Penal vigente para el momento de los hechos objeto de la presente causa, en el sentido que BANCO HIPOTECARIO UNIDO, cedió a EQUIPOS COLLESAN C.A., los créditos ya pagados o cancelados que tenía a favor de las empresas CINEMATOGRAFICA CANAIMA C.A.; INVERSIONES XLJ-125, C.A.; INVERSIONES XJMM-110, C.A.; INVERSIONES XMC-164, C.A.; INVERSIONES XIMA-130, C.A.; INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A.; INVERSIONES HERMADIZ, C.A.; PROMOTORA DARITZA, C.A.; COMERCIALIZADORA ANGALITICA, C.A.; COMERCIALIZADORA MARSAME, C.A.; SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD, C.A.; INVERSIONES LETOFEN, C.A.; IMPORTADORA REFLA, C.A.; DESARROLLOS TIDONEN, C.A.; FINESSE DE VENEZUELA, C.A.; INVERSIONES XNAI-489, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A.; COMERCIALIZADORA BORKRI, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A.; INVERSIONES BANWENA, C.A.; INMOBILIARIA FELETON, C.A.; PROMOCIONES METIDON, C.A.; y CHANEL VENTAS A.Z., C.A.Ello debido a que el crédito no había sido pagado o cancelado en su totalidad, solo había sido pagado parcialmente la cantidad de dos mil millones de bolívares (Bs. 2.000.000.000,oo), los cuales debían ser abonados en forma proporcional a la deuda que en forma general tenían las empresas ya descritas.Si la controversia surgía por el monto cedido o traspasado ello era responsabilidad del cedente conforme al artículo 1.553 del Código Civil.
Por tanto, una vez que el grupo de empresas descritas en el cuerpo de este fallo, fueron demandadas por cobro de bolívares, contaban con la oportunidad de alegar el pago parcial de las cantidades de dinero adeudadas, lo cual no implicaba una excepción o cuestión incidental previa, sino un medio de defensa frente al cuantum de la demanda.Como fue reseñado por el propio denunciante, los juicios intentados por EQUIPOS COLLESAN contra este grupo de empresas, concluyeron con sentencia condenatoria al pago por confesión ficta, sin que hayan alegado el pago ni aún parcial, lo cual reafirma lo sostenido en párrafos anteriores por este órgano jurisdiccional, en el sentido que los créditos al momento de la cesión no habían sido totalmente pagados o cancelados.Fue señalado también por el denunciante la presunta existencia de un fraude procesal en los veinticuatro (24) juicios intentados por EQUIPOS COLLESAN, C.A., cuando indicó en su denuncia que: (omissis) Conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que tiene su génesis en la Sentencia N° 908, del 04 de Agosto de 2000, el dolo procesal y sus especies (fraude y colusión), debe demandarse mediante las normas previstas para el procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil. (omissis) De lo anteriormente transcrito se aprecia que no corresponde a la jurisdiccional penal la declaratoria de dolo procesal o de alguna de sus especies (fraude o colusión) presuntamente verificados en un proceso civil o mercantil, de allí que en respeto a la seguridad jurídica y a la legalidad de los actos, encontrándose firmes y pasadas por autoridad de cosa juzgada aquellas sentencias que condenaron al pago a las empresas señaladas en el cuerpo del presente fallo, mal puede afirmarse en apoyo a la precaria investigación llevada a cabo por el Ministerio Público la ilegitimidad de aquellos fallos.Otro punto señalado por el denunciante refiere que BANCO HIPOTECARIO UNIDO, no dejó transcurrir el lapso de cinco (5) años relativo al retracto de las seis mil (6.000) acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES C.A., por un valor aproximado de dos mil millones de bolívares (Bs. 2000.000.000,oo), las cuales fueron dadas en pago a la Institución Bancaria, para ser imputadas proporcionalmente a la deuda que las sociedades mercantiles descritas en el cuerpo del presente fallo, mantenían con la Institución Bancaria. (omissis) La cláusula de retracto de la dación en pago, estipulaba que Moises Benacerraf, se haría nuevamente de la propiedad sobre las acciones en EDIFICIO LOS ANDES, C.A., si él o un tercero pagaban a BANCO HIPOTECARIO UNIDO, con inmuebles que en su momento se denominaron como local N° 53 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco, por un valor aproximado de dos mil millones de bolívares (Bs. 2.000.000.000,oo).Como pago de la cesión de créditos, EQUIPOS COLLESAN cedió a BANCO HIPOTECARIO UNIDO, el equivalente a un mil novecientos cincuenta y seis millones doscientos ochenta mil cuatrocientos cincuenta y seis bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 1.956.280.456,77), en un primer documento, y dos mil novecientos ochenta y ocho millones ochocientos cincuenta mil cuarenta y dos bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 2.988.850.042,97), en un segundo documento, con opciones a compra sobre inmuebles ubicados en el Centro Comercial El Recreo.Sobre la base de esto último, apunta el denunciante que operó la cláusula de retracto y por ende la Institución Bancaria debía devolver la propiedad sobre este conjunto de acciones y que menos aún podía ceder los créditos de las empresas identificadas en el cuerpo del presente fallo. Esta situación fue objeto de juicio ante los Tribunales con competencia en materia Civil y Mercantil, cursando en las actuaciones copia de la Sentencia N° 683 de fecha 22 de Octubre de 2008, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de Octubre de 2008, vinculada con la demanda por cumplimiento de pacto de retracto convencional y acción subsidiaria de nulidad de contrato, incoada por Jorge Benacerraf, en contra de la Institución Bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. (omissis) Conforme a lo anterior debemos de establecer que el pago efectuado por EQUIPOS COLLESAN a BANCO HIPOTECARIO UNIDO, con opciones a compra sobre inmuebles ubicados en el Centro Comercial El Recreo, no constituía el cumplimiento de la cláusula de retracto pactada entre Moises Benacerraf y la Institución Bancaria, ya que aquella debía de cumplirse con inmuebles que se denominaron como local N° 53 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco, tal como lo asentó el fallo ya descrito.Por otra parte invocó el denunciante el contenido del artículo 1.535 del Código Civil, conforme al cual, a falta de indicación del lapso para ejercer el retracto, se entiende que tal derecho prescribe a los cinco (5) años.Con ello aduce que durante ese periodo de tiempo, no podía disponer la Institución Bancaria de las acciones dadas en pago de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES C.A. Dispone el artículo 1.538 del Código Civil, que el vendedor que ha estipulado el retracto puede intentar su acción contra los terceros adquirentes, aun cuando en los respectivos contratos de éstos no se haya hecho mención del retracto convenido.De lo anterior se colige que la razón no asiste al denunciante, toda vez que la Institución Bancaria podía disponer de los bienes sujetos a cláusula de retracto antes del vencimiento del tiempo acordado, ya que la acción para la restitución del bien objeto de retracto puede ejercerse contra terceros, aún cuando en el documento traslativo a este (tercero) no se haya hecho mención al retracto pendiente.Habida cuenta de esto y de lo decidido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, en el sentido de que con los bienes entregados por EQUIPOS COLLESAN C.A. (locales ubicados en el Centro Comercial El Recreo) no se dio la condición para que las acciones dadas en pago retornaran a la propiedad del ciudadano Moises Benacerraf, hay que concluir forzosamente que no hubo el engaño que alega el denunciante, por supuestamente haberle hecho suscribir un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho. Otro punto de necesaria referencia es el relativo a la expresión por parte del Ministerio Público en su acto conclusivo, en relación a la autoría en los hechos investigados, dijo así: (omissis) Observa esta Juzgadora que luego de la revisión efectuada a la totalidad de las actas cursantes en la presente causa, no consta en ninguna de ellas el acta de junta directiva del BANCO HIPOTECARIO UNIDO en la que se haya ordenado la cesión del crédito, ni tampoco que se haya hecho con la orden de ocultar las cantidades de dinero pagadas por los deudores. Siendo ello así, resulta incorrecto hacer un señalamiento directo de autoría en los hechos, sobre la persona que hubiera podido estar ejerciendo la presidencia de la entidad financiera para el momento de la suscripción de los documentos de cesión de los créditos, más aún si se toma en cuenta que quien suscribe tales documentos es un apoderado del ente bancario y no su presidente.Otros puntos colaterales abordados por el denunciante se refieren al poco capital de EQUIPOS COLLESAN C.A., para figurar como cesionario de los créditos descritos en el cuerpo del presente fallo, lo cual de modo alguno constituye una circunstancia atribuible al ciudadano Ignacio Salvatierra, o a la Institución Bancaria que representa, ya que aquella empresa cumplió con la negociación estipulada con la Institución Bancaria para hacerse de los créditos descritos en el cuerpo del presente fallo.Esta argumentación se vincula también a la forma como se estructuró el negocio jurídico entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO y EQUIPOS COLLESAN C.A., ya que a decir del denunciante, el pago de esta última representaba una minusvalía para la Institución Bancaria, ya que las opciones a compra que figuran como pago de la cesión de crédito eran objeto sujeto a litigio.Sin embargo como se señaló con anterioridad, eso pertenece a las condiciones como se pactó ese negocio jurídico entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO y EQUIPOS COLLESAN C.A., sin que sea de interés al deudor las condiciones de la cesión de crédito, ya que ello solo constituye una subrogación en la figura del acreedor y no una modificación de la obligación o una nueva.Igualmente señaló el denunciante que la tercera cesión de créditos se hizo por un monto irrisorio, sin embargo, de la verificación de dicho documento se aprecia que ella se refiere a una cesión de intereses que no fueron estipulados en las cesiones previas, lo cual siendo un accesorio de las cesiones previas, era una obligación del cedente, conforme al artículo 1.552 del Código Civil.Otro aspecto colateral abordado por el denunciante y que no resulta de interés para la resolución de la presente causa es la situación de la titularidad de las acciones de las sociedades mercantiles descritas en la narrativa de la denuncia, así como los profesionales del derecho que actuaron contra el conjunto de empresas descritas en el cuerpo del presente fallo, ya que eso no se vincula con los hechos que pretende atribuir al ciudadano Ignacio Salvatierra como representante de BANCO HIPOTECARIO UNIDO. Sobre la base de todo lo anteriormente descrito, estima el Juzgador que no se encuentra acreditada en las actuaciones la existencia del tipo penal señalado por el denunciante y el Ministerio Público, lo que nos conlleva a la imposibilidad de concluir la investigación bajo el supuesto de extinción de la acción penal por prescripción, ya que no se encuentra acreditada siquiera la existencia del delito investigado.Bajo tal situación estimando que la conclusión de la investigación resulta procedente bajo el mismo acto conclusivo esgrimido por el Ministerio Público, pero en aplicación de otro supuesto, quien aquí decide estima inoficioso rechazar el acto conclusivo de sobreseimiento y la aplicación del procedimiento dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano Ignacio Salvatierra Palacios, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en los numerales 2 y 5 del artículo 465 (hoy 463) del Código Penal vigente para la fecha de los hechos objeto de la investigación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho objeto de la denuncia no reviste carácter penal.”.

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO

El 6 de septiembre de 2013, la Fiscalía Septuagésima Tercera (73º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, dio respuesta al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“ (omissis) Es necesario adelantar, que la decisión dictada, atiende a solicitud en un primer momento realizada por el Ministerio Público y luego rectificada en el máximo Tribunal de la Nación, pero soportada en lo quien se adjudica para si una interpretación restrictiva de la norma adjetiva, sabiendo que es ‘aquella en cuya virtud se desprende que la ley objeto de interpretación debe aplicarse a menos situaciones de las que ella menciona expresamente’. En consecuencia, la misma norma adjetiva se soporta en que citando al jurisconsulto TRABUCCHI, A., (1967), quien explica del siguiente modo: ‘La interpretación restrictiva se dará cuando la interpretación lógica restrinja el significado propio de la expresión usada por la ley (p.49)’. Lo cual a sabiendas, se presume lógicamente .La Juez A quo se fundó al Decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en formulaciones precisas y bajo sustentos lógicos plurales y concordantes indicios de inocencia en favor del ciudadano investigado, como los sustentados en su momentos, además por la solicitud efectuada por el Ministerio Público la cual fue revisada, y la respuesta que la propia Defensa otorgó a esta, a razón de que el hecho imputado no es típico y se abandonó el soporte de la prescripción de la acción como extinción de la acción penal.Por ende al peticionar el Sobreseimiento que corresponde por el Titular de la Acción Penal, del delitos atribuido al ciudadano de marras, el Juzgador estudio los alegatos presentados y en aras de garantizar y mantener las resultas del proceso, evitando procesos sumamente dilatados, con base a artilugios, y en base a los presupuestos que se señalaron en forma exhaustiva por la Juzgadora al decidir, como la ausencia de tipicidad en el hecho imputado; es decir, se aduce que solo mediante esta pueda asegurarse el normal desarrollo del proceso penal y el fin último como es la búsqueda de la Justicia. Por cuanto el recurrente de la cautela (Fiscal del Ministerio Público) acredita los requisitos sustantivos y procesales, y el Tribunal acredita la existencia de tales requisitos, con ello el Juez a quo dictó el Sobreseimiento de la Causa, llenando los extremos sustantivos y procesales de la cautela. Por cuanto, es una decisión instrumental propia y a fin del proceso, con conclusiones procesales, cumpliendo la exhaustividad judicial, y demostradas las manifestaciones de ley, sigue siendo ajustado a derecho el decreto originario del sobreseimiento, aun sin variar las circunstancias, lo que desvirtúa cualquier violación de derechos constitucionales y procesales, o en su defecto lo alegado por el Apoderado de la Víctima, quien se sustenta en otros fundamentos ya explanados por otros Tribunales y atacados por el propio recurrente, lo cual es ilógico e inmotivado.Es por ello que, a criterio de esta Representación del Ministerio Público, existe sustento para la decisión tomada como lo fue el Sobreseimiento de la Causa. Igualmente, a razón de que la prescripción no puede ser alegada ya que se interrumpió por los propios actos y diligencias del proceso, lo que la mantuvo activa en el devenir, según el razonamiento considerado y soportado, señala que de acuerdo a lo que establecido no guarda asidero ni lógico, ni jurídico. A sabiendas que el mismo artículo antes señalado establece no solo el presupuesto establecido en el numeral segundo: ‘El hecho imputado no es típico o...’, siendo restrictivo a ese respecto sino que a favor siendo restrictiva la interpretación, indicando textualmente que (…) El Sobreseimiento precede (sic) cuando... A efecto de su propio encabezado Artículo 300 numeral 2. Evidentemente, no existe magnitud de un posible daño causado, lo que no crea un gravamen para la víctima, ya que lo atribuido fue evaluado por las Representaciones como víctima quien aún se opone aun de lo acordado en otra oportunidad y hoy otra vez recurrido; entre otras circunstancias presentadas propias del hecho y la realidad social en cuanto no presentar tipicidad, por lo cual ausencia de delito. Se evidencia, en criterio de este Representante Fiscal, que no ha sido vulnerado ningún derecho que acobije a la víctima, y que rija o caracteriza lo concerniente a tipo penal alguno y menos el de Fraude como tipo penal, que se dicta dentro del proceso penal venezolano vigente o ya para el momento señalado. Es por lo que ‘estando así las cosas’, ello en virtud de NO HABER VARIADO PARA LA PRESENTE FECHA, NINGUNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MOTIVARON QUE en fecha 23/07/2013, se Decretara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43o) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en su respectiva oportunidad, tal y como lo establece nuestra normativa y regulación patria, acogiera lo solicitado por la Representación Fiscal y revisado por el máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, y así DECRETARA SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por considerar llenos los extremos de ley, y lo cual es motivo más que suficiente para mantener dicha decisión en su trayectoria.Resulta esencial lo antes expuesto, a objeto de realizar la debida motivación por la cual contesta el Ministerio Público, el Recurso de Apelación de Autos, ya que: no consta en las actas que conforman la causa, elemento alguno que soporte lo señalado en su escrito por el recurrente, sino más bien pasa a ser un escrito donde refleja una postura propia en base a su interes económico que no ha sido afectado; considerando y atendiendo a lo evidente, ello a lugar de mantener la decisión que recae en contra del mismo, y a favor del ciudadano en su momento investigado, por las razones suficientemente explanadas por la Juez a quo.Ahora bien, este Representante del Ministerio Público, verificando las actuaciones que rielan en la causa, pueden observar que NINGUNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ORIGINARON LA FUNDAMENTACIÓN Y POSTERIOR DECRETO DE SOBRESEIMIENTO POR PARTE DEL JUZGADO DE PRIMERA INTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL VARIARAN. (omissis) Interponiendo como corresponde conforme a lo establecido en el artículo 441 de la ley adjetiva, CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION DE AUTOS, a razón de la decisión dictada por el Juzgado A quo en fecha 23/07/2013, y notificada a esta Representación Fiscal por Boleta de Emplazamiento de día 03/09/2013, por medio de la cual Notifica de la interposición del Recurso de Apelación a la Decisión donde se Decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con Io establecido en artículo 300 numeral 2 ejusdem, a favor del ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS. Sobran los señalamientos tanto lógicos como jurídicos planteados al respecto, habiéndose hecho referencia en la presente CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, a las más claras y resultantes inadvertencias jurisdiccionales evidenciadas, ello a los fines de que la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, confirme la decisión dictada y se mantenga el Decreto del SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano en mención. Siendo coherente, lógico y más que sustentado por la búsqueda de la verdad como lo es la Justicia, se soporta así el presente y se solicita a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer: Solicitamos sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, mediante la cual: ‘FUE DECRETADO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA’ a favor del ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS, a tenor de las previsiones del artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal”.

El 6 de septiembre de 2013, los abogados JOSE RAFAEL ODREMAN, FRANCKS VECCHIONACCE y VICTOR HUGO MEJIAS, apoderados judiciales del ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS, dieron respuesta al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“ … (omissis) El escrito presentado por el apoderado del denunciante no contiene una apelación sino un conjunto de afirmaciones que ratifican la denuncia pero que no constituyen la impugnación que es de la esencia de todo recurso. En efecto, el apelante expone al comienzo de su escrito lo siguiente (Pág. 1): “El A Quo decretó el sobreseimiento con fundamento en que el hecho denunciado es atípico cuando, por el contrario se han verificado los elementos integrantes del delito. Desde el principio hemos señalado que existe delito y esto lo hacemos porque en autos consta que…”, y luego se extiende en consideraciones que no son más que repeticiones de lo expuesto en la denuncia, lo que a la luz de las actas no dice nada nuevo, ni nada que no hayamos leído en el expediente que contiene esta causa –salvo algunas adulteraciones de la verdad a las cuales nos referiremos en los Capítulos siguientes- y esto es fácil constatarlo mediante la lectura del escrito del apoderado del denunciante: no existe una sola palabra que contenga su oposición o rechazo del fallo, ni que citen una sola letra de las muchas que están en el fallo del Tribunal 43º de Control, y mucho menos que examine la exposición argumentativa de esa decisión. No se refiere a nada de lo analizado por el Tribunal en su decisión. Eso no es una apelación.La apelación es una oposición contra una sentencia. Así, el Código de Procedimiento Civil considera la apelación como un medio de impugnación de acuerdo con los artículos 71 y 209, es decir, un instrumento de o para la impugnación. Incluso, el Art. 440 del mismo código discurre sobre ‘combatir la impugnación’.En ese sentido, una impugnación es un ataque, una contradicción, destinados a la destrucción de una decisión judicial. Toda impugnación por sí misma constituye un rechazo y una tácita solicitud, mediante una argumentación, de que el fallo contradicho debe ser revocado o anulado, consideraciones estas que están en la misma línea del pensamiento de COUTURE, en cuyo ‘VOCABULARIO JURÍDICO’ encontramos que “impugnación” significa: ‘Acción y efecto de atacar, tachar o refutar un acto judicial, documento, deposición testimonial, el informe de peritos, etc., con el objeto de obtener su revocación o invalidación’, de lo que se desprende, siguiendo al Maestro uruguayo, que la impugnación no es solo afirmar lo mismo que se expuso precedentemente en la denuncia, sino la exteriorización de las consideraciones acerca del por qué no se está de acuerdo con el pronunciamiento judicial. El denunciante ha procedido como sucedía en el sistema procesal anterior en el que bastaba con expresar ‘apelo’ –sin añadir otra cosa- y con ello se confería al Juez Revisor el amplio poder para reformar, revocar y anular cualquier acto judicial del que conociera en grado.La impugnación implica una solicitud de que reconsidere la decisión a la que se opone el apelante, solicitud que debe contener la necesaria argumentación que sea capaz de convencer al Juez revisor, de modo que afirmar y repetir, como lo hizo el denunciante, que sí existe delito y repetir en su escrito las mismas consideraciones que asentó en su denuncia y a lo largo del proceso, no es una apelación. Sostenemos que no se ha producido una apelación en sentido estricto ni en sentido amplio. Finalmente, debemos destacar que el denunciante ni siquiera solicita la revocatoria del fallo que concluyó en el sobreseimiento conforme al numeral 2 del Art. 300 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que solicitó el sobreseimiento por prescripción de la acción penal (numeral 3 del mismo artículo).Finalmente, y en espera de la decisión que sobre este punto emita la Sala de Apelaciones a la que le corresponda conocer de este asunto, en lo adelante y por respeto al Dr. TOMÁS RODRÍGUEZ VILLALBA, nos referiremos a él como ‘el apelante’. (omissis)En fecha 23 de julio de 2013 el citado Tribunal 43º de Control de Caracas decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra nuestro representado, señor IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS‘por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en los numerales 2 y 5 del Art. 465 (hoy 463) del Código Penal vigente para el momento de los hechos objeto de la investigación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los hechos objeto de la denuncia no revisten carácter penal’.A.-) La decisión (folio 82, Página 11) afirma que “del estudio de las normas que regulan las instituciones del retracto y la cesión, de modo alguno puede afirmarse que BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A., debía informar a MOISÉS BENACERRAF sobre la cesión de créditos a EQUIPOS COLLESAN C.A. con el añadido que tal cesión de créditos de modo alguno implica una obligación nueva o una renuncia total o parcial de derechos, toda vez que ello solo supone la subrogación de un acreedor por otro y nunca la modificación de la obligación cedida”. La notificación de los deudores correspondía a EQUIPOS COLLESAN C.A., de acuerdo con el artículo 1550 del Código Civil. Agrega la decisión que el plazo dentro del cual se puede ejercer el retracto no implica que no pueda disponerse del bien, incluso en el caso de que el documento no mencione el retracto pendiente.B.-) En cuanto al engaño, dice la decisión (folio 83, Página 12): ‘Debemos señalar que no surge ningún argumento (…), ningún elemento de convicción procesal que nos oriente a señalar que estamos en presencia de un vicio del consentimiento por engaño de una hacia la otra parte, a los fines de suscribir los documentos en los cuales se imponía la obligación de pagar un crédito otorgado por BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A.’, ‘De allí que estima quien aquí decide que tal supuesto fáctico del delito de FRAUDE (suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho), no se encuentra configurado en la presente investigación’.C.-) Dice la decisión (Folio 85, Página 14) que la dación en pago que hizo MOISÉS BENACERRAF a favor del BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. de las 6.000 acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES C.A., ‘…hasta por la cantidad de dos mil millones de bolívares, no constituía el pago o cancelación total de la deuda que el conjunto de empresas transcritas –se refiere el Tribunal a las empresas: CINEMATOGRÁFICA CANAIMA C.A.; INVERSIONES XLJ-125, C.A.; INVERSIONES XJMM-110, C.A.; INVERSIONES XMC-164, C.A.; INVERSIONEXIMA-130, C.A.; INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A.; INVERSIONES HERMADIZ, C.A.; PROMOTORA DARITZA, C.A.; COMERCIALIZADORA ANGALITICA, C.A.; COMERCIALIZADORA MARSAME, C.A.; SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD, C.A.; INVERSIONES LETOFEN, C.A.; IMPORTADORA REFLA, C.A.; DESARROLLOS TIDONEN, C.A.; FINESSE DE VENEZUELA, C.A.; INVERSIONES XNAI-489, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A.; COMERCIALIZADORA BORKRI, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A.; INVERSIONES BANWENA, C.A.; INMOBILIARIA FELETON, C.A.; PROMOCIONES METIDON, C.A.; y CHANEL VENTAS A.Z., C.A.-, descritas en el cuerpo de esta decisión, mantenían con la entidad financiera antes señalada’. La cantidad de dinero allí señalada (Folio 85-86, Páginas 14-15) ‘debía ser imputada proporcionalmente a la deuda que mantienen las sociedades mercantiles identificadas en el presente fallo, pero, en ningún momento se señala que ello corresponde al pago del monto total de la deuda de estas empresas frente a la institución bancaria; más aun, el ciudadano JOSÉ SALVATIERRA, actuando como Presidente de la institución bancaria, acepta la dación en pago, pero de modo alguno emite el finiquito o constancia de extinción de la deuda por pago, ni libera las hipotecas que garantizaban dicho crédito’.D.-) En cuanto documento de condominio registrado el 13 de enero de 1995, dice la decisión (Folio 87, Página 15) que el BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. no declaró que la deuda en ese momento era de Bs. 1.367.932.175,00, por concepto de anticresis e hipoteca y que quien hizo esa afirmación fue el ciudadano JOSÉ MANUEL MADRIZ, Director Principal de la empresa CINEMATOGRÁFICA CANAIMA C.A., ‘quien no es el representante del BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A.’. Se dice en ese documento que el préstamo total es de Bs. 1.219.847.652,00. Añade la decisión que el señor MADRIZ se refiere a documentos de 1992 y 1993, lo que no significa, per se, que ese sea el monto de la deuda para el día 13 de enero de 1995, fecha de la protocolización del documento de condominio’.E.-) La decisión (Folio 88, Página 17) transcribe lo que afirmó en ese documento de condominio la representante del banco. Dijo: ‘Mi representado, a cuyo favor existe anticresis e hipoteca de primer grado como arriba se indica sobre el edificio a que este documento se refiere, da su consentimiento en la forma exigida por los Ley de Propiedad Horizontal para que dicho edificio pueda ser enajenado por locales comerciales conforme a las normas de condominio que se han dictado’. Esto indica, según el Tribunal, que el banco no expresó nada respecto de la deuda y mucho menos su monto. ‘No se evidencia de tal intervención el monto de la deuda para el 13 de enero de 1995’.F.-) En cuando a las demandas ejercidas por EQUIPOS COLLESAN C.A. contra las empresas arriba mencionadas, el Tribunal (Folio 89, Pág. 18), dice el denunciante en su denuncia que fueron 24 los juicios y que todas las empresas fueron condenadas, a lo que agrega: ‘Esta situación genera que exista una sentencia definitiva pasada por autoridad de cosa juzgada, en la cual un Tribunal de la República declaró existentes esas deudas (que según el denunciante habían sido canceladas o pagadas), y como consecuencia de ello fueron compelidos al pago’, ‘Habiéndose declarado esa situación y más aún quedando firmes aquellos fallos, mal puede pretenderse subvertir los efectos de aquellos 24 juicios por cobro de bolívares y declararse en sede penal que tales cantidades de dinero habían sido pagadas en su totalidad, sin haberse atacado aquellos procesos y sus efectos legales’.G.-) La decisión judicial que reseñamos afirma la falsedad de la afirmación de la denuncia en cuanto que el banco cedió los créditos sin imputar a ellos el pago que con las acciones del EDIFICIO LOS ANDES C.A. se había hecho. Agrega (Folio 91-92, Página 20-21) que ‘Con simple claridad se refleja en la relación descrita para cada una de las empresas, que el monto por concepto de capital adeudado para el 31/12/1996, es inferior al monto del crédito original, lo que implica que sí se acreditaron pagos a cuenta del capital’. ‘En este sentido, este grupo de empresas contaban con la posibilidad de alegar el pago, aun parcial, una vez que fueron demandadas, siendo responsable el BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A., frente a EQUIPOS COLLESAN C.A., en el supuesto de que el crédito cedido no existiera, conforme al artículo 1553 del Código Civil’. H.-) ‘Por tanto, (folio 93, Página 22) -continúa la decisión-, una vez que el grupo de empresas descritas en el cuerpo de este fallo, fueron demandadas por cobro de bolívares, contaban con la oportunidad de alegar el pago parcial de las cantidades de dinero adeudadas, lo cual no implicaba una excepción o cuestión incidental previa, sino un medio de defensa frente al cuantumde la demanda’. El denunciante expuso que en esos juicios las empresas fueron condenadas y que hubo confesión ficta ‘…sin que hayan alegado el pago, lo cual reafirma lo sostenido en párrafos anteriores por este órgano jurisdiccional, en el sentido que los créditos al momento de la cesión no habían sido totalmente pagados o cancelados’.I.-) Ante la afirmación del denunciante de la existencia de un fraude procesal en los procesos mercantiles en los que las empresas de marras fueron condenadas a pagar, dice la decisión (Folio 96, Página 25), que ‘…no corresponde a la jurisdicción penal la declaratoria del dolo procesal o alguna de sus especies (fraude o colusión) presuntamente verificados en un proceso civil o mercantil, de allí que en respeto a la seguridad jurídica y a la legalidad de los actos, encontrándose firmes y pasadas por autoridad de cosa juzgada aquellas sentencias (…), mal puede afirmarse, en apoyo a la precaria investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, la ilegitimidad de aquellos fallos’.J.-) En cuanto a que el Banco no dejó pasar el plazo de 5 años para el retracto y realizó la cesión de los créditos, dice la decisión (Folio 98-99, Página 27-28) que el deudor no realizó el retracto toda vez que EQUIPOS COLLESAN C.A. pago por la cesión de créditos ‘con opciones de compra sobre inmuebles ubicados en el Centro Comercial El Recreo’. Este aspecto del problema fue resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual concluyó que los bienes entregados no fueron los locales ubicados en el Centro Ciudad Comercial Tamanaco. De esta forma, no hubo ‘cumplimiento de la cláusula de retracto pactada entre MOISÉS BENACERRAF y la institución bancaria, ya que aquella debía de cumplirse con inmuebles que se denominaron como Local Nº 53 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco…’. También dice la decisión (Folio 99, Página 28) sobre el lapso para el retracto que alega el denunciante, que durante los 5 años para el rescate el banco no podía disponer de las acciones dadas en pago. Sobre esto dice la decisión (Folio 99-100, Página 29): ‘De lo anterior se colige que la razón no asiste al denunciante, toda vez que la institución bancaria podía disponer de los bienes sujetos a la cláusula de retracto antes del vencimiento del tiempo acordado, ya que la acción para la restitución del bien objeto de retracto puede ejercerse contra terceros, aun cuando en el documento traslativo a este (tercero) no se haya hecho mención al retracto pendiente (..) hay que concluir forzosamente que no hubo el engaño que alega el denunciante, por supuestamente haberle hecho suscribir un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho’.K.-) En cuanto a la autoría en los hechos investigados, dice la decisión (Folio 100, Pág. 29) que ‘…no consta en ninguna de las actas de la Junta Directiva del BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. en la que se haya ordenado la cesión del crédito, ni tampoco que se haya hecho con la orden de ocultar las cantidades pagadas por los deudores. Siendo ello así, resulta incorrecto hacer un señalamiento directo de autoría en los hechos, sobre la persona que hubiera podido estar ejerciendo la presidencia de la entidad bancaria para el momento de la suscripción de los documentos de cesión de los créditos, más aún si se toma en cuenta que quien suscribe tales documentos es un apoderado del ente bancario y no su presidente’.L.-) El denunciante ha alegado que la empresa EQUIPOS COLLESAN C.A. tenía un bajo capital social. Sobre esto, la decisión afirma (Folio 100-101, Pág. 29-30) que ‘este hecho no es atribuible a IGNACIO SALVATIERRA, o a la institución bancaria que representa, ya que aquella empresa cumplió con la negociación estipulada con la institución bancaria para hacerse de los créditos descritos en el cuerpo del presente fallo’ Añade la decisión en cuanto a lo expuesto en la denuncia, que el denunciante insinúa que el pago con opciones de compra sujetas a litigio, parecían una forma de minusvalía para la institución bancaria. Pero sobre esto dice también la decisión (Folio 101, Pág. 30) que ‘eso pertenece a las condiciones como se pactó ese negocio jurídico entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. y EQUIPOS COLLESAN C.A., sin que sea de interés al deudor las condiciones de la cesión de crédito, ya que ello solo constituye una subrogación en la figura del acreedor y no una modificación de la obligación o una nueva’.M.-) El denunciante señala que en una tercera cesión de créditos esta se hizo por un monto irrisorio, pero lo que no dijo el recurrente, pero lo advierte la decisión judicial (Folio 101, Pág.30), es que aquella se refiere a una cesión de intereses que no fueron estipulados en las cesiones previas, lo cual siendo accesorio de las cesiones previas, era una obligación del cedente, conforme al artículo 1.552 del Código Civil. (omissis)A.-) Dice el apelante (Página 1-2 del escrito de apelación) ‘…que en la oportunidad de otorgarse el citado documento de condominio al BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. declaró expresamente en el texto de dicho documento que el monto de la hipoteca de primer grado constituida a su favor alcanzaba la suma de UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 1.367.932.175,00), para garantizar así préstamos por un total de UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 1.219.847.652,00) (…). De hecho, el HIPOTECARIO UNIDO C.A. aceptó a través de la suscripción del mencionado documento registrado de condominio que esa era la deuda…’.B.-) Dice el apelante que la dación en pago con pacto de retracto que hizo MOISÉS BENACERRAF al Banco fue de seis mil acciones de la empresa EDIFICIO LOS ANDES C.A. y que la dación se efectuó por un valor de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00), agregando que ‘dicha suma estaba destinada a ser imputada proporcionalmente a las deudas que tenían las mencionadas sociedades, es decir que sobraba, que se estaba pagando más de lo que debían las mencionadas compañías’,C.-) ‘El HIPOTECARIO UNIDO C.A., aun cuando se le había realizado un pago, cedió los créditos por la totalidad de las cantidades adeudadas sin considerar el pago realizado con acciones de la sociedad EDIFICIO LOS ANDES C.A. por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (…). Lo peor es que el HIPOTECARIO UNIDO C.A. liquidó la sociedad y se adjudicó en plena propiedad las acciones dadas en pago en fecha 24 de abril del 1998’.D.-) ‘Cualquier lector que aprehenda los datos gnoseológicos anotados dará cuenta que la anterior conducta, es decir, la manifestada por el HIPOTECARIO UNIDO C.A. a través de su Presidente, ciudadano IGNACIO SALVATIERRA (…), constituyen el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465, ordinales 2º y 3º, del Código Penal vigente para la época…’. F.-) Dice el apelante: ‘El banco fraudulentamente cedió los créditos que ya habían sido pagado en su totalidad a la sociedad EQUIPOS COLLESAN C.A. por la cantidad aproximada de CINCO MIL CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (…). En otras palabras, por un crédito ya pagado el banco cobró más de cinco mil millones de bolívares y permitió que EQUIPOS COLLESAN C.A. cobrara esos créditos ya pagados. Lo peor, es que EQUIPOS COLLESAN C.A., no era propietaria de los bienes muebles que señaló en los contratos de cesión de créditos como pago Y TODO ESTO SE REALIZÓ GRACIAS A LA PARTICIPACIÓN ACTIVA DEL CIUDADANO IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS’.G.-) El apelante cuando trata de los medios engañosos afirma que uno de estos fue ‘la suscripción de la cesión de créditos sin respetar el término legal de retracto, que es de cinco años’ conforme al artículo 1.535 del Código Civil.H.-) Dice el apelante que todos los créditos ‘contra las empresas citadas anteriormente estaban garantizados. Por tanto el banco no tenía razones para irrespetar el pacto de retracto y, menos aun, de ceder esos créditos, más cuando el precio de la cesión de fecha 10 de agosto de 1999 es vil’. Se pregunta el apelante por qué el banco no dejó transcurrir el término legal del retracto ‘para ganar más intereses como comerciante…’.I.-) Dice el apelante que el señor MOISÉS BENACERRAF fue engañado cuando celebró cesión con pacto de retracto por 2.000.000.000,00 de bolívares, ya que esa cantidad “…debía imputarse proporcionalmente a las deudas, lo que implicaba que se había pagado en su totalidad los créditos de autos”. El banco, sigue diciendo el apelante ‘realizó las cesiones sin mencionar en esos contratos la dación en pago y, lo que es más grave. Se aprovechó de la dación sin respetar el retracto…’.J.-) Dice también el apelante que EQUIPOS COLLESAN C.A. cuando interviene en la cesión que se le hizo, ‘…todavía no había adquirido ninguno de los locales que se estaban dando en pago en las dos primeras cesiones de fechas 20 de diciembre de 1996’.K.-) ‘Si los ciudadanos MOISÉS BENACERRAF y JORGE BENACERRAF hubieran sabido que el banco había cedido los créditos sin considerar el pago parcial nominal (monto del contrato de dación) de dos mil millones de bolívares, ¿Hubieran registrado el documento que significa el aporte de capital que constituyó el pago en esa dación con respecto de un inmueble valorado en 3.107.986.550,00? Lo anterior es un indicio muy relevante, pues nadie en este mundo sabiendo que se habían cedido los créditos sin considerar el pago parcial de marras hubiere registrado dicho documento, lo que implica que el banco lo ocultó, engañó y defraudo’. L.-) Hay que destacar que en el documento de cesión con pacto de retracto de las acciones en la empresa EDIFICIO LOS ANDES C.A., del 22 de junio de 1996, el cedente, MOISÉS BENACERRAF, manifestó: ‘para la cancelación parcial, hasta por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00) de las obligaciones que tienen las sociedades mercantil…’.M.-) Dice el apelante que la empresa EQUIPOS COLLESAN C.A. tiene un capital de un millón de bolívares y que fue, a pesar de ello, cesionaria de los créditos hipotecarios.N.-) ‘Como manifestamos (…), la empresa señaló que pagaba con opciones de locales y oficinas que forman parte del CENTRO COMERCIAL EL RECREO, pero esas opciones, como dimana de la demanda que consignamos en la denuncia (…), se las dieron a la empresa SAUCISSE INVESTMENT LTD en fecha 20 de octubre de 1997 y se hicieron contratos de compraventa privados en fechas 28 y 30 de diciembre del año 1998’. Se pregunta el apelante ‘Cómo puede pagar EQUIPOS COLLESAN C.A. con derechos reales sobre inmuebles cuyos contratos se realizaron con posterioridad’. Tampoco entiende el apelante que esa empresa ‘pague con algo que le fue ofrecido a otra empresa después’, agregando que “en la opción de compra se hacen ofertas, pero no ventas’.Ñ.-) En cuanto al provecho injusto en delito de ESTAFA, dice el denunciante que el banco se adjudicó ‘…la mitad de un inmueble que fue valorado en el contrato de dación en 2000 millones de bolívares y en la nota registral en más de tres mil millones de bolívares’.O.-) Por último, dice el apelante ‘…el banco cedió créditos ya pagados por más de cinco mil millones de bolívares, lo cual es aberrado’. P.-) Dice el apelante que en la cesión a EQUIPOS COLLESAN C.A. hay que preguntar al banco ‘cómo se le pagó la cesión por la cantidad aproximada de 5.000.000.000,00Bs., es decir, cómo se le pagó al banco con opciones de compraventa sobre un inmueble que no era de EQUIPOS COLLESAN C.A. y cómo fue reflejado en los balances del banco dichas cesiones’.Q.-) En cuanto al perjuicio ajeno, dice el recurrente que la sucesión de MOISÉS BENACERRAF sufrió un agravio de dos mil millones de bolívares, más ‘…el perjuicio por los juicios de ejecución de hipoteca al no imputar el pago hecho con la dación a las deudas de las compañías inmiscuidas, lo que hubiere disminuido considerablemente el capital más los intereses y, por ende, la cantidad total final que debía cobrar judicialmente la empresa EQUIPOS COLLESAN C.A., más cuando vemos que el monto del capital señalado en las cesiones es ficticio, pues jamás se incluyó en los documentos los pagos que se hicieron en la dación y, repetimos, se pagó más de lo adeudado’. R.-) En cuanto al delito contemplado en el ordinal 2º del Art. 465 del Código Penal, dice el apelante (Pág. 9) que ‘El banco engañó al ciudadano MOISÉS BENACERRAF, pues él suscribió y prestó su consentimiento para realizar, como en efecto hizo, una dación en pago con pacto de retracto, sin saber que el banco, al cabo de seis meses, no respetaría dicho pacto de retracto’. Es más –continúa-, ‘él, conjuntamente con su hijo, protocolizaron el documento en el que se señalaba el aporte del capital de la empresa cuyas acciones se dieron en pago, a saber, EDIFICIO LOS ANDES C.A.’.S.-) Para concluir, en la página 10 de su escrito, el apelante dice lo siguiente: ‘El Banco cedió todos los créditos como si fuera un cien por ciento acreedor hipotecario cuando, por el contrario, al haberse pagado con acciones la cantidad de 2.000 millones de bolívares, no podía realizar la cesión como se hizo, lo que implica que simuló ser acreedor de la totalidad cuando sabía que eso era falso. Además, el monto del capital señalado de esas cesiones, se repite, es írrito, porque con los 2.000 de bolívares ya se había pagado totalmente la deuda’. (omissis)Como especie de aclaratoria, e independientemente de que nuestro mandato profesional está limitado a nuestros servicios solamente al ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS, a quien el denunciante le atribuye ser Presidente del BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. y haber realizado el delito de FRAUDE previsto en los ordinales 2º y 5º del Art. 465 del Código Penal, vigente para fecha de los hechos, es inevitable tener que referirnos a la insistencia del denunciante en las operaciones mercantiles ilícitas que atribuye al Banco y a nuestro representado en su relación con el banco.A modo de un sintético resumen, el centro de la denuncia consiste en que se señala al BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. y a nuestro representado de haber cedido créditos que ya estaban pagados mediante la cesión con pacto de retracto de las 6.000 acciones de EDIFICIO LOS ANDES C.A., y que esa cesión se hizo violando el señalado pacto.Ahora bien, siguiendo el orden de la exposición-repetición del apelante en su escrito, nos referiremos primeramente a su afirmación el sentido de que el banco admitió el monto de la deuda, lo que no es cierto. Esto lo encontramos en las páginas 1 y 2 y lo reseñamos con la letra “A” en el Capítulo PRIMERO (La decisión del Tribunal43º de Control). Sobre este aspecto, a lo largo de la investigación hemos sostenido que lo verdaderamente importante de este caso reside en el texto de la cesión de las acciones y no sus antecedentes. Por este motivo, no dice la verdad el apelante cuando afirmó que en el documento de condominio el banco había admitido el monto de la acreencia y de la garantía, cuando estas menciones las había hecho el ciudadano JOSÉ MANUEL MADRIZ, representante de la empresa Cinematográfica Canaima, no el representante del HIPOTECARIO UNIDO, de lo que se desprende la tergiversación que el apelante hace de los documentos consignados por él mismo. En la letra “D” del capítulo primero relativa a la decisión del Tribunal de Control, nos referimos a la tesis del Tribunal sobre este aspecto. Afirma el Tribunal, además, que el señor MADRIZ se refiere a “documentos de 1992 y 1993, lo que no significa, per se, que ese sea el monto de la deuda para el día 13 de enero de 1995, fecha de la protocolización del documento de condominio”. Mayor desmontaje de la falsedad de la afirmación del apelante no puede haber.También dijo el Tribunal en su decisión (Folio 88, Página 17), transcribiendo lo que afirmó en ese documento de condominio la representante del banco, que esta expresó: “Mi representado, a cuyo favor existe anticresis e hipoteca de primer grado como arriba se indica sobre el edificio a que este documento se refiere, da su consentimiento en la forma exigida por la Ley de Propiedad Horizontal para que dicho edificio pueda ser enajenado por locales comerciales conforme a las normas de condominio que se han dictado”. Esto indica, según el Tribunal, que el banco no expresó nada respecto de la deuda y mucho menos su monto. Dijo el Tribunal: “No se evidencia de tal intervención el monto de la deuda para el 13 de enero de 1995”. Se pone de manifiesto, pues, que en ese documento, tan aducido y manoseado por el apelante, que el banco no dijo absolutamente nada en cuando a deudas y acreencias. Se limitó a consentir en el cambio del modelo o régimen de propiedad sobre el inmueble. (omissis) En el Capítulo Segundo (Lo alegado por el apelante), que hemos marcado con la letra “B”, dice el apelante que al banco se le pagó más de lo que se le debía, es decir, ‘que sobraba, que se estaba pagando más de lo que debían las mencionadas compañías’, lo que no es cierto, porque de serlo, las partes contratantes habrían dicho expresamente –sobre todo el deudor- que con ello se pagaban todas las obligaciones hipotecarias y que estas quedaban extinguidas, y así lo habría tenido que reconocer y manifestar expresamente el banco acreedor y, en fin, el propio documento habría servido como instrumento del finiquito de las hipotecas para futuras operaciones comerciales registrables. Hay que destacar, sin embargo, que en el señalado documento contentivo de dación con pacto de retracto, no se señala la cuantía de las obligaciones hipotecarias de las empresas que cita el apelante en la página uno de su escrito, ni tampoco se indica la manera como el BANCO aplicaría la proporcionalidad a la que alude el apelante, por lo que estamos ante descuidos y omisiones del señor BENACERRAF.En la letra “C” del Capítulo relativo a (La decisión del Tribunal43º de Control), dice el Juez de Control sobre que: (omissis) lo que reafirma nuestra posición. Nadie es tan ingenuo como para no exigir en el documento del caso que se inserte una cláusula relativa al pago total de las obligaciones. Aun más, para el caso de que se omitiera esta cláusula, la obligación se consideraría extinguida si la cantidad pagada fuera igual o mayor de la adeudada, aunque se omita la mención del caso. El deudor-pagador está provisto de varios instrumentos jurídicos para hacer valer el pago, a los cuales en esta ocasión no es necesario referirnos. Pero de estos instrumentos jurídicos el menos válido ni viable es el que tomó el denunciante. A modo de conclusión diremos que la cantidad señalada no supuso nunca el pago de todas las obligaciones hipotecarias de las empresas a favor del banco, sino tan solo un pago parcial, de lo que se desprende que no dice la verdad el apelante.También dice el apelante, y lo reseñamos en la letra “F” del Capítulo (Lo alegado por el apelante), que el banco ‘…por un crédito ya pagado … cobró más de cinco mil millones de bolívares y permitió que EQUIPOS COLLESAN C.A. cobrara esos créditos ya pagados, Lo peor, es que EQUIPOS COLLESAN C.A., no era propietaria de los bienes inmuebles que señaló en los contratos de cesión de créditos como pago Y TODO ESTO SE REALIZÓ GRACIAS A LA PARTICIPACIÓN ACTIVA DEL CIUDADANO IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS’, nada de lo cual es cierto porque la cesión a EQUIPOS COLLESAN C.A. no fue por cinco mil millones, ni esta empresa pagó con inmuebles sino con opciones de compra de inmuebles ni, en fin, en los documentos que se refieren a la cesión a esa empresa aparece mencionado ni actuó nuestro representado, aspecto este que, además, examinaremos más adelante. Por tanto, no dice la verdad el recurrente. Antes dijimos que el cedente, MOISÉS BENACERRAF, hizo un pago parcial de las hipotecas hasta por dos mil millones de bolívares. Su manifestación de voluntad en el respectivo documento es contundente. No hay pago de una, de algunas, ni de todas las hipotecas. Por consiguiente, no es posible que se haya producido la cesión de algún crédito ya pagado. La afirmación acerca de que los créditos tenían un valor de cinco mil millones de bolívares, por otro lado, es una afirmación que no tiene respaldo en ningún documento de autos y es una invención del apelante. (omissis) En la letra “G” (Lo alegado por el apelante), este se refiere a los medios engañosos y sostiene que uno de estos fue ‘la suscripción de la cesión de créditos sin respetar el término legal de retracto, que es de cinco años’ conforme al artículo 1.535 del Código Civil. Sobre esto hay que decir, de entrada, que para el caso de que admitiéramos la ilicitud de la cesión de crédito a EQUIPOS COLLESAN C.A., este acto fue posterior a la celebración del contrato con pacto de retracto celebrado entre MOISÉS BENACERRAF y el HIPOTECARIO UNIDO C.A. y, además, no fue suscrito por estos dos contratantes. Quiere decir, entonces, que ninguno de los dos actos guarda relación en cuanto que uno dependa del otro o que psicológicamente hayan intervenido las mismas partes. Tratándose de momentos diferentes en el tiempo y sujetos firmantes diferentes, es absurdo que se diga que un acto posterior constituye medio engañoso de uno anterior. Podríamos admitir lo contrario, pero jamás la tesis del denunciante. Dice también el apelante que el banco ‘no podía disponer de las acciones que recibió en dación en pago’, afirmación esta que no sabemos de dónde la saca, pero sucede que el banco sí podía disponer de esas acciones a las cuales se les asignó un valor: 2.000 millones de bolívares, puesto que las recibió en pago para saldar parcialmente varios préstamos hipotecarios. El banco no fue depositario o guardador, ni recibió en prenda las acciones. Las recibió como pago parcial de deudas. Por consiguiente, era titular de la propiedad sobre ellas y podía realizar actos de disposición, como en efecto hizo.También alega el apelante (página 10 de su escrito) que: ‘El Banco cedió todos los créditos como si fuere un cien por ciento acreedor hipotecario cuando, por el contrario, al haberse pagado con acciones la cantidad de 2000 millones de bolívares, no podía realizar la cesión como se hizo, lo que implica que simuló ser acreedor de la totalidad cuando sabía que eso era falso. Además, el monto del capital señalado de esas cesiones, se repite, es írrito, porque con los 2000 millones de bolívares ya se había pagado totalmente la deuda’. Nada de lo afirmado por el denunciante es cierto. Veamos por qué: 1) Ya hemos visto que con los 2000 millones del bolívares el señor BENACERRAF pagó hasta esa cantidad, proporcionalmente, las obligaciones hipotecarias de las empresas CINEMATOGRÁFICA CANAIMA C.A.; INVERSIONES XLJ-125, C.A.; INVERSIONES XJMM-110, C.A.; INVERSIONES XMC-164, C.A.; INVERSIONEXIMA-130, C.A.; INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A.; INVERSIONES HERMADIZ, C.A.; PROMOTORA DARITZA, C.A.; COMERCIALIZADORA ANGALITICA, C.A.; COMERCIALIZADORA MARSAME, C.A.; SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD, C.A.; INVERSIONES LETOFEN, C.A.; IMPORTADORA REFLA, C.A.; DESARROLLOS TIDONEN, C.A.; FINESSE DE VENEZUELA, C.A.; INVERSIONES XNAI-489, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A.; COMERCIALIZADORA BORKRI, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A.; INVERSIONES BANWENA, C.A.; INMOBILIARIA FELETON, C.A.; PROMOCIONES METIDON, C.A.; y CHANEL VENTAS A.Z., C.A., de lo que se desprende que de haber sido pagadas todas las hipotecas así se habría dejado constar documentalmente y los inmuebles garantes habrían quedado liberados. 2) De haber habido el pago total de esas obligaciones, no habrían sido demandadas esas empresas deudoras por el pago de lo que aun adeudaban. 3) El banco, al ceder los créditos, obviamente, actuó ciento por ciento como titular de los mismos hasta por la cantidad señalada antes, es decir, Bs. 2.988.850.042,97, ni más, ni menos, y aun en el caso de que la cesión hubiere sido parcial, habría actuado, como lo hizo, como titular o propietario de los citados créditos. No hay en esto ninguna ilicitud como dice el apelante, porque todo crédito del que una persona sea titular puede ser enajenado, salvo las excepciones contempladas en la Ley, sin que el acreedor deba notificarlo previamente al deudor. Esto parece no entenderlo el apelante.(omissis)En cuanto al delito contemplado en el ordinal 2º del Art. 465 del Código Penal, dice el apelante (Pág. 9) que ‘El banco engañó al ciudadano MOISÉS BENACERRAF, pues él suscribió y prestó su consentimiento para realizar, como en efecto hizo, una dación en pago con pacto de retracto, sin saber que el banco, al cabo de seis meses, no respetaría dicho pacto de retracto’. Es más –continúa-, ‘él, conjuntamente con su hijo, protocolizaron el documento en el que se señalaba el aporte del capital de la empresa cuyas acciones se dieron en pago, a saber, EDIFICIO LOS ANDES C.A.’. Sobre este aspecto, hay que responder (a modo de repetición) que: 1) No hay nada a los autos que acredite que el señor MOISÉS BENACERRAF no sabía que luego de celebrado el contrato de cesión con pacto de retracto no habría el banco de ceder el crédito. Aun más. Nadie sabía, de acuerdo con la documentación presentada por el recurrente, que la posterior cesión del banco se habría de producir. Ni siquiera el banco sabía que luego realizaría la cesión. 2) La realización de un acto engañoso no puede ser retrocedido a otro que lo antecede y sostener que en este acto reside el engaño de un acto posterior. Lo contrario sí, como exponemos en otro lugar. Esto ya lo hemos expuesto ut supra. (omissis) Dice el apelante (letra “H”, en el Capítulo (Lo alegado por el apelante), que puesto que los créditos estaban garantizados, no tenía razones el banco para cederlos, lo que constituye una afirmación sin fundamento y solo una especulación para la cual nadie está autorizado. Los créditos garantizados todos los días y en todo el mundo se ceden, se negocian, y esa es la especialidad de un banco HIPOTECARIO, como lo fue el BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A., sin que tenga que dar explicaciones. Ese es su negocio y su razón para existir. Tampoco, dice el apelante, había razones para violar el plazo para el retracto y que esto fue otro medio engañoso del banco y de nuestro representado. Dice el apelante que el precio de la cesión del banco fue vil, sin añadir una sola palabra acerca de este aspecto, por lo que no lo comentaremos.Se pregunta el apelante por qué el banco no dejó transcurrir el término legal del retracto ‘para ganar más intereses como comerciante…’ y por qué, además cedió créditos garantizados cuyo cobro era seguro, lo que es imposible responder ni que el propio banco responda, habida cuenta de que la dinámica financiera y los motivos por los que una institución financiera cede créditos garantizados son insondables por la complejidad del negocio y al apelante le está vedado, y también a nosotros, indagar sobre ellos. Imagine el apelante que uno de los motivos pudo ser la necesidad de emprender nuevos negocios.La decisión judicial apelada afirma (folio 82, Página 11) lo que hemos venido sosteniendo, a saber: que ‘el plazo dentro del cual se puede ejercer el retracto no implica que no pueda disponerse del bien, incluso en el caso de que el documento no mencione el retracto pendiente’, contrariamente a lo afirmado por el apelante. (omissis) En cuanto a que el Banco no dejó pasar el plazo de 5 años para el retracto e hizo la cesión de los créditos, dice la decisión (Folio 98-99, Página 27-28) (Letra “J”) que el deudor no realizó el retracto toda vez que EQUIPOS COLLESAN C.A. pagó por la cesión de créditos ‘con opciones de compra sobre inmuebles ubicados en el Centro Comercial El Recreo’. Este aspecto del problema fue resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en una decisión cuya transcripción parcial la hemos hecho en escritos anteriores y que la damos aquí por reproducida, la cual concluyó que los bienes entregados no fueron los locales ubicados en el Centro Ciudad Comercial Tamanaco. De esta forma no hubo ‘cumplimiento de la cláusula de retracto pactada entre MOISÉS BENACERRAF y la institución bancaria, ya que aquella debía de cumplirse con inmuebles que se denominaron como Local Nº 53 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco…’. También dice la decisión (Folio 99, Página 28) sobre el lapso para el retracto que alega el denunciante que durante los 5 años para el rescate el banco no podía disponer de las acciones dadas en pago. Sobre esto ya hemos expuesto algunas ideas, pero en este caso reproducimos lo que al respecto la decisión (Folio 99-100, Página 29) dijo: (omissis)Dice el apelante (Letra “I” del capítulo: ‘lo alegado por el apelante’) que el señor MOISÉS BENACERRAF fue engañado cuando celebró la cesión con pacto de retracto por 2.000.000.000,00 de bolívares, ya que esa cantidad ‘…debía imputarse proporcionalmente a las deudas, lo que implicaba que se había pagado en su totalidad los créditos de autos’. No logramos entender cómo fue engañado el cedente si nadie sabía lo que posteriormente habría de ocurrir. No lo sabía ninguno de los contratantes. Agrega el apelante que el banco ‘realizó las cesiones sin mencionar en esos contratos la dación en pago y, lo que es más grave” y “se aprovechó de la dación sin respetar el retracto…’, lo que amerita ser brevemente comentado: la Ley no obligaba al banco a informar a EQUIPOS COLLESAN C.A. que existía ese pacto y si la Ley ni el contrato contempla esa obligación, el apelante no puede exigirlo, lo que nos lleva a concluir que, de haber habido un engaño, el engañado, como lo hemos sostenido repetidamente en esta causa, hubiera sido EQUIPOS COLLESAN C.A. y no MOISÉS BENACERRAF, y la historia de esta investigación nos ha mostrado que esa empresa ha sido indiferente a la materia que conocemos en este proceso. Habría sido interesante que el Ministerio Público hubiera hecho comparecer a los representantes de esa empresa y, también, a los funcionarios del BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. que tenían competencia con este tipo de operaciones mercantiles. Con razón el Tribunal de Control en su decisión se queja de la calidad de la investigación Fiscal.Se queja también el denunciante (“Letra “K”, “lo alegado por el apelante), como un asunto relacionado también con el engaño, que los señores BENACERRAF, de haberse enterado de la cesión, no habrían hecho un pago parcial al capital de EDIFICIO LOS ANDES y que no habrían registrado el documento. Estas ideas expresadas ligeramente, merecen, por lo menos, estas consideraciones: 1) Si los señores BENACERRAF no se enteraron, como dice el apelante, de la cesión, este hecho no es atribuible ni al banco ni a nuestro representado, señor IGNACIO SALVATIERRA. Nada de esto consta a los autos. 2) Igualmente, nada a los autos señala que estas personas –SALVATIERRA y el Banco- tenían el «deber jurídico» de informar ese aspecto a los señores BENACERRAF. 3) De acuerdo con los autos, el aporte de capital se hizo antes de la cesión, de manera que es infundada la afirmación del apelante, a lo que cabe añadir que una cosa es el acto jurídico del aporte de capital, y otro es el registro u otorgamiento de ese acto ante el Registro Mercantil. Nótese que el apelante se refiere a dos cosas diferentes: el del aporte de capital y el del acto registral. Estos dos actos ocurrieron en fechas diferentes. 4) En cuanto a lo de “nadie en este mundo”, esta frase tiene un acento tan subjetivo y equívoco que hubiera sido deseable que los señores BENACERRAF concurrieran al Tribunal a manifestar lo que ellos hubieran hecho en la hipótesis planteada por el recurrente, lo que es imposible, habida cuando de que el señor MOISÉS BENACERRAF no está entre nosotros. 5) Para afirmar que en el asunto en examen el Banco engañó a alguien (al haber omitido la información) se necesita mayor información probatoria que, de paso, no existe. Faltaría también una conexión psico-material que tampoco existe. (omissis) A lo largo de este proceso, el apelante ha cuestionado (Letra “M” en ‘lo que dice el apelante’) que la empresa EQUIPOS COLLESAN C.A. tenga un capital de tan solo un millón de bolívares y que esto es irregular. No es posible entender por qué el apelante ha sostenido como irregular que EQUIPOS COLLESAN C.A., empresa creada en 1990, tenga un capital de un millón de bolívares y haya celebrado el acto de cesión al que se ha referido varias veces. Si examinamos el documento que contiene dicha cesión, encontraremos que el banco cedió a EQUIPOS COLLESAN C.A. dieciséis créditos por un total de miles de millones de bolívares, lo que da cuenta de que se trataba de una empresa que en el mundo mercantil era próspera y se relacionaba activamente con los bancos, en este caso con el HIPOTECARIO UNIDO C.A. Además, abunda en el ámbito económico empresas con bajo capital y un gran movimiento económico; y son sus balances contables los que le otorgan solvencia financiera y le sirven para la obtención de créditos y para la realización de múltiples negocios. Esto no parece comprenderlo la otra parte. No existe la desproporción a la que se refiere el apelante en la página 7 de su escrito. Pero lo más importante es que el pago recibido por la cesión satisfizo al banco; este no habría realizado ese acto si no recibía el precio correspondiente. Ese es su negocio.Sobre este asunto la decisión afirmó (Folio 100-101, Pág. 29-30) que ‘este hecho no es atribuible a IGNACIO SALVATIERRA, o a la institución bancaria que representa, ya que aquella empresa cumplió con la negociación estipulada con la institución bancaria para hacerse de los créditos descritos en el cuerpo del presente fallo’ y que todo lo ocurrido ‘…pertenece a las condiciones como se pactó ese negocio jurídico entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. y EQUIPOS COLLESAN C.A., sin que sea de interés al deudor las condiciones de la cesión de crédito, ya que ello solo constituye una subrogación en la figura del acreedor y no una modificación de la obligación o una nueva’. (omissis) Dice el apelante (Letra “P”, ‘lo que dice el apelante’) que en la cesión a EQUIPOS COLLESAN C.A. hay que preguntar al banco ‘cómo se le pagó la cesión por la cantidad aproximada de 5.000.000.000,00Bs., es decir, cómo se le pagó al banco con opciones de compraventa sobre un inmueble que no era de EQUIPOS COLLESAN C.A. y cómo fue reflejado en los balances del banco dichas cesiones…’. No dice la verdad el recurrente. Varias ideas merecen decirse: 1) El BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. no vendió inmueble alguno. Solo cedió crédito hipotecario que tenia contra las empresas. 2) El pago recibido por el banco fue con opciones de compra de inmuebles en el Centro Comercial El Recreo, en Caracas. 3) Quien tiene una opción de compra no tiene la propiedad de la cosa a la que se refiere, pero tiene un derecho. Por tanto, EQUIPOS COLLESAN C.A. pagó con opciones de compra sobre inmuebles que, obviamente, no eran suyos como lo podría hacer cualquier persona. Esto lo sabía el banco, el que era especialista en inmuebles e hipotecas. En consecuencia, no hubo nada jurídicamente anormal. 4) Finalmente, carece de la más mínima importancia en este proceso la manera como el BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. llevaba sus libros, sus balances. (omissis) El perjuicio ajeno, como elemento del delito de FRAUDE, alegado por el apelante (Letra “Q”, ‘lo que dice el apelante’), está presente cuando aduce que MOISÉS BENACERRAF sufrió un agravio de dos mil millones de bolívares, más ‘…el perjuicio por los juicios de ejecución de hipoteca al no imputar el pago hecho con la dación a las deudas de las compañías inmiscuidas, lo que hubiere disminuido considerablemente el capital más los intereses y, por ende, la cantidad total final que debía cobrar judicialmente la empresa EQUIPOS COLLESAN C.A., mas cuando vemos que el monto del capital señalado en las cesiones es ficticio, pues jamás se incluyó en los documentos los pagos que se hicieron en la dación y, repetimos, se pagó más de lo adeudado’. Sobre esto decimos lo siguiente: 1) La cantidad de 2.000 millones de bolívares que señala el recurrente como agravio, no sabemos de donde surge, parece una invención, una cantidad sacada de no sabemos donde. 2) De acuerdo con los mismos documentos acompañados por el apelante, los créditos hipotecarios que tenía el BANCO contra las empresas mencionadas por el denunciante y que luego fueron cedidos, fueron demandados en ejecución hipotecarias y todas esas demandas fueron exitosas, declaradas con lugar, lo que da cuenta de que las dichas empresas sí adeudaban partes del crédito original otorgado por el Banco. 3) Si el señor MOISÉS BENACERRAF o su sucesión consideran que se trataba de créditos pagados, han debido haberlo alegado y probado en esos juicios de ejecución de hipoteca. Al no hacerlo, fueron condenados a pagar, como así ocurrió. No cabe, entonces, ningún alegato en ese sentido. 4) La emisión de esas sentencias que condenaron a pagar a los BENACERRAF indica, además, que el proceder del BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. y de la empresa EQUIPOS COLLESAN C.A. está lejos de los señalamientos del recurrente. 5) Nada en esto es ficticio. La cosa juzgada –formal y material- que emana de esas sentencias de condena (ejecución de hipoteca) mencionadas por el propio apelante no le sonríe a su propia tesis, la que se empeña en mantener. 6) De acuerdo con lo dicho y con los documentos que cursan a los autos, ninguna de las empresas deudoras del BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. pagó un solo bolívar de más. Al contrario, hicieron pagos parciales y, al final, el titular de esos créditos hipotecarios se vio en la necesidad de demandar judicialmente el pago.Este tema es también abordado por la decisión del Tribunal 43º de Control (folio 93, Pág. 22). Dice este fallo que el hecho de que las citadas empresas hubieran sido condenadas a pagar los créditos hipotecarios ‘reafirma lo sostenido en párrafos anteriores por este órgano jurisdiccional, en el sentido que los créditos al momento de la cesión no habían sido totalmente pagados o cancelados’. Adicionalmente, con motivo de estas condenas a pagar, dijo el denunciante que se había producido un fraude procesal, ante lo cual la decisión del Tribunal de Control expresó (Folio 96, Página 25), siguiendo una sentencia de la Sala Constitucional, que: (omissis)En cuanto al provecho injusto en el delito de ESTAFA, dice el denunciante (Letra “Ñ”, ‘lo alegado por el apelante’), que el banco se adjudicó ‘…la mitad de un inmueble que fue valorado en el contrato de dación en 2.000 millones de bolívares y en la nota registral en más de tres mil millones de bolívares’, con lo que el apelante no dice la verdad. No es cierto que en el documento de cesión el inmueble haya sido valorado en 2.000 millones de bolívares. La realidad fue, como dijo el ciudadano MOISÉS BENACERRAF, ‘para la cancelación parcial, hasta por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (…), doy en pago, con pacto de retracto, a el BANCO, las SEIS MIL (6.000) acciones que poseo en el capital social de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES C.A….’. Dicho de un modo sencillo, el cedente abonó 2.000 millones de bolívares a las deudas hipotecarias que tenían las empresas, de lo que sacamos también, que esas obligaciones no fueron pagadas, no se extinguieron; las hipotecas permanecieron hasta que fueron ejecutadas y cobradas, como dijo el propio apelante. (omissis) Dijo el apelante (Letra “N”, en ‘lo alegado por el apelante’): ‘Como manifestamos (…), la empresa señaló que pagaba con opciones de locales y oficinas que forman parte del CENTRO COMERCIAL EL RECREO, pero esas opciones, como dimana de la demanda que consignamos en la denuncia (…), se las dieron a la empresa SAUCISSE INVESTMENT LTD en fecha 20 de octubre de 1997 y se hicieron contratos de compraventa privados en fechas 28 y 30 de diciembre del año 1998’. Se pregunta el apelante ‘Cómo puede pagar EQUIPOS COLLESAN C.A. con derechos reales sobre inmuebles cuyos contratos se realizaron con posterioridad’. Tampoco entiende el apelante que esa empresa ‘pague con algo que le fue ofrecido a otra empresa después’, agregando que ‘en la opción de compra se hacen ofertas, pero no ventas’.Sobre lo anterior expresamos lo siguiente: 1) El pago que hizo EQUIPOS COLLESAN C.A. en 1996 no fue con inmuebles (oficinas) sino con las opciones de compra de inmuebles en el mencionado Centro Comercial El Recreo. Nuevamente, no dice la verdad el apelante. La empresa EQUIPOS COLLESAN C.A. pagó con opciones de compra porque estas tienen valor de cambio. 2) Las opciones de compra que hizo EQUIPOS COLLESAN C.A. a SAUCISSE INVESTMENT LTD, no son necesariamente las mismas que se entregaron al banco. 3) Por otro lado, las opciones se entregaron al banco y las recibió, como consta en el documento protocolizado que conoce el apelante. Lo que haya sucedido después, para el caso de ser cierto lo que afirma el denunciante en cuanto a la fecha de las opciones, es un problema que ha debido resolverse del modo contemplado en la Ley mercantil y de ello no tienen conocimiento ninguna de las partes en este proceso –incluido el apelante- y no tiene relación alguna con esta causa. 4) Las opciones de venta son eso, ofertas de venta de una cosa, no ofertas en el vacío. 5) Lo cierto de todo, es que esas opciones de compra, a pesar de las complicaciones que señala el apelante, fueron aceptadas como buenas por el banco, lo que significa que nada irregular ocurrió.Dice también el apelante que EQUIPOS COLLESAN C.A. cuando interviene en la cesión que se le hizo, ‘…todavía no había adquirido ninguno de los locales que se estaban dando en pago en las dos primeras cesiones de fechas 20 de diciembre de 1996’. El apelante repetidamente hace afirmaciones absolutamente inconexas y que no guardan coherencia con la materia discutida. Aquí, por ejemplo, sostiene como ilícito penal que la empresa EQUIPOS COLLESAN C.A. haya pagado una cesión con locales de los que no era propietaria, cuando en verdad, el pago lo hizo con las opciones de compra en documento privado –como dijimos antes-, cuyo valor ha pretendido el apelante desconocer. No pagó con inmuebles. Una opción de compra solo confiere un derecho potencial a la propiedad de una cosa y, no obstante, tiene un valor de cambio en el mercado, como dijimos antes; este valor fue el que le sirvió a EQUIPOS COLLESAN C.A. para adquirir los créditos que le fueron cedidos por el HIPOTECARIO UNIDO C.A y éste lo aceptó así. De no ser cierto lo que aquí decimos, el banco no habría realizado ese negocio jurídico. No hay ninguna irregularidad y puede no gustarle al apelante, pero es totalmente ajustada al derecho civil y mercantil. (omissis) El apelante ha sostenido insistentemente que con los dos mil millones de bolívares con que se valoraron las 6.000 acciones de EDIFICIO LOS ANDES C.A. se habían no solamente pagado las obligaciones hipotecarias de las empresas, sino que el banco no imputó esa cantidad de bolívares al pago de las hipotecas.La decisión judicial que reseñamos afirma la falsedad de la afirmación de la denuncia en cuanto que el banco cedió a EQUIPOS COLLESAN C.A. los créditos sin imputar a ellos el pago que con las acciones del EDIFICIO LOS ANDES C.A. se había hecho. Agrega (Folio 91-92, Página 20-21) que (omissis) El denunciante expuso que en esos juicios las empresas fueron condenadas y que hubo confesión ficta ‘…sin que hayan alegado el pago, lo cual reafirma lo sostenido en párrafos anteriores por este órgano jurisdiccional, en el sentido que los créditos al momento de la cesión no habían sido totalmente pagados o cancelados’, todo lo cual da cuenta de que las sentencias mercantiles que condenaron al pago de las deudas hipotecarias son expresión de la realidad y, sobre todo, son expresión de que si las empresas deudoras no alegaron lo pertinente es porque carecían de argumentos para oponerse. De tener razón el denunciante, esas empresas han debido, por lo menos, alegar el pago parcial de las obligaciones. No lo hicieron.Finalmente, hay que añadir que el Tribunal insertó en los folios 19 y 20 de su decisión una tabla en la que aparecen VEINTISÉIS (26) empresas deudoras de EQUIPOS COLLESAN C.A. y que fueron condenadas a pagar. En la tabla hay dos columnas que contienen: 1) ‘Crédito Original’. Y 2) ‘Saldo al 31/12/1996’, en las que se observa que para la fecha señalada todos los saldos eran inferiores al ‘crédito original’. (omissis)Independientemente de cuanto exponemos en este escrito como refutación de la apelación, ratificamos en esta ocasión todo cuanto hemos argumentado anteriormente en los varios escritos, especialmente lo contenido en el escrito con el cual nos referimos al libelo del Ministerio Público contentivo de su solicitud de sobreseimiento, en cuanto a nuestra tesis relativa a la inexistencia de delito alguno a cargo de nuestro representado, ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS, así como también la inexistencia de cualquier hecho ilícito a la luz de nuestra legislación. Solicitamos a la Sala de Apelaciones que conozca de este caso, tenga en cuenta esos escritos. En particular, para el caso de que la Sala de Apelaciones que conozca del recurso considere que el sobreseimiento debería ser con fundamento en la prescripción de la acción penal, ratificamos nuestra alegación en cuanto a que no existe ningún dato –sea objetivo que subjetivo- que ligue al señor SALVATIERRA PALACIOS con los hechos materia de la denuncia en razón de su supuesta pertenencia al Banco Hipotecario Unido S.A., así como que, si nos atenemos a las nociones elementales del concepto de dolo, queda descartado todo ligamen de nuestro representado con el supuesto delito al que se refieren el denunciante y el Ministerio Público.De lo anterior sacamos que aun en el caso de que la Sala de Apelaciones considere que el sobreseimiento debería ser con fundamento en la prescripción de la acción penal, de nuestra parte ratificamos nuestra tesis de la total desvinculación de nuestro representado con cualquier hecho punible previsto en nuestras leyes penales. Pedimos que se haga expreso pronunciamiento en cuanto al señor IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS. (omissis) Desde un principio hemos manifestado de modo explícito que el señor IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS no tiene nada que ver con la investigación que se ha seguido dentro de esta causa y lo hemos expresado desde diversos puntos de vista, todos los cuales nos vemos obligados a exponerlos nuevamente.Todos los delitos contra la propiedad contemplados en el Código Penal venezolano son dolosos. No existen delitos culposos dentro del Título X, Libro Segundo, del citado código, contentivo de los delitos contra la propiedad, de lo que se desprende que se hace indispensable acudir a los conceptos que sobre intención y dolo se utilizan en la doctrina y en nuestra legislación a los fines de establecer la naturaleza punible de los hechos.En Venezuela el dolo está contemplado en el Art. 61 del Código Penal, el cual dispone: (omissis) de lo que se desprende que en nuestro país, no obstante las reservas que podamos exponer, la intención es sinónimo de dolo, así como que los delitos de estafa y otros fraudes (artículos 462 al 465, ejusdem), son todos dolosos. De acuerdo con esta definición bastante sencilla que nuestro Código nos proporciona acerca del dolo o intención, queda claro que no hay delito si el autor no ha tenido la intención de realizar el hecho, es decir, de realizar el suceso material que da sustento fáctico a la descripción típica, en este caso de los delitos de estafa o fraude. Esto quiere decir que todos y cada uno de los elementos contenidos en los tipos de los artículos 464 y 465, ejusdem, deben formar parte del conocimiento del autor y del partícipe, de aquí que para ser culpable el autor debe conocer todos esos elementos porque culpabilidad es conocimiento y quien no conoce no puede ser culpable.En el caso de los delitos de estafa y fraudes el autor debe saber que: a) realiza actos artificiosos que son capaces de engañar, o actos capaces de sorprender la buena fe de otro, todo con el propósito de inducirlo en error; además debe saber y querer procurarse un provecho injusto, con perjuicio ajeno (Art. 462 del Código Penal). Esto en cuanto a la estafa. En cuanto al fraude, debe saber que: 1) Hace suscribir a otro con engaño un documento que le imponga una obligación. 2) El engaño se dirija a que otro renuncie total o parcialmente a un derecho. Y 3) Está cobrando o cediendo un crédito ya pagado o cedido. Todas estas conductas y finalidades debe saberlas y quererlas el autor. Todo esto es de la esencia de un comportamiento doloso (o intencional).(omissis)Podríamos extendernos y citar una lista interminable de autores y posiciones jurisprudenciales que confluyen en las mismas ideas que estamos exponiendo y dentro de las cuales se inserta la necesidad de que entre un hecho y el acto de una persona exista un nexo que debe tener, necesariamente, un contenido objetivo y otro subjetivo, para que pueda predicarse la existencia de un hecho punible y que ese hecho puede ser atribuido a una persona. Decimos esto a propósito de que no es posible encontrar en las actas de la investigación, por más que quiera el apelante, un solo folio que permita vincular a nuestro representado con la maraña de situaciones que ha narrado el denunciante.Sobre este aspecto, es decir, sobre la autoría de los hechos investigados, dice la decisión del Tribunal de Control (Folio 100, Pág. 29) que: (omissis) No consta a los autos ningún acto documentado (público o privado) que no solamente establezca con certidumbre que nuestro representado conocía de los actos que ejecutó el BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. para la fecha de los hechos o que, lo que resulta decisivo, que hubiere intervenido u ordenado los actos jurídicos relativos a las cesión con pacto de retracto a favor del banco, o la cesión del banco a la empresa EQUIPOS COLLESAN C.A. Nada de esto está reflejado en las actas y así lo ha dicho expresamente y sin vacilaciones el Tribunal de Control cuando señaló que no está comprobada la comisión del delito de FRAUDE denunciado, ni de ningún hecho del que hayamos tenido conocimiento por las actas procesales. Siendo cierto lo anterior, ningún hecho de los muchos que han sido mencionados en autos puede ser atribuido a nuestro representado, lo que nos llevaría directo a que estamos frente a una causal de sobreseimiento, la contemplada en el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, porque (omissis) es decir, ninguno de los sucesos materiales establecidos en las actas y documentos (notariados y registrados) puede ser señalado al señor IGNACIO SALVATIERRA, porque él es absolutamente extraño a los mismos. Los hechos existen, pero no hay ligamen alguno con nuestro representado. Así lo alegamos.Para el caso de que el Tribunal no acoja la tesis de la imposibilidad de atribuir los hechos a nuestro representado, procede con los mismos argumentos la causal relativa a la ausencia de carácter punible de los hechos, por aplicación del numeral 2 del Art. 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ya mencionado. Pedimos que así sea tomado en cuenta y resuelto”.

IV
ANTECEDENTES DEL CASO

PRIMERO: El 28 de marzo de 2003, el Ministerio Público inició la investigación, mediante denuncia realizada por el ciudadano TOMAS A. RODRÍGUEZ VILLALBA, apoderado del ciudadano JORGE FORTUNATO BENACERRAF, por la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, (folio 284 y siguientes de la pieza 1 del expediente original).

SEGUNDO: El 14 de abril de 2009, la Fiscalía Cuadragésima Novena (49º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó el Sobreseimiento de conformidad con el numeral 3 del artículo 318 hoy artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. (Folios 422 al 428 de la pieza 1 expediente original.)

TERCERO: El 2 de noviembre de 2009, el Tribunal decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad a lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 hoy artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 142 al 153 de la segunda pieza).
CUARTO: El 12 de noviembre de 2009, ejercieron recurso de apelación contra la decisión del decreto del sobreseimiento, confirmando la decisión la Sala Uno (1) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, el 17 de febrero de 2010. (Folios 5 al 62 de la pieza tres).

QUINTO: El 22 de marzo de 2010, interponen recurso de casación contra la decisión emitida por la Sala Uno (1) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. (Folios 127 al 156 de la pieza tres).

SEXTO: El 24 de febrero de 2012, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declara con lugar el recurso de casación y anula la sentencia dictada por la sala Uno (1) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de Caracas, de 17 de febrero de 2010. ( Folios 190 al 214 de la pieza tres).

SEPTIMO: El 8 de marzo de 2012, fue distribuida la presente causa a la Sala Tres (3) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Caracas. (Folios 219 de la pieza tres).

OCTAVO: El 13 de diciembre de 2012, bajo la ponencia de la Dra. ANGELICA RIVERO, Juez integrante de la Sala Tres (3) de la Corte de Apelaciones, decreta de oficio la nulidad absoluta de la decisión recurrida, dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52º) en Funciones de Control (52) de Primera Instancia en lo Penal de Caracas. (Folios 2 al 42 de la cuarta pieza).

NOVENO: El 2 de mayo de 2013, mediante escrito presentado ante la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los profesionales del derecho JOSE RAFAEL ODREMAN y VICTOR HUGO MEJIAS, en carácter de apoderados judiciales del ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS, ejercieron acción de amparo constitucional, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la sentencia dictada, el 13 de diciembre de 2012, por la Sala Tres (3) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, en primer lugar, se declaró la nulidad absoluta de la decisión dictada el 2 de noviembre de 2009, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial penal, en la que decretó el sobreseimiento al ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS. (71 de la pieza tres).

DECIMO: El 25 de febrero de 2014, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, homologa, el desistimiento de la presente acción de amparo constitucional formulada por el abogado RAFAEL ODREMAN, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS, según sentencia de la Sala Constitucional, número 75 expediente 13-0369 del 25 de febrero de 2014.
PREVIO

El inicio de estas actuaciones, emana de la denuncia formulada por el abogado TOMAS RODRIGUEZ VILLALBA, apoderado judicial del ciudadano JORGE FORTUNATO BENACERRAF HERRERA, quien aduce ser heredero de MOISES BENACERRAF CORIAT, en fecha 13 de marzo de 2003, exponiendo:

“En fecha 28 de junio de 1996, el ciudadano MOISES BENACERRAF, con el fin de pagar parcialmente dichas obligaciones, dio en pago al BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., con pacto de retracto, seis mil (6.000) acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES C.A. Dicha dación en pago, que se efectuó por un valor de dos mil millones de bolívares (Bs. 2.000.000.000,oo), estaba destinada a ser imputada proporcionalmente a las deudas que tenían las mencionadas sociedades(omissis)El BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., aún cuando se le había realizado un pago parcial (mas no ´cancelación´ parcial, como aparece en el documento que hemos consignado como anexo ´B´) cedió los créditos por la totalidad, llamémosla global, de las cantidades adeudadas sin considerar el pago realizado con acciones de la sociedad EDIFICIO LOS ANDES C.A., por la cantidad de 2.000.000.000,00 de Bolívares (omissis)La referida empresa, CINEMATOGRÁFICA CANAIMA C.A., (omissis), protocolizó el documento de condominio de los locales ubicados en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco (omissis) y en la oportunidad de otorgarse el citado documento de condominio, el Banco Hipotecario Unido, S.A. declaró expresamente en el texto de dicho documento, que el monto de la hipoteca de primer grado constituida alcanzaba la suma de UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 1.367.932.175,00), para garantizar así préstamos por un total de UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES, OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES, (Bs. 1.219.847.652,00) (omissis)la forma en que el banco cedió fraudulentamente en tres oportunidades los créditos que tenía a su favor con las empresas señaladas anteriormente, la ocultación de la dación en pago con pacto de retracto en esas cesiones y el pago de esas cesiones con ´opciones de compraventa´ que todavía no se habían materializado, como hemos señalado, así como la época en las que estas se efectuaron, pues no se dejó transcurrir el lapso para el rescate del pacto de retracto, y la omisión de no descontar de la totalidad de los créditos el pago realizado, adosado a la liquidación de una sociedad y posterior adjudicación de su único bien, aportado como capital social, al BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., harán al mismo lector dar cuenta que existe el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465, ordinales 2° y 5° del Código Penal, en pertinencia con el artículo 464, eiusdem, más si se considera el fraude procesal del cual fue objeto el grupo de compañías deudoras que mencionamos al inicio de este capítulo, como informaremos con posterioridad en esta investigación(omissis)Lo anterior no solo dirige a afirmar estos elementos del tipo, sino que la empresa EQUIPOS COLLESAN C.A. procedió a intentar varios juicios de ejecución de hipoteca contra las compañías inmiscuidas en la dación y las cesiones, sin considerar todos los pagos que se habían realizado a cuenta del capital que se desprendía de las deudas, así como amortizaciones de intereses (omissis) La omisión dolosa de no reintegrar las acciones por haber recibido de un tercero, EQUIPOS COLLESAN S.A., el supuesto pago total de la obligación, cumpliéndose la condición de recibir un pago mínimo de dos mil millones de Bolívares de un tercero, lo cual hizo que la dación en pago quedara sin efecto, tal como lo contempla el contrato y en conformidad con las argumentaciones civiles ligeramente explanadas anteriormente (omissis)El Banco engaño al ciudadano MOISES BENACERRAF, pues él suscribió y presto su consentimiento para realizar, como en efecto hizo, una dación en pago con pacto de retracto, sin saber que el banco, al cabo de seis meses, no respetaría dicho pacto de retracto. Es más, él conjuntamente con su hijo protocolizaron el documento en el que se señalaba el aporte del capital de la empresa cuyas acciones se dieron en pago, a saber EDIFICIO LOS ANDES C.A. (omissis) El banco cedió los créditos como si fuere en un cien por ciento acreedor hipotecario cuando, por el contrario, al haberse pagado con acciones la cantidad de 2000 millones de bolívares, no podía realizar la cesión como se hizo, lo que implica que simuló ser acreedor de la totalidad cuando sabía que eso era falso (omissis)”.

A los efectos de ratificar la anterior denuncia, el ciudadano JORGE FORTUNATO BENACERRAF, compareció ante el Ministerio Público y señaló:

“(omissis) se adquieren los Cines ‘Multicasinos’ ubicados en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco de esta Ciudad Capital y se procede a su respectiva remodelación como Centro Financiero o locales comerciales. Al haber culminado su remodelación aproximadamente a finales del año 1993, o principios del año 1994, se presenta un problema con la Alcaldía de Chacao, siendo su Alcaldesa para la fecha, la ciudadana IRENE SAEZ, por cuya circunstancia contrato al Escritorio Jurídico Becker and McKenzei y Brewer Carias, pleito el cual gano a finales del mes de Diciembre del año 1994. El 10 de enero de 1995 se registra documento de condominio en el cual se refleja la deuda de aproximadamente Mil Doscientos Millones de Bolívares más Cien Millones de Bolívares por gastos extras. El 26 de junio de 1996, se cancelan Dos Mil Millones de Bolívares de deudas a través de esta figura: Una dación en pago con Pacto de Retracto que implica la entrega de seis mil acciones de le Compañía “Edificio Los Andes, C.A.” que representan el cincuenta por ciento de dicho edificio que estuvo valorado en Tres Mil Cien Millones de Bolívares. Dicha cancelación fue para aplicarla a todas las compañías enumeradas en la dación en pago con Pacto de Retracto, ellas son: “Cinematográfica Canaima, C.A.; Inversiones XLJ-125, C.A.; Inversiones XJMM-110, C.A.; Inversiones XCM-164, C.A.; Inversiones XIMA-130, C.A.; Inmobiliaria Josmadiz, C.A.; Inversiones Hermadiz, C.A; Promotora Daritza, C.A.; Comercializadora Angalítica, C.A.; Comercializadora Marsame, C.A.; Servicios de Bienes Muebles e Inmuebles Danzad, C.A.; Inversiones Letofen C.A.; Importaciones Refla, C.A.; Desarrollos Tidonén, C.A.; Finesse de Venezuela, C.A.; Inversiones XNAY-489, C.A.; Comercializadora Rakom, C.A.; Comercializadora Borkri, C.A.; Comercializadora Rakam, C.A.; Inversiones Banwena, C.A.; Inmobiliaria Feleton C.A.; Promociones Meditón, C.A., y, Chanel Ventas A.Z., C.A., respectivamente, esperando asimismo la liberación de todas las hipotecas correspondientes a todos los locales comerciales. El 20 de diciembre del año 1996, el Banco Hipotecario Unido cede una deuda de Cinco Mil Millones de Bolívares de las compañías anteriormente enumeradas a la Compañía “Equipos Colesán", que poseía para la fecha un Capital de Un Millón de Bolívares, de los cuales había pagado como parte de ese capital, la cantidad de Doscientos Ochenta Mil Bolívares. Habiéndome informado que dicha transacción se hizo de la siguiente manera: Banco Hipotecario Unido vende una supuesta deuda de Cinco Mil Millones de Bolívares a “Colesán" y ésta a su vez le paga a esa entidad financiera con unas opciones de venta del Centro Comercial “El Recreo” no teniendo así registrado el documento de condominio del referido Centro Comercial “El Recreo”, acto que hicieron sin notificárnoslos. Considerando la Dación en Pago con Pacto de Retracto en la cláusula que reza que yo o una tercera persona cualquiera, que cancelare Dos Mil Millones de Bolívares, me tendrían que devolver el edificio o las acciones de “Los Andes". En los dos años subsiguientes el Banco Hipotecario Unido liquida la Compañía “Los Andes, C.A.”, adjudicándose el bien, no respetando así el lapso que dicta la ley de cinco años para el vencimiento de la Dación en Pago con Pacto de Retracto. Ya a finales del año 1998 es que nos empezamos a enterar lo que estaba haciendo esta gente y a mediados o a finales del año 2000 ellos empiezan a demandar sus acreencias a través del Abogado Raymond Aguiar, procediendo éste en veinticuatro juicios contra mis compañías. Mis representantes, muy inteligentemente, Gabriel Jiménez Aray, Conrad Koesling, y Luis Gómez Saez, se dieron por confesos en los veinticuatro juicios. En los años subsiguientes tuvimos la fusión del Banco Hipotecario Unido a Banesco, contra el cual tengo una demanda mercantil. En todos esos años, fue la venta de nuestra posición en el Banco Unión, que se fusionó con Unibanca y a su vez con Banesco, y aún con todo esto, dichas personas mantienen en sus haberes propiedades, bienes y beneficios que aún me corresponden, causándome un grave perjuicio, no solamente económico sino moral, pues a la par de eso aún tienen la voluntad de afirmar que yo les debo, cuando la realidad es otra (omissis)”.

Cursa a los folios 25 al 27 de la primera pieza, así como a los folios 95 al 98 del Anexo III-A de la presente causa, documento otorgado ante la Notaría Pública Vigésima Séptima de Caracas, en fecha 28 de junio de 1996, el cual quedó asentado bajo el número 63, tomo 21, mediante el cual MOISES BENACERRAF, declara que para la cancelación parcial, hasta por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000.000,oo), de las obligaciones que tienen las sociedad mercantiles CINEMATOGRAFICA CANAIMA C.A.; INVERSIONES XLJ-125, C.A.; INVERSIONES XJMM-110, C.A.; INVERSIONES XMC-164, C.A.; INVERSIONES XIMA-130, C.A.; INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A.; INVERSIONES HERMADIZ, C.A.; PROMOTORA DARITZA, C.A.; COMERCIALIZADORA ANGALITICA, C.A.; COMERCIALIZADORA MARSAME, C.A.; SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD, C.A.; INVERSIONES LETOFEN, C.A.; IMPORTADORA REFLA, C.A.; DESARROLLOS TIDONEN, C.A.; FINESSE DE VENEZUELA, C.A.; INVERSIONES XNAI-489, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A.; COMERCIALIZADORA BORKRI, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A.; INVERSIONES BANWENA, C.A.; INMOBILIARIA FELETON, C.A.; PROMOCIONES METIDON, C.A.; y CHANEL VENTAS A.Z., C.A., con el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., da en pago con pacto de retracto a la institución bancaria, seis mil (6.000) acciones que posee en el capital social de EDIFICIO LOS ANDES, C.A., quedando estipulado el derecho de retracto en el momento que la institución bancaria reciba en pago, alguno de los inmuebles del Local 53 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco, por lo cual, si la institución bancaria recibe suficientes locales de los antes descritos, hasta por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000.000,oo), devolverá las acciones que arriba se describieron.

Cursa a los folios 30 al 53 de la primera pieza, así como a los folios 26 al 56 del Anexo III-A de la presente causa, los siguientes documentos: A) Otorgado ante la Notaría Pública Vigésima Séptima de Caracas, en fecha 20 de diciembre de 1996, el cual quedó anotado bajo el número 23, tomo 47; B) Otorgado ante la Notaría Pública Vigésima Séptima de Caracas, en fecha 20 de diciembre de 1996, el cual quedó anotado bajo el número 24, tomo 47; C) Otorgado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao, en fecha 24 de abril de 1998, el cual quedó anotado bajo el número 67, tomo 52; mediante los cualesBANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., cede pura y simplemente a la sociedad mercantil EQUIPOS COLLESAN, C.A., los créditos que la primera mencionada tiene contra las empresas CINEMATOGRAFICA CANAIMA C.A.; INVERSIONES XLJ-125, C.A.; INVERSIONES XJMM-110, C.A.; INVERSIONES XMC-164, C.A.; INVERSIONES XIMA-130, C.A.; INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A.; INVERSIONES HERMADIZ, C.A.; PROMOTORA DARITZA, C.A.; COMERCIALIZADORA ANGALITICA, C.A.; COMERCIALIZADORA MARSAME, C.A.; SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD, C.A.; INVERSIONES LETOFEN, C.A.; IMPORTADORA REFLA, C.A.; DESARROLLOS TIDONEN, C.A.; FINESSE DE VENEZUELA, C.A.; INVERSIONES XNAI-489, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A.; COMERCIALIZADORA BORKRI, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A.; INVERSIONES BANWENA, C.A.; INMOBILIARIA FELETON, C.A.; PROMOCIONES METIDON, C.A.; y CHANEL VENTAS A.Z., C.A.

Cursa del folio 55 al 68 de la primera pieza, así como a los folios 121 al 136del Anexo III-A de la presente causa, documento otorgado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador, en fecha 9 de agosto de 1999, el cual quedó asentado bajo el número 45, tomo 85, en el cual se amplían las cesiones de derecho arriba descritas, regulando lo relativo a los intereses de los créditos objeto de aquellos contratos.

Cursa a los folios 139 y 140, así como al folio 109 del Anexo III-A de la primera pieza de la presente causa, ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA, de la sociedad mercantil EDIFICIOS LOS ANDES, C.A., de fecha 24 de abril de 1998, en la cual, con la presencia del representante del único accionista, BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., así como los liquidadores de la mencionada empresa, se procedió a la liquidación de esa persona jurídica, dejando constancia que el único activo que presenta, es el 50% de propiedad sobre el inmueble denominado EDIFICIO LOS ANDES, ubicado en la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador de la ciudad de Caracas.

Cursa a los folios 173 al 180 de la primera pieza de la presente causa, documento otorgado ante la Notaria Pública Vigésima Séptima de Caracas, en fecha 28 de junio de 1996, el cual quedó asentado bajo el número 63, tomo 21, y luego protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador, en fecha 24 de marzo de 1997, asentado bajo el número 33, tomo 36, protocolo primero,mediante el cual MOISES BENACERRAF, aportó a la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, C.A., el 50% de los derechos de propiedad sobre el inmueble denominado EDIFICIO LOS ANDES, ubicado en la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador de Caracas.

Cursa a los folios 1 al 24 del Anexo III-A de la presente causa, documento otorgado ante la Oficina Subalterna del Municipio Chacao, en fecha 13 de enero de 1995, el cual quedó anotado bajo el número 42, tomo 2, protocolo primero, en el cual se modifica el documento de condominio del Centro Comercial Financiero Tamanaco.
Cursa a los folios 90 al 93 del Anexo III-A de la presente causa, documento protocolizado ante Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador, en fecha 18 de mayo de 1998, asentado bajo el número 15, tomo 14, protocolo primero, mediante el cual MIGUEL LOPEZ CORREA, actuando como liquidador de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, C.A., cede y traspasa en plena propiedad, el 50% de los derechos de propiedad sobre el inmueble denominado EDIFICIO LOS ANDES, ubicado en la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador de Caracas, al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizado el escrito recursivo, se observa que la denuncia del recurrente versa sobre su desacuerdo con el decreto de sobreseimiento realizado por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal penal, es decir que los hechos denunciados no revisten carácter penal, indicando que los hechos, efectivamente existieron y que el sobreseimiento de ser procedente debe dictarse por prescripción de la acción penal.

Por su parte el Ministerio Público manifiesta que tal solicitud no guarda asidero lógico ni jurídico y que los hechos presentados no presentan tipicidad, que no existen elementos que caracterizan tipo penal alguno, los hechos no revisten carácter penal, solicitando se declare la apelación sin lugar y confirme la decisión emitida por el Tribunal A-quo.

Mientras la defensa indica que no existe posibilidad alguna de determinar la existencia del delito denunciado por la presunta víctima y menos aún de adjudicar los hechos a su representado.

La víctima recurrente interpone recurso de apelación en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, sin alegar un motivo especifico de inconformidad con el fallo impugnado, sino que se limitó a señalar que el hecho denunciado es constitutivo de delito y de allí pasa a analizar los elementos propios del tipo penal de fraude, y su criterio acerca de la existencia de estos elementos, sin embargo, nada argumenta respecto del fallo impugnado, es decir, acerca de los argumentos del A-quo, para estimar como atípicos los hechos denunciados.

Esto obliga a la Alzada a resolver el recurso de apelación que aquí nos ocupa, valorando los elementos propios del tipo penal de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, para determinar la viabilidad o no del medio de impugnación ejercido.

Igualmente, aquí debemos agregar, que en el medio de impugnación que corresponde resolver, el denunciante agregó la existencia de un tipo penal de similares características, como sería el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

Sobre la similitud de ambos tipos penales, encontramos que “a pesar de que la previsión contenida en el artículo 464 del CP, es más que suficiente para tipificar el delito de estafa, el legislador agregó en esta norma algunas ‘hipótesis especificas de estafa’, Grisanti Aveledo considera esta disposición superflua, inútil, peligrosa y contradictoria por cuanto no era necesario prever tipos penales específicos de este delito existiendo la norma aludida con anterioridad” (JORGE LONGA SOSA. Código Penal Venezolano, comentado y concordado. Ediciones Libra. Caracas 2001, páginas 687 y 688).

Vale decir con lo anterior, que la existencia o no de ambos tipos penales, se hará de forma conjunta, verificando la concurrencia de engaños o medios capaces de sorprender la buena fe del sujeto pasivo, empleados por el sujeto activo, el cual produzca como resultado un provecho injusto con perjuicio de la víctima.

Dispone el Código Penal:

Artículo 464 (hoy 462): El que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión (…)
Artículo 465 (hoy 463): Incurrirá en las penas previstas en el artículo 464 (hoy 462) el que defraude a otro:
(omissis)
2) Haciéndole suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho.
(omissis)
5) Cobrando o cediendo un crédito ya pagado o cedido.

De lo anterior transcrito, se aprecia que la actividad recriminada por la víctima apelante en contra del imputado, consiste en:
1. La inducción al causante de su mandante para suscribir un documento, por medio de engaño, que le imponga una obligación, o que implique la renuncia de un derecho (total o parcial).
2. La cesión de un crédito ya pagado o cedido.

Adicionando a lo anterior, que ello haya sido productos de los engaños empleados por el imputado, para engañar o inducir en error a la víctima.

Por lo que siendo conforme a la doctrina, el fraude una especie de la estafa, analizando los elementos de éste último delito, estaríamos constatando la existencia del primero.

Sobre el numeral 2 del artículo 465 (hoy 463) del Código Penal, encontramos que el recurrente fundamenta la existencia de engaños, en los siguientes puntos (que de forma resumida se establecerán, en el entendido que ya quedaron íntegramente transcritos en el capítulo I del presente fallo):

A) La suscripción de la cesión de los créditos por parte del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. a la empresa EQUIPOS COLLESAN, C.A., sin respetar el término legal del retracto pactado entre el ciudadano MOISES BENACERRAF y la institución bancaria, que es de cinco (5) años;
B) La omisión dolosa al ocultar que con la dación en pago de las acciones de EDIFICIO LOS ANDES, C.A., el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., había recibido más de lo que se le adeudaba;
C) La liquidación de la compañía EDIFICIO LOS ANDES, C.A., y la adjudicación en propiedad del inmueble EDIFICIO LOS ANDES, que realizó BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., a sabiendas que ese bien era propiedad de la primera mencionada, y no de la institución bancaria;
D) El capital social de la cesionaria EQUIPOS COLLESAN, C.A., era de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo).

Sobre estos particulares, los apoderados judiciales del ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS, señalaron:
A) Que de admitirse la falsa tesis de la ilicitud de la cesión de crédito a EQUIPOS COLLESAN, C.A., esta fue posterior a la celebración con pacto de retracto celebrado entre MOISES BENACERRAF y la institución bancaria;
a)Con lo anterior agrega que el documento no fue suscrito entre ambos sujetos;
b) Que estos documentos no dependían uno del otro;
c) Que resulta absurdo que un acto futuro pueda convertirse en el medio de engaño de un acto pasado;
B) Que el pago de los dos mil millones de bolívares (Bs. 2.000.000,oo) debía ser computado proporcionalmente a las obligaciones hipotecarias del conjunto de empresas señaladas en el texto del fallo impugnado;
C) Las acciones de la compañía EDIFICIO LOS ANDES, C.A., fueron dadas a BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., en pago parcial y por ende, siendo propietarias de las mismas, podía disponer de ellas.
D) Resulta irrelevante el capital social de EQUIPOS COLESSAN, C.A., toda vez que la operación entre esta y la institución bancaria, satisfizo a esta última.

Sobre estos particulares, dispone el Código Civil:

“Artículo 1.535.- El derecho de retracto no puede estipularse por un plazo que exceda de cinco (5) años.
Cuando se haya estipulado por un tiempo más largo, se reducirá a éste lapso.
Si no se ha fijado tiempo para ejercer el derecho de retracto, la acción para intentarlo se prescribe por el término de cinco años, contados desde la fecha del contrato.
Las disposiciones de este artículo ni impiden que puedan estipularse nuevas prórrogas para ejercer el derecho de rescate, aunque el plazo fijado y esas prorrogas lleguen a exceder de cinco años.”
“Artículo 1.536.- Si el vendedor no ejerce el derecho de retracto en el término convenido, el comprador adquiere irrevocablemente la propiedad.”
“Artículo 1.538.- El vendedor que ha estipulado el retracto puede intentar su acción contra los terceros adquirentes, aún cuando en los respectivos contratos de éstos no se haya hecho mención del retracto convenido.”
“Artículo 1.549.- La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenido sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho la tradición.
La tradición se hace con la entrega del título que justifica el crédito o derecho cedido.”
Artículo 1.550.- El cesionario no tiene derecho contra terceros sino después que la cesión se ha notificado al deudor, o que éste la ha aceptado.”
“Artículo 1.553.- Quien cede un crédito u otro derecho responde de la existencia del crédito al tiempo de la cesión, a no ser que se haya cedido como dudoso o sin garantía.”

De las normas arriba transcritas, se aprecia que BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., podía disponer de los objetos que estaban comprendidos dentro de las clausulas de rescate, ya que la acción del deudor puede ejercerse perfectamente contra terceros adquirentes, aún cuando en sus respectivos documentos no se hubiese hecho mención a la existencia del retracto, tal como se desprende claramente del contenido del artículo 1.538 del Código Civil.

Dicho esto, la operación entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., y EQUIPOS COLLESAN, C.A., de modo alguno constituye una afectación patrimonial en contra de los derechos del ciudadano MOISES BENACERRAF, pues, la sustitución del acreedor, bajo la figura de la cesión, de modo alguno, generaba una situación no consentida por él, ya que la deuda seguía siendo la misma, y contaba con la posibilidad del rescate o retracto convenido.

En todo caso, su discrepancia respecto de la cantidad o monto adeudado, perfectamente podía ser debatido en el juicio de reivindicación que se debió haber intentado, luego de haberse cancelado la totalidad del crédito cedido, y a todo evento, de haber quedado establecido el pago total por el crédito cedido, la acción penal por el supuesto fáctico del numeral 5 del artículo 465 (hoy 463) del Código Penal, hubiese surgido en cabeza de EQUIPOS COLLESAN, C.A., contra BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., dado el pago efectuado para la cesión del crédito.

Bajo este contexto, la razón no asiste al recurrente cuando afirma que la cesión de créditos antes referida vicio el consentimiento de MOISES BENACERRAF, al momento de suscribir la dación en pago parcial con las acciones de la compañía EDIFICIO LOS ANDES, C.A., más aún, cuando la cesión de créditos se hizo con fecha posterior, por lo cual la razón asiste a los defensores del ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS, en el sentido que un acto posterior no puede constituirse en engaño, a un acto pasado, ya que los medios de engaño para determinado acto jurídico, deben ser anteriores para la inducción en error, o por lo menos contemporáneos, para que exista una relación causal entre la actividad del sujeto activo y la falsa percepción del sujeto pasivo del delito.

Respecto de la disposición del inmueble denominado Edificio LOS ANDES, y la disolución de la sociedad mercantil con el mismo nombre, tenemos que es reconocido por el recurrente y así se desprende de las actuaciones, que las acciones de la empresa antes dicha fueron dadas en pago a BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., por efecto de las deudas hipotecarias que el conjunto de empresas aquí reseñadas, mantenía a favor de la institución bancaria, de allí que con la referida dación en pago, perfectamente BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., podía disponer tanto de la sociedad mercantil, como del inmueble que pertenecía a aquel.

En este punto alega el recurrente que el engaño se configuró en que de haber sabido su representado la cesión de créditos futura que se iba a realizar, no hubiese aportado al capital de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES C.A., el inmueble del mismo nombre. Aquí debemos analizar que las acciones fueron valoradas por los sujetos en conflicto, a los efectos de establecer un monto que se traduciría en la dación en pago, con ello, el inmueble que pertenecía a dicha empresa, constituía un plusvalor para las acciones, y ello fue objeto de una estipulación de las partes, quienes de forma conjunta suscribieron la dación en pago y seguramente otra hubiese sido la situación del acto estipulado, si el inmueble no se encontraba dentro de los activos de la empresa, con lo cual pretender ahora revertir tal negocio jurídico, mediante la instauración de un proceso penal, resulta inapropiado.

Hasta aquí puede afirmar la Sala que NO emerge ningún elemento para estimar que efectivamente, BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., haya sorprendido la buena fe de MOISES BENACERRAF, a los efectos de inducirlo en error y suscribiera bajo engaño la dación en pago parcial de las acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, C.A.

Este documento estipulaba claramente que el pago parcial de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000.000,oo), mediante acciones de la empresa en referencia, debía computarse en forma proporcional a las deudas a favor de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., que mantenían las empresas CINEMATOGRAFICA CANAIMA C.A.; INVERSIONES XLJ-125, C.A.; INVERSIONES XJMM-110, C.A.; INVERSIONES XMC-164, C.A.; INVERSIONES XIMA-130, C.A.; INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A.; INVERSIONES HERMADIZ, C.A.; PROMOTORA DARITZA, C.A.; COMERCIALIZADORA ANGALITICA, C.A.; COMERCIALIZADORA MARSAME, C.A.; SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD, C.A.; INVERSIONES LETOFEN, C.A.; IMPORTADORA REFLA, C.A.; DESARROLLOS TIDONEN, C.A.; FINESSE DE VENEZUELA, C.A.; INVERSIONES XNAI-489, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A.; COMERCIALIZADORA BORKRI, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A.; INVERSIONES BANWENA, C.A.; INMOBILIARIA FELETON, C.A.; PROMOCIONES METIDON, C.A.; y CHANEL VENTAS A.Z., C.A.

Por tanto, la cesión de los créditos efectuada en fecha posterior, de modo alguno puede considerarse un engaño para la referida dación en pago, la cual analizaremos de seguidas si efectivamente, fue computada a las deudas de estas empresas.

Del texto del fallo recurrido, se extrae la información acerca de la cesión de los créditos del grupo de empresas arriba reflejado, en los siguientes términos:

Empresa Crédito Original Saldo al 31/12/1996
FINESSE DE VENEZUELA 163.950.000,oo 153.455.219,80
INVERSIONES XNAI-489 162.950.000,oo 152.519.231,91
COMERCIALIZADORA RAKOM 165.950.000,oo 155.327.195,67
INVERSIONES XLJ-125 156.950.000,oo 146.903.304,37
COMERCIALIZADORA BORKRI 155.950.000,oo 145.967.316,45
INVERSIONES XJMM-110 161.950.000,oo 151.583.243,99
COMERCIALIZADORA RAKAM 155.950.000,oo 148.775.280,22
INVERSIONES XMC-164 159.450.000,oo 149.243.274,18
XIMA-130 163.950.000,oo 153.455.219,83
INMOBILIARIA FELETON 153.001.275,oo 136.870.868,15
SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD 331.800.000,oo 316.917.828,72
CHANEL VENTAS A.Z. 329.000.000,oo 314.243.416,76
COMERCIALIZADORA ANGALITICA 84.000.000,oo 73.243.286,66
INVERSIONES LETOFEN 155.000.000,oo 136.474.013,51
COMERCIALIZADORA MARZAME 47.000.000,oo 42.685.594,09
INVERSIONES LETOFEN 164.269.480,95 135.411.402,46
DESARROLLOS TIDONEN 164.526.556,82 142.423.260,17
COMERCIALIZADORA ANGALITICA 103.667.431,59 88.168.488,17
IMPORTADORA REFLA 124.026.556,82 121.166.780,66
COMERCIALIZADORA MARSAME 140.903.418,54 116.002.399,03
INVERSIONES HERMADIZ 151.374.489,76 130.122.243,61
PROMOTORA DARITZA 142.321.227,41 122.340.439,17
INMOBILIARIA JOSMADIZ 108.603.975,96 92.753.312,16
PROMOCIONES METIDON 335.300.000,oo 320.260.844,14
INVERSIONES BANWENA 152.139.710,05 130.871.383,79
MANUEL JESUS PEREZ 153.703.418,54 150.095.116,13

Esto emana de los respectivos documentos de cesión de derechos, de los cuales a simple vista resalta que los créditos no fueron cedidos por el monto total, ya que las cantidades cedidas son inferiores a la deuda original, de lo cual se puede extraer de forma lógica, que el pago efectuado mediante la dación de las acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, si fue computado de forma parcial y proporcional a las deudas de cada una de estas empresas.

Del anexo marcado con la Letra B, de la respectiva denuncia, se extrae claramente que la dación en pago de las seis mil (6.000) acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, que hizo MOISES BENACERRAF, a favor de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., debían computarse de forma parcial y proporcional a las deudas del grupo de empresas descritas en el cuadro que antecede, por un valor total de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000.000,oo).

Posterior a ello, se produce la cesión de los créditos por parte de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., a favor de EQUIPOS COLLESAN, C.A., bajo los montos que se describieron en el cuadro que antecedente, de lo cual se refleja que el monto cedido es inferior a la deuda original, con lo cual podemos afirmar que el pago se computó a la deuda en los términos convenidos por las partes, ya que aquí debemos de agregar que existen por efecto de las deudas antes dicha, intereses generados a favor del acreedor.

El anexo B de la denuncia al cual se hace referencia, señala expresamente:
“Yo, MOISES BENACERRAF C., venezolano, casado, mayor de edad, arquitecto, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad número V-66.271, declaró que, para la cancelación parcial, hasta por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000.000,00), de las obligaciones que tienen las sociedades mercantiles (…) doy en pago, con pacto de retracto, a EL BANCO, las SEIS MIL (6.000) acciones que poseo en el capital social de la sociedad mercantil ´EDIFICIO LOS ANDES C.A.´ (…) Queda expresamente convenido que tendré derecho de retracto de la dación en pago contenida en este documento, al momento que EL BANCO reciba en pago de LAS COMPAÑIAS o de tercero, en los términos que más adelante se expresan, algunos de los inmuebles que ahora conforman el anteriormente denominado Local N° 53 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco (…)”.

Quien para esa fecha ejercía la Presidencia de la institución bancaria, aceptó el pago parcial, sin emitir el respectivo finiquito o constancia de pago total, así como tampoco liberó las hipotecas que garantizaban las mentadas deudas.

Producto de esta cesión de créditos, la sociedad mercantil EQUIPOS COLLESAN, C.A., en su carácter de cesionaria y subrogada en los derechos del acreedor, ejerció distintas demandas a los efectos de la ejecución de las deudas hipotecarias tantas veces señaladas y bajo el dicho del propio recurrente, el grupo de empresas deudoras, fueron condenadas al pago.

Vale decir, que en estos procesos judiciales, contaron con la oportunidad de alegar el pago por aplicación del procedimiento de vía ejecutiva, y ello no ocurrió, por lo que mal pueden alegar ahora en este proceso penal, que efectivamente si cancelaron la totalidad de las deudas identificadas, cuando fueron condenados en vía civil al pago. Sería entonces subvertir el orden procesal y desconocer los efectos del juicio civil, mediante la instauración del proceso penal.

Otro aspecto abordado por el recurrente, se refiere a la dación en pago y la clausula de retracto, la cual se podía ejecutar, cuando la institución bancaria, recibiera del deudor o de un tercero el local N° 53 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco, por un valor aproximado de dos mil millones de bolívares (Bs. 2.000.000.000, oo).

Por su parte, EQUIPOS COLLESAN cedió a BANCO HIPOTECARIO UNIDO, el equivalente a un mil novecientos cincuenta y seis millones doscientos ochenta mil cuatrocientos cincuenta y seis bolívares con setenta y siete céntimos(Bs. 1.956.280.456,77), en un primer documento, y dos mil novecientos ochenta y ocho millones ochocientos cincuenta mil cuarenta y dos bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 2.988.850.042,97), en un segundo documento, con opciones a compra sobre inmuebles ubicados en el Centro Comercial El Recreo.

Sobre las opciones a compra de estos últimos inmuebles, la víctima señaló que operó el pagó estipulado en el retracto y con ello, la institución bancaria estaba obligada a la restitución de las acciones objeto de la dación en pago.

Como bien lo asentó la recurrida, esto fue objeto de pronunciamiento por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia RC-00683, expediente 07-257, de fecha 22 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, en virtud de la demanda por cumplimiento de pacto de retracto convencional y acción subsidiaria de nulidad de contrato, intentada por el ciudadano JORGE FORTUNATO BENACERRAF HERRERA, en contra de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., describiéndose del fallo antes aludido:

“En el caso que ocupa la atención de la Sala se advierte que los hechos extraídos por la recurrida de la mentada documental, son por una parte que, el Banco celebró con la empresa Equipos Collesan, C.A., un contrato de cesión de créditos, lo que no le daba la condición de beneficiaria del pacto de retracto celebrado con Moisés Benacerraf, ya que según expresa la recurrida: “… una cosa es la dación en pago de las acciones y el pacto de retracto que las afecta y otra son los créditos de las compañías, los conceptos jurídicos y sus consecuencias son completamente diferentes, el primero, el pacto de retracto afecta a las acciones y el segundo caso, la cesión de créditos de las compañías se vincula directamente con la negociación entre el Banco Hipotecario Unido, S.A. y la empresa Equipos Collesan, C.A. sin que ello perjudique los derechos de Moisés Benacerraf Coriat, ...” argumentación que constituye un análisis de los diferentes contratos.
Así se observa que, el ad quem, definitivamente, al realizar el estudio de los contratos que cursan en autos, el celebrado entre Moisés Benacerraf y el Banco Hipotecario Unido y el suscrito entre esa institución bancaria y Empresas Collesan, C.A., de tal examen, arribó a determinar, erradamente, que el cumplimiento por parte de la mencionada empresa (el tercero) con el pago al banco producto de la cesión de créditos, perfeccionaba la condición aceptada por las partes celebrantes del contrato primigenio y por ende debía darse cumplimiento a la devolución de las acciones comprometidas en el pacto de retracto.
Ahora bien la Sala advierte, al realizar una detenida lectura y análisis del escrito de formalización, de los diferentes documentos (contratos de pacto de retracto, de cesión de créditos) que cursan al expediente y que dan cuenta de la multiplicidad de negociaciones celebradas entre las diferentes empresas, que efectivamente y como lo denuncia el recurrente, en el contrato de retracto las partes establecieron:
“…Queda expresamente convenido que tendré derecho de retracto de la dación en pago contenida en este documento, al momento que EL BANCO reciba en pago de LAS COMPAÑIAS o de terceros, en los términos que más adelante se expresan, algunos de los inmuebles que ahora conforman el anteriormente denominado Local N° 53 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco, ubicado éste en la urbanización Chuao de esta ciudad de Caracas, situados dichos inmuebles en el lindero Sur de la Primera Etapa del mismo Centro Comercial. Dicho Local N° 53 fue remodelado y se dividió en dos niveles denominados ahora C53-C3 y C53-C4, con diferentes locales comerciales en cada uno, como actualmente se encuentra, según consta en el correspondiente Documento de Condominio.
(…Omissis…)
Si EL BANCO recibe en pago suficientes unidades de LOS LOCALES COMERCIALES, por una cantidad de por lo menos DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,oo), calculando el valor de dichas unidades a razón de UN MILLÓN SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.600.000,oo) por metro cuadrado, independientemente de las condiciones y términos que se acuerden para esas daciones en pago, EL BANCO devolverá de inmediato las acciones que por este documento se le dan en pago y la operación aquí convenida quedará sin efecto…” (Mayúscula de texto transcrito).

De lo que puede efectivamente colegirse que, para que pudieran considerarse liberadas las acciones a favor de los herederos de Moisés Benaceraf y, por vía de consecuencia, cumplida la condición para el rescate de las mismas a través del pago por parte de un tercero, sería necesario que los inmuebles destinados a cumplir con dicho pago fuesen los determinados en el contrato primigenio, vale decir, con los específicos ubicados en el Centro Ciudad Comercial Tamanaco. Hecho que no se cumplió ya que los locales afectados en la negociación fueron otros situados en el Centro Comercial El Recreo.
Las anteriores consideraciones conllevan a evidenciar que el ad quem, estableció un hecho falso sin respaldo en las actas del expediente ya que, no resultaba procedente considerar liberadas las acciones con base a que el Banco había recibido aquellos inmuebles como parte de pago por concepto de la cesión de créditos celebrada con Empresas Collesan, C.A., conducta que lo convierte en infractor del artículo 1.160 del Código Civil, ya que este prevé que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por ende obligan no solamente a cumplir lo expresado en el documento que los formaliza, sino también lo que estuvo en la intención de los suscritores (Infine del art. 12 c.p.c.). En este orden de ideas, resulta palmario concluir que el contrato de dación en pago de las acciones establecía que el pago, a los fines de que el retracto se perfeccionara, debía realizarse con los locales identificados en dicho convenio y no con otros, todo lo cual patentiza la infracción por falta de aplicación del artículo 1.160 del Código Civil. Razón por la cual se declara procedente esta parte de la denuncia. Así se establece.
En atención a la denuncia del artículo 1.159 eiusdem por falta de aplicación, observa la Sala que por haber extraído tal interpretación del texto de los contratos, no debe entenderse que el juez superior desconoció que los mismos tengan fuerza de ley entre las partes. En consecuencia, resulta improcedente la denuncia de falta de aplicación del mencionado artículo y en este sentido se declara improcedente, en esta parte, la denuncia. Así se decide.
Por otra parte en relación a la denuncia de falsa aplicación de los artículos 1.534 y 1.283 del Código Civil, la Sala nuevamente deja establecido que la infracción por falsa aplicación de una norma jurídica resulta de la errada elección que haga el juez de ella empleándola para un supuesto de hecho que no coincide con su presupuesto.
En el sub iudice se advierte la existencia de un contrato de dación en pago con pacto de retracto, hecho que no fue controvertido a todo lo largo del iter procesal, por lo que es necesario concluir que fue un hecho aceptado por los litigantes y por vía de consecuencia no había lugar a discusión sobre la calificación jurídica del contrato en comentario y, asimismo advierte la Sala que el artículo 1.534 del Código Civil, efectivamente lo que expresa es el concepto de retracto convencional, pero ya que, para afianzar su pretensión, el demandante invoca la negociación de cesión de crédito celebrada entre el Banco y el tercero y constatado, como se dejó expuestosupra, que el pago que devino como consecuencia de esta contratación no benefició al deudor primigenio Moisés Benacerraf, tampoco a sus sucesores procesales, en el sentido de que esa retribución produciría efectos para que le fueran devueltas las acciones comprometidas con base al contrato de dación en pago con pacto de retracto que celebrara con el Banco, debió el ad quem establecer tal situación y con apego a lo que preceptúa el artículo 1.534 del Código Civil, no declarar con lugar la demanda, al no haberlo hecho infringió la citada norma por falta de aplicación lo que, por vía de consecuencia, conlleva a declarar procedente la denuncia, en esta parte. Así se establece.
Con relación a la denuncia de falsa aplicación del artículo 1.283 del Código Civil, la Sala, a fin de evitar tediosas repeticiones y en aras de los principios de celeridad y economía procesal, da por reproducidos los argumentos utilizados en la resolución de la primera denuncia por infracción de ley y referidos al artículo señalado en esa oportunidad, para declarar procedente la delación de la norma en comentario. Así se declara.
Asimismo denuncia el recurrente la infracción, por falta de aplicación, del artículo 1.290 ibidem, al respecto debe esta Máxima Jurisdicción Civil acotar que esta norma prevé que no puede ser obligado el acreedor a recibir un pago distinto al pactado por los contratantes, vale decir, la preceptiva legal en comentario se refiere al principio de identidad en el pago, vale decir, el pago debe hacerse el la forma convenida en el contrato de que se trate.
Ahora bien, en el sub iudice se advierte que la alzada debió interpretar el texto del referido artículo y, tomarlo como referencia para derivar del mismo que el pago debe cumplirlo el deudor tal como fue acordado en el contrato de que se trate y, en el presente lo pactado en el contrato primigenio y que, efectivamente, constituiría la liberación del pacto de retracto a favor de los demandantes, hubiera sido la entrega de los inmuebles señalados en el mismo y, en razón de que lo entregado fueron otros bienes diferentes a los locales ubicados en el Centro Ciudad Comercial Tamanaco (concertados en el contrato), ello no produjo tal efecto liberatorio.”

De lo anterior transcrito no queda lugar a dudas que la negociación entre EQUIPOS COLLESAN, C.A., y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., en la cual la primera cedió a favor de la segunda, la opción a compra de un conjunto de locales comerciales en el Centro Comercial El Recreo, de modo alguno constituye el cumplimiento de la clausula de rescate por parte de MOISES BENACERRAF, en la dación en pago de las acciones de la empresa EDIFICIO LOS ANDES,C.A., tal como pretendió aseverar el recurrente.

Acerca del pago efectuado por EQUIPOS COLLESAN, C.A., a BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., por la operación de cesión de créditos, el recurrente señaló que mediante instrumento privado, las mencionadas ofertas o promesas de ventas fueron otorgadas a la sociedad mercantil SAUCISSE INVESTMENT LTD, y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., lo cual a criterio de la Sala no guarda relación con los hechos objeto del proceso, sino a la dinámica propia de la actividad del Banco, en el entendido que esa circunstancia no genera agravio patrimonial al denunciante, ni puede ser apreciado como un medio de engaño, cuando es una operación realizada entre terceros ajenos a la causa.

Sobre la cantidad de dinero adeudada a BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., el recurrente señaló que en el documento de condominio protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 13 de enero de 1995, bajo el número 42, Tomo 2, Protocolo Primero, el representante de la institución bancaria reconoció que la hipoteca de primer grado constituida a su favor, era por la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 1.367.932.175,oo).

Este punto fue resuelto por el Juzgado A-quo, de la siguiente manera:

“En cuanto a lo aducido por el denunciante en el sentido de que en ese documento de condominio el BANCO HIPOTECARIO UNIDO declaró expresamente que la deuda para ese momento era de un mil doscientos diecinueve millones ochocientos cuarenta y siete mil seiscientos cincuenta y dos bolívares (Bs. 1.219.847.652,oo), esta Juzgadora observa que realmente en esta parte de dicho documento de condominio protocolizado en fecha 13 de Enero de 1995, a lo que hace referencia la persona que suscribe tal afirmación, es decir, el ciudadano José Manuel Madriz, Director Principal de la empresa Cinematográfica Canaima, quien no es el representante del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, es a que sobre el local que menciona pesan anticresis e hipoteca por el monto de un mil trescientos sesenta y siete millones novecientos treinta y dos mil ciento setenta y cinco bolívares (Bs. 1.367.932.175,oo) para garantizar préstamos por un total de un mil doscientos diecinueve millones ochocientos cuarenta y siete mil seiscientos cincuenta y dos bolívares (Bs. 1.219.847.652,oo) “TAL COMO SE EVIDENCIA EN LOS DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS EN LA OFICINA SUBALTERNA DEL TERCER CIRCUITO DE REGISTRO DEL DISTRITO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA EL 23 DE JULIO DE 1992, Nº 23, TOMO 25, Y EL 20 DE ABRIL DE 1993 BAJO EL Nº 38, TOMO 5 AMBOS DEL PROTOCOLO PRIMERO” (Subrayado y resaltado del Tribunal).
Es decir, que el ciudadano José Manuel Madriz está refiriendo que tales sumas “se evidencian” de unos documentos de los años 1992 y 1993, lo que no significa, per se, que ese sea el monto de la deuda para el día 13 de enero de 1995, fecha de protocolización del documento de condominio.
Además de ello, observa esta Juzgadora que lo que realmente manifestó el representante del BANCO HIPOTECARIO UNIDO en dicho documento es lo que consta al folio 18 del Anexo III-A de las presentes actuaciones, donde dice:
“Y yo, EDEN SUAREZ, mayor de edad, venezolana, soltera, domiciliada en Caracas, titular de la cédula de identidad Nº 4.308.228, procediendo en mi carácter de apoderado del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., de este domicilio, cuyo documento constitutivo fue inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 14 de agosto de 1961 bajo el Nº 16, Tomo 23-A. Constando mi representación del Poder protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda el día 1º de julio de 1994, bajo el Nº 24, Tomo I del Protocolo Tercero y estando debidamente autorizada para este acto según acta de mi representada que se acompaña al presente documento para que sea agregada al cuaderno de comprobantes respectivo, declaro: Mi representado, a cuyo favor existe anticresis e hipoteca de primer grado como arriba se indica sobre el edificio a que este documento se refiere da su consentimiento en la forma exigida por la Ley de Propiedad Horizontal para que dicho edificio pueda ser enajenado por locales comerciales conforme a las normas de condominio que se han dictado. Ambas partes pedimos al ciudadano Registrador que se sirva estampar las notas marginales a que se refiere el Art. 26 de la Ley de Propiedad Horizontal (…)”
Es decir, el representante del BANCO HIPOTECARIO UNIDO refiere, exclusivamente, que a favor de su representado existen unas garantías, que son de “anticresis e hipoteca de primer grado como arriba se indica” pero sin expresar monto; y, sin expresar absolutamente nada con respecto a la deuda y mucho menos a su monto para el día 13 de Enero de 1995, fecha de protocolización del documento de condominio.
Por todo ello debemos concluir que en la intervención del representante de la institución bancaria se refleja solamente la garantía real constituida a favor de la entidad financiera y la autorización del acreedor hipotecario para que puedan enajenarse locales comerciales conforme a las normas de condominio contenidas en dicho documento. No se evidencia de tal intervención el monto de la deuda para el 13 de Enero de 1995 como pretende deducirlo el denunciante.

Analizando lo asentado por el A-quo, y de la revisión de los documentos allí transcritos, se extrae claramente que la razón no asiste al recurrente, toda vez que, ciertamente como lo señala el fallo impugnado, el representante de la institución bancaria no hizo ningún reconocimiento de deuda en cuanto a su monto, limitándose sólo a autorizar el otorgamiento del respectivo documento de condominio, dejándose sentado que las deudas en referencia constan en otros documentos, que solamente fueron allí señalados, por lo que de modo alguno puede afirmarse que BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., delimitó el monto del crédito constituido a su favor.

Dicho todo lo anterior, estima la Sala que no se configuran ninguno de los supuestos fácticos invocados por el denunciante recurrente, conforme a los artículos 464 (hoy 462) y 465 (hoy 463) numerales 2 y 5 del Código Penal, toda vez que no se evidencia de las actuaciones analizadas conforme a los argumentos arriba esbozados, que el ciudadano MOISES BENACERRAF, haya suscrito mediante engaño, la dación en pago parcial de seis mil (6.000) acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, C.A., a favor de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., hasta por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000.000,oo), para ser computadas de forma proporcional a las deudas de las sociedades mercantiles CINEMATOGRAFICA CANAIMA C.A.; INVERSIONES XLJ-125, C.A.; INVERSIONES XJMM-110, C.A.; INVERSIONES XMC-164, C.A.; INVERSIONES XIMA-130, C.A.; INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A.; INVERSIONES HERMADIZ, C.A.; PROMOTORA DARITZA, C.A.; COMERCIALIZADORA ANGALITICA, C.A.; COMERCIALIZADORA MARSAME, C.A.; SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD, C.A.; INVERSIONES LETOFEN, C.A.; IMPORTADORA REFLA, C.A.; DESARROLLOS TIDONEN, C.A.; FINESSE DE VENEZUELA, C.A.; INVERSIONES XNAI-489, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A.; COMERCIALIZADORA BORKRI, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A.; INVERSIONES BANWENA, C.A.; INMOBILIARIA FELETON, C.A.; PROMOCIONES METIDON, C.A.; y CHANEL VENTAS A.Z., C.A.

Tampoco se aprecia que la cesión de crédito suscrita entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., y EQUIPOS COLLESAN, C.A., haya causado perjuicio económico a MOISES BENACERRAF, ya que ello solo constituía una sustitución del acreedor, sin embargo, a la deuda cedida le fue aplicado proporcionalmente el crédito derivado de la dación en pago arriba señalada, conservando el deudor la posibilidad de ejercer el rescate de las acciones, luego del cumplimiento cabal de la obligación contractual contraída.

Analizando además el fallo impugnado, se verifica que se encuentra debidamente motivado, señalando las circunstancias de hecho y de derecho por las cuales concluye con tal dispositivo de sobreseimiento, con el añadido que el recurrente en ningún momento señaló en qué punto específicamente discrepaba, sino que se limitó a señalar nuevamente porque a su criterio se encuentra acreditado el delito, lo cual no es la vía de impugnación idónea, sin embargo, como se estableció precedentemente, luego de analizadas las actuaciones y los argumentos de las partes, la Sala puede constatar que la razón no le asiste al recurrente, toda vez que el hecho denunciado no es típico, tal como concluyó el Juez A-quo.

A criterio de esta Sala y con los elementos cursantes en autos estimamos los integrantes de éste Órgano Colegiado, la no existencia del tipo penal alegado por la parte recurrente y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación propuesto por el abogado TOMAS RODRIGUEZ VILLALBA, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JORGE FORTUNATO BENACERRAF HERRERA, con fundamento en el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 23 de julio de 2013, a cargo de la Jueza FABIOLA GERDEL SANTAMARIA, mediante la cual decreta, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS, por la comisión de los delitos de ESTAFA y FRAUDE, previstos y sancionados en los artículos 464 (hoy 462) y 465 (hoy 463) numerales 2 y 5 del Código Penal. ASÍ SE DECLARA.

VI
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, esta Sala Siete (7) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación propuesto por el abogado TOMAS RODRIGUEZ VILLALBA, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JORGE FORTUNATO BENACERRAF HERRERA.

SEGUNDO: RATIFICA, la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 23 de julio de 2013, a cargo de la Jueza FABIOLA GERDEL SANTAMARIA, mediante la cual decreta, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano IGNACIO SALVATIERRA PALACIOS, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y FRAUDE, previstos y sancionados en los artículos 464 (hoy 462) y 465 (hoy 463) numerales 2 y 5 del Código Penal.

Dada, firmada y sellada en la sede de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de marzo de 2015, a los 204° años de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

LUIS RAMON CABRERA ARAUJO

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

CARLOS A. NAVARRO ARZOLAY VERONICA ZURITA PIETRANTONI

LA SECRETARIA

KENIA CARRILLO GALVAO

En esta misma fecha de publico la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº _________________, siendo las _______________________.

LA SECRETARIA

KENIA CARRILLO GALVAO

Exp: Nº 4412-13
LRCA/CANA/VZP/KCG/.-