TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 3 de marzo de 2015
204º y 155º

JUEZ PONENTE: DR. LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO
EXPEDIENTE: 4817-15

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación propuesto por el profesional del derecho REINALDO ISEA CHIRINOS, abogado inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el número 69.679, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano ESPAÑA PICO ALEXANDER JOSÉ, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez IGLEDYS CHARINGA, el 10 de diciembre de 2014, en la cual decretó la medida judicial privativa preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley contra el Robo de Vehículo y USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones.

Por recibidas las actuaciones, el 23 de febrero de 2015, se procedió a designar como ponente al Juez integrante de esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones, abogado LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 25 de febrero de 2015, esta Sala emitió pronunciamiento mediante el cual se admite el presente recurso, así como la contestación en tiempo hábil por el Ministerio Público y se ordenó solicitar el expediente original, el cual fue recibo en ésta Sala el 25 de febrero del presente año

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que ha sido impugnada y a tal efecto observa.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
ARGUMENTO DE LA DEFENSA

El profesional del derecho, REINALDO ISEA CHIRINOS, Abogado inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el número 69.679, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano ESPAÑA PICO ALEXANDER JOSÉ, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez IGLEDYS CHARINGA, el 10 de diciembre de 2014 y en el mismo expresó lo siguiente:

… ÚNICA DENUNCIA: Ciudadanos Magistrados denuncio en este acto de impugnación, que se le violentó a mi defendido con este procedimiento policial y con esta decisión tomada por la ciudadana Juez A-quo, el sangrado (sic) derecho a la defensa, debido proceso y tutela Judicial efectiva, lo consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela 1, 12, 127, 187, 188 y 293 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la cadena de custodia, se violentó; se transgredió la misma ya que la norma 187 del texto adjetivo penal, consagra y que es del tenor siguiente; Cadena de custodia, esto es lo establecido por el Legislador patrio para evitar la modificación, la alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del hallazgo hasta la culminación el proceso, del objeto producto del delito”, lo cual reitero transgredieron los funcionarios policiales al momento de obtener de detener el objeto, producto del supuesto hecho tentado, como es el vehículo automotor, tipo Sedan Marca Chevrolet, Modelo Optra; Color Azul; Placas de Identificación AH787LM, Serial del identificación (N.I.V) 96AJM52374B0048414; y que estos los funcionarios policiales abusando de su autoridad y usurpando funciones que son inherentes al Ministerio Público; como lo establece el artículo 293 de la Ley Adjetiva Penal; estos procedieron a entregar el mismo sin orden alguna a la señalada víctima; el mencionado vehículo automotor violentando de manera ipsofacto la cadena de custodia, como se evidencia cursante a los folios que rielan al expediente y pretenden que con la inspección técnica policial de fecha 9-12-2014, Nro. DIEPIT190-14, se supla con lo consagrado en las normas 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es contrario a la Ley y al derecho, ya que con la cadena de custodia, es decir, con el vehículo de la víctima señalado en ella; la defensa conforme a las normas 1, 12, 127 Ordinal 5, 263 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaría por ante el despacho fiscal, diligencias de investigación tendientes a desvirtuar los hechos que se le imputan y en este caso como se solicitaría por ante el despacho Fiscal, diligencias de investigación tendientes a desvirtuar los hechos que se le imputan y en este caso como se solicitarían, sino tenemos el objeto producto del hecho, ya que el mismo fue entregado sin autoridad alguna, y la facultada para ello la tiene es la representación fiscal y no los funcionarios policiales y ello deja a mi cliente en un total estado de indefensión ciudadanos Magistrados, lo cual no fue considerado ni analizado, por la ciudadana Juez 24 de Control de Caracas al momento de tomar esta decisión que impugno y que vicia de nulidad absoluta la misma y les pido a los ciudadanos Magistrados así la decreten a tenor de las normas 25 y 138 de la Constitución Nacional de la república Bolivariana de Venezuela 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal y como efecto de ello acuerden la libertad plena y sin restricción de ESPAÑA PICO ALEXANDER JOSE. (,,,) Asimismo con fundamento en el motivo de apelación, establecido en el Ordinal 4º de la norma 439 del texto adjetivo penal, consistente en la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad que se le decreto a mi patrocinado, mediante decisión infundada e inmotivada que incumple con los requerimientos de las normas adjetivas 157 y 232 del texto adjetivo penal y de la reiterada sentencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en todas sus salas y primordialmente en su Sala Constitucional, lo esencial, lo vital que es en toda decisión el fundamento y la motivación so-pena de ser anulado como en el caso que nos ocupa, en donde la ciudadana Juez A-quo omitió dichas exigencias legales y Jurisprudenciales, pues la ciudadana Juez de la Causa, procedió primero: Admitir la precalificación indilgada por la vindicta pública, como es el delito de Robo de Vehículo Automotor, sin llenarse los extremos de Ley para ello, es decir son llenarse los extremos de las normas 5 y 6 de la Ley que rige la materia, ya que a mi defendido, es detenido dentro de un taller como lo señalan los funcionarios aprehensores y el señala que lo detienen en la puerta del taller, no en poder del señalado vehículo, ni mucho menos conduciendo el mismo ni mucho menos aun respetables magistrados, despojando a la víctima de dicho vehículo automotor o disfrutando o apoderándose del vehículo en cuestión y más que el propietario del carro nunca perdió la posesión del vehículo; el mismo nunca salió fuera de las esfera de propiedad del dueño, no dándose por lo tanto, las circunstancias de tiempo, modo y lugar para tomar, esta decisión que en este acto impugno, para admitir, esta pre-calificada atípica y anti-jurídica, es decir los hechos que narra el acta policial y que deponen tanto la tentada víctima como el testigo, ello, no configura el delito de robo de vehículo automotor, acogido por la ciudadana Juez A-quo y así les pido a los ciudadanos Magistrados lo declaren, declarando con lugar este recurso de impugnación, anulando esta decisión recurrida a tenor de las normas 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela 174 y 175 del texto adjetivo Penal y como efecto de ello acuerde la libertad plena y sin restricción de ESPAÑA PICO ALEXANDER JOSÉ. (…) SEGUNDO: Ciudadanos Magistrados señalan los funcionarios aprehensores que observaron que aparentemente un ciudadanos, estaba siendo abordado por 2 sujetos y uno supuestamente estaba armado, es decir que no vieron ni tienen seguridad ni certeza si tenían o no arma de fuego. En ese mismo sentido; dichos funcionarios, señalan que la supuesta víctima, les manifestó que unos sujetos le intentaron quitarle su vehículo automotor, es decir que no se lo quitaron igualmente señalan los funcionarios policiales, que ellos ingresaron a un taller y estos ingresan, los encuentran dentro del mismo en sitios diferentes y les hacen, la revisión corporal y no le ubican, adherido en su cuerpo objeto alguno de interés criminalístico es decir reitero, no le decomisaron nada y que adyacentes a la zona del taller ubicaron un facsímil, es decir que ni siquiera lo ubicaron cerca de mi cliente, ni reitero en su poder; la señalada arma tipo fascimil. (…) En este mismo orden la supuesta víctima, señala, que le intentaron despojar de su vehículo automotor no describe la supuesta arma tipo facsímil; no señala en su deposición ni manifiesta que esas 2 personas detenidas, haya sido uno de los victimarios que lo intentaron despojar de su vehículo automotor. (…) En este mismo orden el supuesto testigo, Villar, el no observo los echo, el es referencial, el no observo que le haya quitado o decomisado a mi cliente arma alguna; es más él ni recuerda, las características de las 2 personas detenidas en su taller, y que la supuesta arma tipo facsímil, la ubicaron adyacente al señalado taller; No en poder de mi cliente, para que se le indilgue ese supuesto delito. (…) Todo ello Ciudadanos Magistrados, hace palmaria y evidentemente infundada e inmotivada esta decisión que recurro; aunado a las sendas contradicciones entre el acta policial, el acta de entrevista tomada a la supuesta víctima y al supuesto testigo dueño del taller automotor, como se señalo precedentemente para que la ciudadana Juez de Origen, tomase esta infundada decisión, ya que admite la precalificación de uso de facsímil establecida en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; sin llenarse los extremos de dicha norma, que reza: Quien porte, el facsímil de un arma de fuego, será penado con prisión de 2 a 4 años y es evidente y palmario que a mi defendido no se le decomiso, dicho facsímil en su poder, como quedo evidenciado en el acta policial y de lo manifestado por el testigo Villar; para que infundada e inmotivada, la ciudadana Juez 24 de Control de Caracas, admita dicho delito, sin estar materializada en actas; las circunstancias objetivas de tiempo, modo y lugar de ubicación, lo cual hace infundada e inmotivada esta decisión que apelo, y les pido a los ciudadanos magistrados lo decreten anulando la misma a tenor de las normas 25 de nuestra Carta Magna 147 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto y consecuencia de ello, acuerden la libertad plena y sin restricción de mi patrocinado. (…) Ciudadanos Magistrados Uso de Facsímil, es que se determine el uso; el manejo en conjunto con el portar, el poseer el arma en manos del sujeto activo y en este caso, ni una cosa ni la otra, No como lo aduce al ciudadana Juez de Origen; en su inmotivada e infundada decisión, ya que ni la propia víctima la describe; como el arma que él supuestamente poseía, portaba en la presunta comisión del tentado hecho, ni el testigo lo señala; ni los funcionarios policiales, que se la haya decomisado al mismo; al momento de su detención, para que la ciudadana Juez de la Causa, admitiese tal ilícito penal, aduciendo que la víctima la describió, no siendo ello asó. No se materializa tal delito y así les pido a los dignos Magistrados lo declaren. (…) PETITORIO (…) Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que les pido a los ciudadanos Magistrados con el debido respeto que se merecen declaren con lugar este recurso de apelación. (…) PRIMERO: Anulando esta decisión que impugno de conformidad con los artículos 25 de nuestra Carta Magna 174 y 175 del texto adjetivo penal y como efecto de ello acuerden la libertad plena y sin restricción de ESPAÑA PICO ALEXANDER JOSE. (…) SEGUNDO: En defecto; revoquen esta decisión apelada, considerando el hecho imputado a mi cliente que aunque no esta comprobado ni demostrado que el presuntamente lo cometió, consideren el mismo como Robo de Vehículo Automotor en Grado de Tentativa tipificado y sancionado en el artículo 7 de la Ley que rige la materia, ya que mismo no se ejecuto, no se consumo y les pido dignos Magistrados así lo declaren. Se deje sin efecto la admisión de la precalificación del delito de Uso de Facsimil ya que no se dan las circunstancias objetivas de tiempo, modo y lugar para considerar tal ilícito penal y como consecuencia de ello, acuerden la libertad de mi patrocinado mediante la imposición de la Medida Cautelar menos grave, establecida en el artículo 242 Ordinal 3º del texto adjetivo penal u otra que justa y sabiamente considere imponer esta digna Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que mi patrocinado esta plenamente identificado, tiene domicilio fijo, es de fácil ubicación no tiene arraigo en otro país, no tiene conducta predelictual y el mismo se compromete a cumplir con todas y cada una de las obligaciones que se le impongan (…)”
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto de los folios 8 al 14 del cuaderno de apelaciones, acta de audiencia oral para oír al aprehendido que tuvo lugar el 10 de diciembre de 2015, ante el Juzgado Vigésimo Cuarto (24) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se emitieron los siguientes pronunciamientos:

…(omissis)…Oídas como han sido las exposiciones de las partes y cumplifas las formalidades de Ley, este TRIBUNAL VIGÉSIMO CUARTO (24º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDA DE LA LEY, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos; PUNTO PREVIO; En relación a lo alegado por la defensa en relación a el (sic) contenido de las actas manifiesta que no dicen las víctimas que le entreguen el vehículo pero se desprende de las actas que se lo llevan si no son dueños no se lo puede llevar, mas allá hay exteriorización de una acción que hace presumir que se llevaron el vehículo lo cual debe ser verificado por el ministerio público a través de la investigación, hay apoderamiento momentáneo pasando a la parte de atrás, en relación a que ingresan al taller se desprende de las actas, ciertamente no le encuentran dentro del vehículo pero por que según se fugan, hay señalamiento de la víctima que fue señalado y estaban en el taller, cuando expresa que se genero muy rápido el tribunal no entiende el alegato de la defensa, que no esta comprobado es difícil en esta fase por cuanto se debe realizar investigación y recabar los elementos necesarios, en relación que el acta policial es posterior al acto es necesario que sea así, en relación artículo 49 constitucional ciertamente el tribunal lo hace no se le ha dado trato de culpabilidad esta sometido a un proceso por lo que riela en las actas y no desvirtúa el principio de inocencia ni de libertad. PRIMERO: Se ADMITE la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal de flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la comisión del delito ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de La Ley contra el Robo de Vehículo y USO DE FACSIMIL previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones. SEGUNDO: Se acuerda continuar la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta Juzgadora considera que faltan aún múltiples diligencias que practicar, para esclarecer el presente hecho. TERCERO: Se declara la Privación Preventiva de Libertad al imputado y se asigna como sitio de reclusión el internado judicial del Estado Aragua “TOCORON” quedando a las órdenes de este Tribunal. CUARTO: Se acuerda las copias solicitadas por la defensa por considerarlas procedentes. Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 ibidem … ” … (omissis)…

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

De los folios 29 al 36 del cuaderno de apelación, se desprende que la abogada JESSIKA JOSEFINA GUERRERO TORREALBA, Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuso en tiempo hábil FORMAL CONTESTACIÓN al recurso y lo hizo en los términos que siguen:

… EN CUANTO A LAS DENUNCIAS DEL RECURRENTE(..) PRIMERO: (…) En este sentido, tomando en cuenta los fundamento del Escrito de Apelación, esta Representante Fiscal observa que la siguiente denuncia: (…) Alega el recurrente que el Tribunal A Quo debió acordar una medida menos gravosa ya que la aplicación de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la consideración de inocencia, por lo que ejerce RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada por el Juzgado 24 de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial de fecha 10 de diciembre 2014, en la cual acordó la Medida Judicial Privativa de Libertad. (…) Una vez revisado los argumentos explanados por la defensa de confianza del ciudadano Alexander España, en su escrito de apelación, se desprende que se basa en su inconformidad con la decisión emitida por el Juzgado Vigésimo Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10 de diciembre de 2014, en cual declaró la procedencia de la Medida Cautelar de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Ahora bien, es conocido por todos el derecho que tiene toda persona de ser juzgada en Libertad, el artículo 44 constitucional y los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal establecen de manera clara que la Privación de la libertad de cualquier ciudadano es una medida excepcional y que además debe ser interpretada de manera restringida, reiterando que la Libertad es la regla y la Privación la excepción(…) Sin embargo, es imprescindible indicar en este punto, que de la lectura efectuada a las actas que integran presente causa, se observa que con respecto a la Medida Privativa de Libertad decretada al imputado por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, esta Representación Fiscal estima que tal decisión se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son el delito de Robo de Vehículo Automotor; previsto y sancionado en los artículos 5 con el agravante del artículo 6 numeral 1, 2, 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo y uso de Facsimil, artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de armas y municiones. (…) Esta Representación Fiscal estima conveniente precisar que la decisión que dictó el Tribunal, se encuentra ajustada a derecho y enmarcada dentro de los Principios Constitucionales, así como de normas procesales, siendo que dicha decisión cumple con el requisito de bastarse a sí misma, ya que en ella se expresan las razones de hecho y de derecho en las que se basa el referido Juzgado para dictar el decreto Judicial de Privación de Libertad, en contra del ciudadano ALEXANDER ESPAÑA, por la presunta comisión del delito de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 con el agravante del artículo 6 numeral 1, 2, 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos y uso de Facsimil, artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de armas y municiones, en prejuicio del ciudadano DOMINGO y la misma se encuentran totalmente ajustada a derecho, toda vez que cursan en autos acta policial de aprehensión suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía de Sucre, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del referido imputado, el Acta de Entrevista rendida por el ciudadano DOMINGO, en su condición de víctima, y la fijación fotográfica del vehículo objeto de la presente investigación.(…) Es importante mencionar que esta Representación Fiscal solicitó las siguientes prácticas de diligencias de investigación como son: Solicitud Registros policiales del imputado y vehículo involucrado, antecedentes penales del imputado, Estatus de certificación de datos e historial del vehículo decomisado, así como la Experticia de Verificación de seriales. (…) Por todo lo antes señalado, se indica efectivamente que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción sucedido el día 09 de diciembre de 2014no se encuentra evidentemente prescrita, como es la presunta comisión del delito imputado a los ciudadanos ALEXANDER ESPANA con lo que evidencia una presunción de buen derecho o fumus bonis iuris, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por el Dr. Alberto Arteaga Sanchez, quien considera al respecto: (…) En el presente caso, como lo expresa el Tribunal A quo existen suficientes elementos de convicción procesal en contra de los imputado de autos, por lo que se encuentra acreditado el Fumus Delicti, existen elementos para estimar que se produjo un hecho con carácter dañoso en contra del ciudadano DOMINGO (VICTIMA). (…) Estos dos primero requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos, con lo que el tribunal A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos los presupuestos del artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, del hecho punible como lo es el delito de Robo de Vehículo Automotor; previsto y sancionado en los artículos 5 con el agravante del artículo 6 numeral 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos y uso de Facsimil, artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de armas y municiones y la acción penal no se encuentra prescrita, ya que el hecho punible sucedió el 09 de diciembre de 2014. En relación al numeral 2 del mismo artículo 236, que refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el presente hecho, como lo es acta de policial de aprehensión suscrita por los Funcionarios adscritos a la Policía de Sucre y la acta de entrevista de la víctima, es evidente que el supuesto del numeral 2 del artículo 236, se encuentra satisfecho. Y de esta forma el Juzgador motivó las circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo con esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la medida privativa de libertad decretada por el Juzgador. (…) El Tribunal en cuanto a la pena que podría llegare a imponer al imputado de autos, se pronuncia indicando que surge la presunción del peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal con lo cual existe una presunción Iuris Tamtum, de peligro de fuga, dado que indica que: (…) Por su parte, del peligro de obstaculización establecido en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, se evidencia la razonada presunción que los imputados pudieran influir en la víctima para que se comporte de manera desleal o reticente o llegue a cambiar la verdad de los hechos, y de esta manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia, por lo arriba ya señalado. (…) Circunstancias tomada en cuenta de manera correcta por el Juez de Control al momento decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado. (...) Circunstancias tomada en cuenta de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado. (…) Así las cosas, resulta pertinente precisar que sí bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtue –debido al carácter excepcional de la misma como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Nebus Rec sine Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto: (…) En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones: (…) Es importante dejar claro que la detención preventiva se justificará cuando ésta persiga asegurar la presencia procesal del imputado y que con dicha limitación se llegue al descubrimiento de la verdad, finalmente se busca el garantizar la actuación y objetivo de la Ley Penal sustantiva. De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) SEGUNDO: En este sentido, tomando en cuenta los fundamentos del Escrito de Apelación, esta Representación Fiscal observa que la siguiente denuncia: No se ha tomado en cuenta el Principio de Proporcionalidad, establecido en el artículo 230 de la referida norma legal; tomado para el caso de autos por cuanto este principio representa un tope a la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al fijar una regla de duración máxima, en el que en ningún caso puede durar más de lo que la Ley establezca como pena mínima para el delito imputado y en caso de que existan varios delitos se tomará la del más grave, pero nunca podrá exceder de dos años. (…) La medida de privación judicial preventiva de libertad, está sometida a una revisión permanente, porque las condiciones primarias que dieron origen a la mencionada privación, pueden haber sufrido modificaciones y producir cambios que la hagan parecer desproporcionada e innecesaria, justificando consecuencialmente, su sustitución o revocación (Regis del rebus sic stantibus) Circunstancias estas no coincidentes con el caso en concreto visto que no han cambiado ninguna de las circunstancias que dieron lugar a la Medida Privativa de Libertad. (…) Para mayor indagación el Delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, es un delito pluriofensivo donde no solamente se afecta el patrimonio de la víctima, sino que se atenta contra el bien más preciado de todo ser humano como lo es la vida. (…) Tomando como premisa el contenido del artículo 7 numeral 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Decisión Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella. (…= En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo (sic) no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la persona según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADO SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra ALEXANDER ESPANA y pido que así se decida. (...) PETITORIO(…) Por todo lo antes expuesto, esta Representación del Ministerio Público solicita a los honorables Jueces que integran la Sala que ha de conocer de la presente solicitud, emitan los siguientes pronunciamientos. (…) PRIMERO: Se ADMITA el presente ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN conforme a BOLETA DE EMPLAZAMIENTO recibida, (…) SEGUNDA: SE DECLARE SIN LUGAR, en todas y cada una de sus partes, el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Defensa del ciudadano ALEXANDER ESPANA en contra de la decisión dictada del Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de diciembre de 2014, mediante la cual se DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del citado ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 con el agravante del artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de armas y municiones, por cuanto la misma, salvo mejor criterio, se encuentra ajustado a derecho. (…) TERCERO: SE CONFIRME la decisión dictada en fecha 10 de diciembre 2014, por el Tribunal 24 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JOSE ANGEL OLIVEROS, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 con el agravante del artículo 6 numeral 1, 2, 3 de la Ley Sobre el Hurto de Vehículos y uso de Facsimil, artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de armas y municiones, por cuanto la misma se encuentra ajustada a derecho.(…)

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizado el escrito recursivo, se observa que aun y cuando el recurrente indica “UNICA DENUNCIA”, recurre sobre varios puntos, el primero de ellos, en torno a la presunta inexistencia de la cadena de custodia necesario para “evitar la modificación, la alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del hallazgo hasta la culminación el proceso, del objeto producto del delito”, indicando que fue entregado a su propietario el vehículo objeto de los hechos que se investigan y no se procedió a realizar la petición ante el Ministerio Público.

Asimismo, manifiesta su desacuerdo con la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra de su defendido, indicando que la Juez de Control procedió a “Admitir la precalificación indilgada por la vindicta pública, como es el delito de Robo de Vehículo Automotor, sin llenarse los extremos de Ley para ello, es decir sin llenarse los extremos de las normas 5 y 6 de la Ley que rige la materia, ya que a mi defendido, es detenido dentro de un taller como lo señalan los funcionarios aprehensores y el señala que lo detienen en la puerta del taller, no en poder del señalado vehículo, ni mucho menos conduciendo el mismo ni mucho menos aun respetables magistrados, despojando a la víctima de dicho vehículo automotor o disfrutando o apoderándose del vehículo en cuestión y más que el propietario del carro nunca perdió la posesión del vehículo; el mismo nunca salió fuera de las esfera de propiedad del dueño, no dándose por lo tanto, las circunstancias de tiempo, modo y lugar para tomar, esta decisión…”.

También alega falta de motivación, de conformidad con lo previsto en los artículos 157 y 232 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

E indica que la decisión no se encuentra debidamente fundamentada, ya que observa contradicciones entre el …”acta policial, el acta de entrevista tomada a la supuesta víctima y al supuesto testigo dueño del taller automotor…” y que …”la ciudadana Juez de Origen … admite la precalificación de uso de facsímil establecida en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; sin llenarse los extremos de dicha norma, que reza: Quien porte, el facsímil de un arma de fuego, será penado con prisión de 2 a 4 años y es evidente y palmario que a mi defendido no se le decomiso, dicho facsímil en su poder, como quedo evidenciado en el acta policial y de lo manifestado por el testigo Villar; para que infundada e inmotivada, la ciudadana Juez 24 de Control de Caracas, admita dicho delito, sin estar materializada en actas; las circunstancias objetivas de tiempo, modo y lugar de ubicación,

Solicitando finalmente, se anule la decisión y se declare la libertad sin restricciones de su defendido.

Por su parte, el representante del Ministerio Público desestima tales afirmaciones indicando que en la presente causa concurren todos los elementos exigidos por el legislador para decretar la medida acogida por el Juez, estando la misma debidamente fundamentada, aunado a que la representación fiscal ordenó la práctica de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos tales como solicitud Registros policiales del imputado y vehículo involucrado, antecedentes penales del imputado, status de certificación de datos e historial del vehículo decomisado, así como la experticia de verificación de seriales y solicita finalmente que se mantenga la misma por cuanto es necesaria para lograr el fin último del proceso.

En primer término, sobre el alegato esgrimido por la Defensa, sobre la falta de la cadena de custodia, considerando que con ello se viola el debido proceso; al respecto, este Tribunal observa lo siguiente:

Estima este Tribunal la necesidad de revisar todas las actuaciones policiales que originan el proceso bajo estudio. Y al respecto, se observa que, según lo explanado en el acta policial y restantes actuaciones cursantes en autos, que soportan la solicitud fiscal, se advierte que todas ellas presentan apareciencia de legalidad, puesto que vienen debidamente firmadas y selladas por el organismo instructor, fueron levantadas con mención de las horas ajustadas a las previsiones constitucionales y legales.

En cuanto a la falta de cadena de custodia a la que alude la Defensa Técnica, el Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

El Código Orgánico Procesal Penal, sobre la Cadena de custodia en el artículo 187, cuando establece:

Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público.. (…)”
La norma supra trascrita, es el fundamento legal que explana los requisitos formales y sustancias de obligatorio cumplimiento en materia de cadena de custodia y según la pretensión del referido dispositivo, se exige que la planilla de registro de las evidencias físicas deberá contener la indicación de los funcionarios que intervinieron en el resguardo de las evidencias. Dicho requisito, a juicio de esta Sala de Corte de Apelaciones es de carácter esencial, para la validez formal y sustancial de dicho elemento, que posteriormente servirá para fundamentar todo el recorrido de las evidencias y el procedimiento mismo de la cadena de custodia.
El Legislador denominó al registro de cadena de custodia como “planilla de registro de evidencias físicas”, con requisitos de una manera determinada, en función de la utilidad y el significado del proceso que dicha planilla de registro sustenta. La naturaleza jurídica de dicha planilla, no es la de un acta, como pretende señalar la defensa técnica, en su solicitud; sino que, según una interpretación auténtica contextual, el propio Legislador lo menciona como planilla de registro de evidencias físicas.
Así mismo, se observa que el proceso de cadena de custodia que es obligatorio, conforme a las previsiones del artículo 187 antes citado, fue cumplido en el presente proceso, lo cual puede inferirse de las actuaciones que acompañó el Ministerio Público tanto para sustentar su solicitud de calificación de flagrancia, únicamente el Ministerio Público le faltó acompañar en copia certificada la planilla de registro de cadena de custodia, circunstancia esta que no constituye una omisión del cumplimiento de la cadena de custodia que es un proceso que comprende todos los pasos desde la fijación de las evidencias hasta la remisión de las mismas a los diferentes departamento y su resguardo final. Tal omisión, constituye una irregularidad que puede ser susbsanada, por el Ministerio Público durante la fase de investigación. Siendo que tal planilla de registro de cadena de custodia deberá ser exhibida a la defensa técnica para el futuro control y contradicción de los elementos probatorios que a futuro pretendieran obtenerse de la investigación.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha asentado que:
“ Anular un procedimiento sin antes procurar subsanar las irregularidades, va en detrimento de la aplicación de justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a la nulidad en el Código Orgánico Procesal Penal, permite concluir en que no existen nulidades per sé, porque deben subsanarse los vicios siempre y cuando no sean graves e inconstitucionales”. Sentencia No. 476 del 22/10/2002
En Sentencia de la misma Sala de fecha 03 de agosto de 2007 de Exp No. 0217-07, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, se declaró sin lugar un recurso de casación contra decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón que confirmaba una decisión del Tribunal de Juicio No. 03 de ese Estado, pese a que no existe en autos la cadena de custodia; por que al momento de tomársele las declaraciones a los expertos, los mismos explicaron todo el proceso de cadena de custodia y ampliaron lo atinente a las experticias rendidas por ellos. En tal sentido, se estima que ello es un precedente jurisprudencial que permite inferir que el control de la cadena de custodia, constituye una circunstancia que puede debatirse incluso en la oportunidad de juicio oral y público, frente a los funcionarios y expertos que están detrás de todo el engranaje de investigación policial y criminalística.
En consecuencia, estima este Órgano Colegiado, por todos los argumentos señalados, que la no presentación de la planilla de cadena de custodia no implica la omisión del proceso de cadena de custodia al que alude el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que constituye una irregularidad que puede ser subsanada en los términos del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-
En torno a la falta de motivación denunciada por la defensa, considera entonces oportuno esta Sala, traer a colación el acta policial del 09 de diciembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División General de Patrullaje Motorizada de la Policía del Municipio Sucre, en la cual se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del ciudadano ESPAÑA PICO ALEXANDER JOSÉ, en los siguientes términos: …”siendo aproximadamente las 0:40 horas de hoy, encontrándonos en labores de patrullaje al momento que manteníamos un recorrido, adyacente a la redoma de Petare, Municipio Sucre, recibimos un llamado de auxilio por parte de nuestra central de transmisiones indicándonos que en la calle 2 de la Urbanización La Urbina, específicamente detrás del Supermercado Plan Suarez un ciudadano estaba siendo abordado por la fuerza por dos ciudadanos de los cuales uno aparentemente portaba un arma de fuego, motivo por el cual nos trasladamos hasta el lugar de manera inmediata por ser la unidad más cercana a verificar la situación, al llegar al lugar avistamos a una multitud de personas a un lado de la vía y a un ciudadano de estatura alta y de contextura gruesa, quien se identifico como Domingo (se reservan los demás datos de conformidad a lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a víctimas, Testigos y demás sujetos Procesales) manifestando que dos ciudadanos intentaron despojarlo de su vehículo bajo amenaza de muerte con una presunta arma de fuego y que justo en ese momento logró avistar a un funcionario que se encontraba unitario a bordo de una moto policial, así que empezó a forcejear con los victimarios pidiendo auxilio ocasionando que los ciudadanos emprendieran veloz huida hacia un taller de mecánica que se encuentra a pocos metros del lugar, igualmente avistamos a una multitud de personas quienes se encontraban afuera del taller Tecno Motriz Vilar esperando el apoyo por comisiones (sic) la (sic) policía (sic) manifestando que todos los empleados y el encargado del taller ya se encontraban afuera de las instalaciones y a su vez que dos ciudadanos se introdujeron por la fuerza a las instalaciones del taller (…) por lo que procedimos a ingresar al taller antes mencionado logrando avistar primeramente a un ciudadano de tez morena (…) quien estaba en la puerta del baño del establecimiento presuntamente con la intención de utilizar el mismo (…) por lo que (…) procedió a darle la voz de alto (…) se la realizó la inspección de personas sin lograr incautar algún objeto de interés policial (…) quedando identificado como ESPAÑA PICO ALEXANDER JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-22.393.291 (…) el segundo ciudadano aprehendido es un menor de 16 años de edad (…) acto seguido inspeccionamos el taller y las zonas adyacentes al mismo logrando incautar un facsímil tipo revolver de plástico de color negro con la empuñadura envuelta en teipe de color negro, sin inscripciones visibles debajo de un vehículo que se encontraba aparcado a un lado de la vía a pocos metros del taller donde se practicó la aprehensión preventiva (…) igualmente se nos acerco el señor VILAR (se reservan los demás datos de conformidad a lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a víctimas, Testigos y demás sujetos Procesales) manifestando ser el dueño del taller donde los ciudadanos ingresaron indicando igualmente que logró avistar a los dos ciudadanos entrando en su establecimiento e inmediatamente salió del mismo para averiguar lo que estaba pasando (…) Es todo”

De la anterior transcripción se evidencia, que la imputación formal efectuada al ciudadano ESPAÑA PICO ALEXANDER JOSE, se basó en los hechos plasmados en las actas policiales y de investigación realizada hasta la fecha, lo cual fuera admitido por la Jueza de Control como se verifica de la decisión emitida en ocasión a la audiencia de presentación de imputado celebrada, precalificado por el Ministerio Público ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley contra el Robo de Vehículo y USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones.

De la referida acta se desprende que el mencionado imputado fue aprehendido en flagrancia el 9 de diciembre de 2014, efectivamente dentro de las instalaciones de un taller mecánico, sin embargo, se debió al previo señalamiento de la presunta víctima y otros testigos de que el ciudadano que se encontraba dentro era presuntamente autor o partícipe de un hecho delictivo, por cuanto, fue señalado como la persona que utilizando un objeto que aparentaba ser un arma de fuego intentó despojar de su vehículo a una persona, hecho este que encuadra dentro de las especificaciones del tipo penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Juez de Control

Sin embargo, debe enfatizarse que, la precalificación de los hechos es el resultado de una situación inicial, de un proceso que recién comienza y que ésta puede perfectamente ser modificada por la representación fiscal al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en relación a este punto, ha señalado lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Resaltado y subrayado nuestro). Sala Constitucional, decisión N° 856, de fecha 07-06-2011

Que:
La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. Sentencia Nº 086 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 05-0126 de fecha 13/04/2005.

Asimismo:
... respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación ... tal cambio es procedente, siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma está impedido de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada. Sentencia Nº 288 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-113 de fecha 16/06/2009.

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la precalificación jurídica acordada en la audiencia oral para oír al detenido, que es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, luego de haberse realizado una serie de investigaciones y diligencias debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, si se ajustan los hechos al tipo penal invocado o no, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime convenientes para establecer lo que favorezca a su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, en lo atinente a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado, la cual la Defensa reputa improcedente por falta de requisitos, el Juez de Instancia indicó… “TERCERO: Se declara la Privación Preventiva de Libertad al imputado y se asigna como sitio de reclusión el internado judicial del Estado Aragua “TOCORON” quedando a las órdenes de este Tribunal. … ” … (omissis)…

Asimismo, en el auto fundamentando la supra referida decisión, la Juez dejó sentado lo siguiente… “De acuerdo a lo plasmado en las actas policiales los hechos se originan cuando el día 09/12/2014, comparece por ante la División General de Patrullaje Motorizado de la Policía del Municipio Sucre, el Oficial Llamozas David, credencia 8963 en compañía del Oficial Huice Edgar, credencia 8934, adscritos al Centro de Coordinación Policial Coliseo de La Urbina, División de Patrullaje Motorizado y dejó constancia de lo siguiente: (…) Al folio seis (06) cursa acta de entrevista del ciudadano identificado como VILAR (se reservan los demás datos de conformidad a lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales), el cual expuso lo siguiente; (…) Al folio siete (07) cursa acta de entrevista del ciudadano identificado como DOMINGO (se reservan los demás datos de conformidad a lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales), el cual expuso (…) Al folio veintiuno (21) cursa auto de Inicio de la Investigación Penal Suscrita por la Abg. Maria Fernanda Rodríguez Melo, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (…) Ahora bien, el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputado(s) ha(n) sido autor(es) o participe (s) en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. (…) A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en el Código Penal, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1,2 y 3 de la ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, así como el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, ya que analizados los hechos aquí planteados por el Ministerio Público, se observa que los mencionados hechos punibles son delitos graves porque quien aquí decide, aprecia que son delitos que atentan contra bienes jurídicos tutelados celosamente por el Estado, como lo son el Derecho a la Propiedad, en el primero de los delitos mencionados, y es por eso que el legislador patrio, al tipificarlo estableció para el infractor de la norma una pena que hace presumir de manera inequívoca que pudiera sustraerse del proceso, teniendo el Estado la obligación de velar por las necesidades de cada uno de los ciudadanos, y que como víctima deben prevalecer, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica, de una forma categórica, que debe imperar afirmación de la libertad: (…).Sin embargo, nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una sanción anticipado sino la vía más eficaz para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 237 en sus distintos numerales, los cuales deben ser tomados en consideración al momento de determinar si es fundado el peligro de fuga u obstaculización, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la eventual imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado; y que resulta de relevante gravedad por las consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevó a cabo la ejecución de un hecho punible, sorprendiendo la buena fe de los ciudadanos, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, sorprendiendo la buena fe de los ciudadanos, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al Juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años, siendo el caso de marras, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, y exige como medida de cautelar, de acuerdo a loo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA”, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris y en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o partícipe en esos hechos y el Pericullum In Mora que no es otra cosas que el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado pueda reconocer a los testigos que pudieran estar presentes ene l proceso, y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal o reticente y pueda interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos. (…) Ahora bien, en la presente causa de conformidad con los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide observa lo siguiente: que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previato y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores, así como el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, ya que analizados los hechos aquí planteados por el Ministerio Público y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos acaecieron el día 10-12-2014, de esta manera queda lleno el extremo contemplado en el numeral 1º del referido artículo. (…) En relación al ordinal 2º del artículo arriba mencionado, en las actas policiales existen fundados y suficientes elementos de convicción que señalan al imputado como autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado, por cuanto no solo es descrito y señalado por la víctima, sino que fue aprehendido por el cuerpo policial al momento de ocurrir los hechos, encontrándose presentes los empleados del taller donde los sujetos se escondieron una vez que se vieron descubiertos y así mismo en un rastreo que hizo el cuerpo policial actuante por el área donde se encuentra ubicado el taller pudo ser colectada el presunto facsímil de arma de fuego presuntamente utilizado por el imputado con la finalidad de despojar a la víctima de su vehículo, y con la cual fue golpeada en el rostro, tal y como lo expresa la víctima en su declaración, así mismo se encuentra presente la circunstancia, que igualmente se desprende de la declaración de la víctima, que el imputado conjuntamente con el menor aprehendido, lo hacen pasar a la parte posterior del vehículo colocándose éstos a su vez, en el asiento anterior y comienzan a conducirlo, lo que hace presumir la intención de apoderarse del mencionado vehículo, por cuanto es difícil colegir un resultado distinto, quedando de esta manera satisfecho este ordinal, en relación al ordinal 3, el cual se refiere a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, este se encuentra presente en concatenación con lo preceptuado en el artículo 237 Numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, el numeral 2 por la pena que pudiera llegar a imponerse ya que supera el establecido por el legislador para que se presuma el peligro de fuga, el numeral 3 por la magnitud del daño causado en función del daño emocional y psicológico que genera aunado al daño patrimonial que tiene que afrontar la víctima, motivo por el cual este tipo de delitos es calificado como pluriofensivo, en virtud que lesiona mas de un bien jurídico tutelado por el Estado, y finalmente el Parágrafo Primero que establece la presunción legal del peligro de fuga en los casos de delitos cuyas penas sean en gran magnitud, es decir, igual o mayor a diez años, siendo el caso que nos ocupa, y así mismo en relación al artículo 238 ordinal 2, relativo a que podrían influir en los testigos, para que se comporten de manera desleal o reticente, por cuanto el imputado podría localizar a las víctimas y testigos y propiciar que éstos se comporten de manera desleal durante el proceso. Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, considera que lo procedente y ajustado a derecho es aplicar la excepción al estado de libertad, establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres ordinales, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso (…) En consecuencia este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL CIUDADANO ESPAÑA RICO ALEXANDER JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-22.393.291, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1º, 2 y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero, 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones. (…) En consecuencia el referido imputado deberá permanecer recluido preventivamente en el Internado Judicial del Estado Aragua- Tocorón, quedando a las órdenes de este despacho (…)”

Esta Corte de Apelaciones estima que la decisión apelada se encuentra debidamente fundamentada y, que de la misma se desprenden elementos de convicción suficientes para considerar necesaria la medida privativa judicial preventiva de libertad decretada, habida cuenta que el proceso apenas se encuentra en fase investigativa, debiendo esta Sala verificar la existencia de los elementos indicados por el Juez de Control, a saber:

1) Acta de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la División General del Patrullaje Motorizado de la Policía del Municipio Sucre.
2) acta de entrevista del ciudadano identificado como VILAR (se reservan los demás datos de conformidad a lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales), (f. 06)
3) acta de entrevista del ciudadano identificado como DOMINGO (se reservan los demás datos de conformidad a lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales), (f. 07) quien señala como responsable a la persona aprehendida e imputada.
4) auto de Inicio de la Investigación Penal Suscrita por la Abg. Maria Fernanda Rodríguez Melo, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (f.21)

Efectivamente de los elementos de convicción, cursantes en actas, surge la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha en que ocurrieron los hechos el 09 de diciembre de 2014, quedando acreditado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, ya que a criterio de esta Alzada encuadra perfectamente en los ilícitos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley contra el Robo de Vehículo y USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones.

En cuanto al peligro de fuga establecido en el numeral 3 del artículo 236 en relación con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es más que el periculum in mora referido al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad dada a la pena que supera los diez (10) años, así como la magnitud del daño causado, pues es un delito que atenta contra la integridad física y patrimonial de los ciudadanos.

En base a ello, considera esta Corte de Apelaciones, que cursan en autos todos y cada uno de los requisitos exigidos por el legislador venezolano para que decrete Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, la cual tiene como fin último asegurar las resultas del proceso, sin que ello bajo ningún concepto, violente los derechos y garantías constitucionales que asisten al imputado, según lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 de 10 de Diciembre de 2004, que ha establecido que: “ .. Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad … Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia , por el contrario resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento (resaltado de la Sala).

Evidenciándose además el hecho que el ciudadano ESPAÑA PICO ALEXANDER JOSE, fue aprehendido en flagrancia, a pocos metros de haberse presuntamente cometido un hecho punible, siendo señalado como presunto autor o partícipe en los mismos, siendo esta una de las formas consideradas por nuestro ordenamiento jurídico como medios legales para que proceda la aprehensión del imputado.

Por ende concluye éste Tribunal Superior, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación propuesto por el profesional del derecho REINALDO ISEA CHIRINOS, Abogado inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el número 69.679, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano ESPAÑA PICO ALEXANDER JOSÉ, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez IGLEDYS CHARINGA, el 10 de diciembre de 2014, en la cual decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley contra el Robo de Vehículo y USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones. Y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación propuesto por REINALDO ISEA CHIRINOS, Abogado inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el número 69.679, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano ESPAÑA PICO ALEXANDER JOSÉ.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez IGLEDYS CHARINGA, el 10 de diciembre de 2014, en la cual decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley contra el Robo de Vehículo y USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones.

TERCERO: ORDENA la remisión del expediente al Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a objeto que se continúe con el proceso.

Regístrese, publíquese, déjese copia certifica del presente fallo. CÚMPLASE.

Dada, firmada, y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los 3 días del mes marzo de 2015.
EL JUEZ PRESIDENTE,

LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO
(PONENTE)

LOS JUECES INTEGRANTES,

MARÍA ANTONIETA CROCE R. VERONICA ZURITA PIETRANTONI.

LA SECRETARIA,

KENIA CARRILLO GALVAO.

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede y se publicó la presente decisión bajo el Nº ___________ siendo las __________.

LA SECRETARIA,

KENIA CARRILLO GALVAO.

Causa Nº: 4817-15-
LRCA/MACR/VZP/KCG/