TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, miércoles dieciocho (18) de Marzo de 2015
204 º y 156 º

Exp. Nº AP21-R-2012-001040
Asunto Principal Nº AP21-L-2011-002468

PARTE ACTORA: SEYBI ROSA FUENTES IBARRA, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V- 6.478.304.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: OSCAR DELGADO y OTRO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 124.262.

PARTE DEMANDADA: PANADERÍA Y PASTELERÍA PINTO´S PAN DELY, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 26 de noviembre de 2007, bajo el N° 41, Tomo 127-A, Expediente 92.469.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados SOLANDA CORTES RIVAS y OTRO, inscrita en el IPSA, bajo el N° 17.942

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuesto por los abogados MARIELA MARTINEZ, y OSCAR DELGADO, apoderados demandada y actora respectivamente, contra la sentencia de fecha 14-06-2012, del Juzgado (11º) de 1° Inst. de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados MARIELA MARTINEZ y OSCAR DELGADO, apoderados de la parte demandada y actora respectivamente, contra la sentencia dictada el 14-06-2012, por el Juzgado (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Recibidos los autos en fecha 04-07-2012, se dió cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por auto de fecha 12-07-2012, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día veintitrés (23) de julio de dos mil doce (2012), a las 2:00 P.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, quienes consideraron pertinente seguir con la utilización de los medios alternativos de solución de conflictos, a través de una mediación Institucional. En consecuencia este Tribunal acodo la mediación Institucional solicitada por ambas partes, para lo cual se designa a la ciudadana Juez Octavo Superior del Trabajo de este Circuito Judicial Dra. Greloisida Ojeda a fin de que sirva de mediador en la causa, motivo por el cual dicha audiencia tendria lugar el día martes 31 julio de 2012 a las 02:00 p.m., posteriormente se levanta acta ordenando la suspensión de la presente causa hasta tanto Juzgado Tercero Superior del Trabajo, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, decida respecto al recurso de nulidad de acto administrativo correspondiente al asunto Nª AP21-N-2012-000036. Ahora bien, en fecha 11 de marzo de 2015, esta Alzada dicta dispositivo oral del fallo y siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de apelación este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana SEYBI ROSA FUENTES IBARRA contra la PANADERÍA Y PASTELERÍA PINTOS PAN DELI, C.A., por COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, DAÑOS Y PERJUICIOS Y PRESTACIONES SOCIALES, en consecuencia, se ordena a pagar a esta última las cantidades y conceptos que se explanan en la parte motiva del fallo. SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo no hay expresa condenatoria en costas …”.

III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que los puntos de su apelación se basan en cuatro (4) puntos: “1.-Falsa aplicación de la Norma, ya que aplico la L.O.T., y no la Convención Colectiva de la Harina, alegando la Juez de la recurrida que no cumplí con la carga procesal, y de acuerdo al principio iura no vicuria, el juez debe conocer del derecho, ha debido la Juez aplicar la Convención Colectiva de la Harina y no la LOT. 2.- Horas Extras laboradas y no pagadas, alega la parte actora que no existe en el pendiente prueba alguna que esas pruebas se hayan laborado y probado, y señala que el informe de INPSASEL no debe ser tomado en cuenta, que la demandada alego un horario diferente que no concuerda con el del Ministerio del Trabajo, que ese monto de las horas extras forman parte del salario. 3.- Responsabilidad Objetiva, conforme al articulo 560 e la LOT, lo acordo y quien debe pagar esta indemnización es el IVSS, y por cuanto no consta en autos que la empresa haya inscrito en el Seguro Social a la actora, debe la empresa cancelar dicho concepto, que en el folio 110 del expediente consignaron unas copias las cuales fueron impugnadas por esta representación. 4.- Cláusula penal, que se acuerde el pago de la cláusula penal establecida en el articulo 38 de la Convención Colectiva”.-

2.- La representación judicial de la parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que los puntos de su apelación se basan en cuatro (4) infracciones: “1.-No tenia conocimiento de la certificacion de INPSASEL, cuando contesto la demandada no tenia conocimiento de la certificacion, cuando se tuvo conocimiento se interpuso la nulidad contra dicha certificacion, la base de la demanda y por la cual nos deben condenar es por la certificacion pero definitivamente firme. 2.- Responsabilidad objetiva y subjetiva pero si no se ha demostrado el nexo de causalidad entre la labor desempeñada y la enfermedad mal puede ella condenarlo, nos condena a la responsabilidad subjetiva por que nosotros teníamos conocimiento de la enfermedad, nosotros nunca tuvimos conocimientos de la enfermedad, ni tampoco basarse que no actuamos como buen padre de familia teniendo conocimiento. 3.- La juzgadora dice que el despido fue injustificado, no entiendo en que se basa ella para decir que el despido fue injustificado y establece que como no tenia ningún reposo de la trabajadora ella deduce que fue injustificado, no se le debe ninguna indemnización por despido.”.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO: Que comenzó a prestar sus servicios personales, continuos, dependientes, subordinados e interrumpidos para la empresa “Panadería y Pastelería Pinto´s Pan Dely, C.A”., desde de el 13 de julio del año 2009, de lunes a domingo en un horario de 6:00 a.m. a 7:00 p.m., con un día libre a la semana, siendo el día martes, devengando mensualmente: sueldo básico, día de descanso, domingos y horas extras, para un total mensual de Bs. 2.000,00, realizando sus labores inherentes en el cargo hasta el 17 de marzo de 2010, fecha en la que presentó un fuerte dolor a nivel lumbar y fue despedida de forma verbal sin ningún tiempo de justificación; que generó una seria de horas extras mensuales por un monto aproximado de Bs. 833,38; que desempeñó el cargo de Mantenimiento Utilitis, realizando actividades que requieren exigencia físicas como cargar, levantar, halar y trasladar ollas o marmitas y otros instrumentos o equipo de cocina de gran tamaño de aproximadamente de 8 Kgs a 45 Kgs de peso y exigencia postural, estática (bipedestación prolongada con movimientos repetitivos; que a mediados del mes de febrero de 2010, presentó una sintomatología dolorosa en la región lumbar de fuerte intensidad, irradiado a la pierna izquierda con sensación de parentesias y corrientazos, caracterizado por dolor localizado en el borde radial de la columna, el cual se exacerbaba con los movimientos al marchar y al flexionar o extender el tronco, no mejorando ni aun manteniéndose en reposo, todo esto se agravó al levantamiento de una olla en el área de trabajo, pues al levantarse sintió un especie de calambres desde la región lumbar-sacro hasta la pantorrilla, por lo que quedó inmóvil por varios minutos hasta que se alivió la tensión; destacó que una vez ocurrido el accidente de trabajo, el patrono obvió de manea irresponsable la notificación del accidente de trabajo, adicionalmente no auxilió ni socorrió en el momento crítico del fuerte dolor, ni ha querido sufragar los gastos del tratamiento, los cuales hasta la fecha han sido costeados por la trabajadora, por otra parte el patrono no reúne las más mínimas condiciones de higiene y seguridad en el medio ambiente de trabajo; que desde que ocurrió ese hecho no ha podido realizar sus actividades habituales, ya que la molestia es constante y limita sus actividades laborales, así como también las de su vida cotidiana, no puede subir ni bajar escalones, sintiendo que su vida personal se encuentra disminuida, al no poder ni siquiera practicar una simple caminata, en virtud de esto ha tenido que asistir a evaluación medica con especialistas en Neurocirugía, Traumatología, Ortopedia, Fisiatría y Terapia Ocupacional, requiriendo numerosos exámenes que la han obligado a pagar al igual que las consultas medicas, motivado a que hasta la presente fecha la empresa no ha actuando como un buen padre de familia pues ha evadido su responsabilidad desconociendo este padecimiento que le aqueja y negándose a la justa indemnización, que en reiteradas oportunidades ha reclamado; que actualmente se encuentra en tratamiento en el Hospital José Gregorio Hernández, así como también en el Hospital Militar Dr. Carlos Ravelo, Fundación Hospital Ortopedia Infantil, en donde actualmente se encuentra en terapia; que el resultado de la consulta médica es: Hernia discal C5-C6 y artrosis cervical; cervicobraquialgia bilateral de fuerte intensidad, acompañados de mareos y parestesias en MSSS, con movimiento inintencionales, se evidencia en la cervical, rectificación mas inversión de lordosis fisiológica mas osteoftos posteriores en C2-C3- C4- C5- C6 más disminución de espacio intervertebral C5-C6, en RMN cervical se evidencia rectificación cervical más retropolistesis C4- C5/C5-C6, de origen ocupacional, presentando una incapacidad parcialmente permanente, y según recomendaciones amerita varias intervenciones quirúrgicas; que el accidente le produjo la incapacidad, siendo de mediana edad y que pese a sus 50 años de edad se siente joven y que posee tres cargas familiares, que económicamente dependen de ella; que la empresa no cumplía con las condiciones de seguridad requeridas para mantener un ambiente de trabajo seguro, en virtud de las inadecuadas condiciones físicas ambientales en el ares de trabajo, la falta de atención adecuada para restableces su salud, devino en un trauma y problema psicológico por el accidente ocupacional que le incapacita y limita de manera extrema en sus actividades, por lo que demanda la cantidad de Bs. 180.000,00, como suma equitativa y justa para el daño moral; que obligatoriamente necesita para estar activamente en movimiento, para poder laborar, una operación porque la lesión es traumática, permanente, deformante, irreversible; por lo que solicitó el pago por indemnización por la cantidad de Bs. 164.578,50, obtenidos de la multiplicación del salario integral diario por 1825 días que son el equivalente de 5 años de salarios, más la cantidad de Bs. 281.264,59, destinada para la operación que debe realizarse para tratar de disminuir la incapacidad. Por otra parte, señaló que la empresa no le ha pagado sus Prestaciones Sociales, por lo que las cuantificó de esta manera: por concepto de antigüedad de Bs. 4.057,93; por concepto de vacaciones (cláusula N° 27 contrato colectivo) Bs. 888,00 de marzo 2010; por concepto de bono vacacional (cláusula N° 27 contrato colectivo) Bs. 3.300,00 de marzo de 2010; por concepto de utilidades cláusula N° 28 contrato colectivo) Bs.2.999,70 diciembre de 2009 marzo de 2010; por horas extras cláusulas N° 18 convención colectiva vigente la cantidad de Bs. 9.500,48, de los años 2009 y 2010; por indemnización de antigüedad: n 30 días por Bs. 90,18 igual a Bs. 2.705,40; por indemnización por preaviso: 30 días por Bs. 90,18 igual a Bs. 2.705,40; por concepto de salario dejados de percibir según cláusula N° 38 de la convención colectiva, desde el 17 de marzo de 2010 al 17 de marzo de 2011 es igual a 12 meses por Bs. 2.000,00 es igual a Bs. 48.000,00; estimando la cantidad de Bs. 700.000,00”.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló: “Alegó como cierto que la trabajadora comenzó a prestar sus servicios personales el 13 de julio de 2009 en forma continua, dependiente, subordinadas e interrumpida para la empresa, en el cargo de mantenimiento, de lunes a domingos con un día libre a la semana, el día martes, devengando un salario diario de Bs. 35,95 según consta en los recibos de pagos, en un horario de 7:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 2:00 p.m. a 4:30 p.m. hasta la fecha del reposo médico, no siendo cierto que laboraba de 6:00 a.m. a 7:00 p.m. y que generaba una serie de horas extras, por lo que no es acreedora de horas extras mensuales por un monto aproximando de Bs. 833,38; adujo que no es cierto que la trabajadora devengara un sueldo mensual conformado de sueldo mensual conformado por sueldo básico, día de descanso, domingos y horas extras, para un mensual total de Bs. 2.000,00, ya que lo cierto es Bs. 305,58 semanales que incluía el recargo del día feriado y el día de descanso; señaló que prestó servicios hasta el día 17 de marzo de 2010, fecha que la demandante participó verbalmente que estaba de reposo; que por cuanto la empresa no le proporcionó en forma inmediata la planilla de inscripción del seguro social obligatoria, la actora realizó un reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador Sede Norte, donde la empresa le canceló los salarios correspondientes al periodo 19/03/2010 al 16/06/2010, por un monto de Bs. 2.146,04, ya que la misma no pudo tramitar el pago de reposo por ante el Seguro Social, según consta en acta levantada en fecha 27 de julio de 2010, en consecuencia, señaló que no es cierto que fuese despedida el día 17 de marzo de 2010, por presentar un fuerte dolor a nivel lumbar, sin ningún tipo de justificación; que ese mismo día la actora solicitó un préstamo por la suma de Bs. 1.000,00, a cuenta de sus prestaciones sociales; que la actora era encargada de hacer el mantenimiento que corresponde únicamente al área de pastelería, utensilios, equipos, paredes, piso y baño de dama, tal y como consta en el informe de investigación de origen e enfermedad levantado en fecha 10 de enero de 2011; que no es cierto el que su cargo era de mantenimiento utilitis, tampoco es cierto que la empresa haya tenido conocimiento que a mediado del mes de febrero de 2010, que la trabajadora haya presentado una sintomatología dolorosa en la región lumbar de fuerte intensidad, irradiado a pierna izquierda; que no es cierto que haya sufrido un accidente de trabajo, y que se haya obviado de manera irresponsable la notificación del accidente de trabajo; que no es cierto que la empresa deba sufragar los costos y gastos de tratamiento de la trabajadora, porque la trabajadora no se encuentre asegurada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), ya que desde la fecha de su ingreso a la empresa se encuentra activa ya que no hubo despido, sino que se encuentra de reposo; que no es cierto que la empresa no reúna las condiciones mínimas de higiene y seguridad en el medio ambiente de trabajo, y que desde el inicio de la demanda la empresa no haya actuado como un buen padre de familia; que no se acompañó a la demanda la certificación del origen del accidente o enfermedad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral; que la empresa no ha sido notificada de la culminación del procedimiento administrativo donde se haya declarado una incapacidad parcial permanente; que sobre las recomendaciones médicas dadas por un médico especialista, la empresa no tiene conocimiento alguno de ello por lo tanto lo rechaza y contradice por no se cierto; niega que tuviese que sufragar los costos y gastos del tratamiento, rechazando que le deba la suma de Bs. 180.000,00, por concepto de daño moral, y negando cada uno de los parámetros de la cuantificación del daño moral; señaló que la actora nunca sufrió accidente de trabajo alguno en la empresa; adujo que la empresa no despidió a la trabajadora, ni en forma justificada ni en forma injustificada; así mismo, alegó que con la demanda no se acompaño, ni se promovió certificación de origen ocupacional, por lo tanto, no le ha nacido el derecho a demandar las indemnizaciones aquí señaladas; adujo que no es cierto que se le deba pagar una indemnización por la cantidad de Bs. 164.578,50, que se obtiene de la multiplicación del salario integral diario y la multiplicación de 1825 días el equivalente a 5 años de salario; que no es cierto que se le deba pagar la cantidad de Bs. 281.264,59, destinada para su operación, también niegan que se le deban Bs. 4.057,93 por concepto de prestación de antigüedad, ni es cierto que se le debe intereses de prestaciones sociales, ni la cantidad de Bs. 888,80, por concepto de vacaciones fraccionadas, y la cantidad de Bs. 3.300,00 por concepto de bono vacacional fraccionado, ni Bs. 2.999,70 cantidad por concepto de utilidades fraccionadas, ni es cierto que se le adeude la cantidad de Bs. 9.500,00 por concepto de horas extras retenidas, cuando la trabajadora no laboraba horas extraordinarias; igualmente negó que se le deban las sumas de Bs. 2.705,40 por concepto de indemnización por antigüedad, por cuanto no fue despedida en forma injustificada, y la cantidad de Bs. 2.705,40 por concepto de indemnización por preaviso, rechazando que se le adeude la cantidad de Bs. 48.000,00, por concepto de 12 meses de salario dejados de percibir a razón de Bs. 2.000,00 mensuales que nunca devengó la trabajadora, y por último negó la cantidad de Bs. 700.000,00 por la suma total de estimación de la demanda”.
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CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES:

A).- Documentales insertas a los folios 45 y 51 del expediente, referente a original y copia del informe médico a nombre de la ciudadana Seybi Fuentes, suscrito por el Dr. Javier Romero, Residente Asistencial de Neuorocirugía y la Dra. Rosangel Maduro, Residente Asistencial de Neuorocirugía, ambos del Hospital General del Oeste “Dr. José Gregorio Hernández”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, de fecha 16 de noviembre de 2010 y 18 de marzo de 2011, respectivamente, los cuales fueron impugnados por la demandada por emanar de un tercero, en tal sentido, al verificarse que dicho documento emana de un instituto médico asistencial público, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Artículo 77 de la LOPTRA. Así se establece.

B).- Documentales insertas a los folios 46 y 47 del expediente, original de informe médico a nombre de la ciudadana Seybi Fuentes, emanado del Centro Biodiagnóstico Biomagnético C.A, el cual fue impugnado por la demandada por emanar de un tercero, en tal sentido, al verificarse de autos que el mismo no fue ratificado en juicio, motivo por el cual se desecha de conformidad con las previsiones del artículo 79 de la LOPTRA. Así se establece.

C).- Documentales insertas al folio 48 del expediente, original de orden medica a nombre de la ciudadana Seybi Fuentes, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual fue impugnado por la demandada por emanar de un tercero, en tal sentido, al verificarse que dicho documento emana de un ente público, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

D).- Documentales insertas a los folios 49 y 50 del expediente, copia de oficio dirigido por la Unidad de Atención al Público de la Alcaldía de Caracas, de fecha 1 de marzo de 2011 a la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, el cual fue impugnado por la demandada por emanar de un tercero, en tal sentido, al verificarse que dicho documento emana de un ente público, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 77 de la LOPTRA. Así se establece.
E).- Documentales insertas a los folios 52 al 54 del expediente, carta de solicitud de ayuda dirigida por la accionante a la Alcaldía de Caracas, para la realización de examen médico, copia de comprobante de emisión de cheque y copia de cheque, los cuales fueron impugnados por la demandada por emanar de un tercero, en tal sentido, al verificarse que dicho documento emana de la parte actora, y otro de la Alcaldía de caracas y recibido por la actora, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

F).- Documentales insertas a los folios 55 al 57 del expediente, original informe médico de examen: Electromiogradia de MsSs. MsIs Bilateral, a nombre de la ciudadana Seybi Fuentes, elaborado por la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, el cual fue impugnado por la demandada por emanar de un tercero, en tal sentido, al verificarse de autos que el mismo no fue ratificado en juicio, se desecha de conformidad con las previsiones del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

G).- Documentales insertas a los folios 58 al 66 del expediente, originales y copias de informes médicos y referencias médicas a nombre de la ciudadana Seybi Fuentes, emitidos por el “Hospital Militar Dr. Carlos Arévalo”, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital General del Oeste “Dr. José Gregorio Hernández”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, de fechas 21 de marzo de 2011, 03/06/2010, 22/03/2010, 21/03/2011, 10/12/2010, 22/04/2010, 23/03/2010, respectivamente, los cuales fueron impugnados por la demandada por emanar de un tercero, en tal sentido, al verificarse que dicho documento emanan de entes públicos, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

H).- Documentales insertas a los folios 67 al 79 del expediente, copia de informe de investigación de origen de enfermedad de la ciudadana Seybi Fuentes, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 24/01/2010, el cual fue reconocido por la demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

I).- Documentales insertas a los folios 80 al 96 del expediente, copia simple de proyecto de convención colectiva de trabajo 2009-2011, el cual fue impugnado por la demandada por ser copia simple y ser solo un proyecto. La parte actora, en la audiencia de juicio, consignó el original de la convención colectiva de 2007 – 2009 suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas, afiliado a FETRA – HARINA. En tal sentido, se observa que tal normativa convencional no es objeto de prueba sino de análisis e interpretación por parte del Juez, como lo ha establecido la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

2.- INFORMES: En cuanto a la prueba de informe solicitado al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, se constata su resulta en los folios 183 al 190 del expediente, desprendiéndose de la misma que dicho Instituto en fecha 30 de agosto de 2011, certificó lo siguiente: “Se trata de Discopatía cervical con Hernia Discal C5, C6, Rectificación y Retrolistesis C4, C5, C5, C6 Complicada con tendinosis, tenosinovitis bilateral de hombros y síndrome del túnel del carpo leve derecho (COD. CIE10-M40-M50M00, M25 Y G60, G64) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad total Permanente, con limitaciones para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos de flexión-extensión de columna cervical, levantar, halar y empujar cargas de manera repetitiva e inadecuada, bipedestación y sedestación prolongada, realizar movimientos repetitivos o sostenidos por periodos prolongados del cuelo y miembros superiores”. Quien decide le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 77 de la LOPTRA. Así se establece.

3. EXHIBICION: Solicitó que la demandada exhibiera los originales de cartel de horario y el control de entrada y salida. La demandada al momento de su exhibición, exhibió el horario de trabajo y consignó una copia del mismo que cursa en el folio 204 del expediente, desprendiéndose dos turnos: el primero de 6:30 am a 10:30 am y de 11:30 am a 2:30 pm y el segundo de 1:30 pm a 5:30 pm y de 6:30 pm a 9:30 pm de lunes a domingo. Y no exhibió el registro de entrada y salida, señalando la parte actora que se tuviesen como ciertas las horas extraordinarias alegadas en el libelo puesto que del informe de investigación elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral se constató que sí existe ese registro de entrada y salida.

4. TESTIMONIAL: En cuanto a la testimonial de los ciudadanos: Richard Chirinos, Nelson Hernández, Wilmer Adolfo, Gustavo Adolfo Quiroz, Darlys Matheus Díaz, quienes no comparecieron a rendir su testimonio, por lo que no hay materia probatoria que analizar. Así se establece.

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. DOCUMENTAL:

A).- Documentales insertas aL folio 100 del expediente, copia de ficha de ingreso a nombre de la ciudadana Seybi Fuentes, emitidos por la empresa “Panadería y Pastelería Pintos Pan Dely, C.A”, la cual fue impugnada por la parte actora, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

B).- Documentales insertas a los folios 101 al 108 del expediente, originales de recibos de pago semanales de la ciudadana Seybi Fuentes, emitidos por la empresa “Panadería y Pastelería Pintos Pan Dely, C.A”, de los cuales solo fue impugnado por la actora el cursante en el folio 103 por carecer de firma que lo haga oponible a la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

C).- Documentales insertas aL folio 109 del expediente, acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador Sede Norte en fecha 27 de julio de 2010, relativa al reclamo de la ciudadana Seybi Fuentes, la cual no fue impugnada en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

D).- Documentales insertas a los folios 110 al 129 del expediente, impresión de la cuenta individual de la ciudadana Seybi Fuentes ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, un vale, y carta suscrita por los integrantes del comité de seguridad y salud laboral y dirigida a la Diresat, las cuales fueron impugnadas por la actora por ser copias simples, motivo por el cual no se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

E).- Documentales insertas a los folios 130 al 132 del expediente, escrito de alegatos presentados por la empresa demandada ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, los cuales no aportan elemento alguno para dilucidar la presente controversia, por lo tanto son desechados. Así se establece.

F).- Documentales insertas a los folios 133 al 138 del expediente, copias simples de documento constitutivo estatutario de la empresa demandada, los cuales no aportan elemento alguno para dilucidar la presente controversia, por lo tanto son desechados. Así se establece.

2. INFORME:

Solicitó informe al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuyas resultas al momento de celebración de la audiencia de juicio, no constaban en el expediente, no obstante la demandada desistió de la misma por lo que no hay materia probatoria que analizar. Así se establece.

3. EXPERTICIA MÉDICA: La misma fue desistida por la demandada en la audiencia oral de juicio, por lo que no hay materia probatoria que analizar. Así se establece.

4. TESTIMONIAL: En cuanto a la testimonial de los ciudadanos: Isidro Acosta y Berkys Salazar, quienes no comparecieron a rendir su testimonio, por lo que no hay materia probatoria que analizar. Así se establece.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

1.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

2.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

II.- En primer lugar, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación de la parte actora:

1.- Respecto al primer punto de apelación de la parte actora, relativo a la Falsa aplicación de la Norma, la parte accionante señalo lo siguiente: ya que aplico la L.O.T., y no la Convención Colectiva de la Harina, alegando la Juez de la recurrida que no cumplí con la carga procesal, y de acuerdo al principio iura no vicuria, el juez debe conocer del derecho, ha debido la Juez aplicar la Convención Colectiva de la Harina y no la LOT. “… Al respecto quien decide considera oportuno señalar lo siguiente:

A.- Cursa a los folios 80 y 90 del expediente copia simple del proyecto de convenio colectivo del Trabajo que presenta el Sindicato de los Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Federal y Estado Miranda (SINTRAHARINA) y la Federación Nacional de la Industria de la Harina (FETRAHARINA) 2009-2011 la cual fue impugnado por la parte demandada por ser copias simples y solo un proyecto. Ahora bien, por cuanto no se evidencia que dicho proyecto de convención colectiva haya sido debidamente homologado por la Inspectoría del Trabajo correspondiente, en este sentido, quien decide en virtud del principio iura novi curia establece que en la presente causa debe aplicarse la convención colectiva de trabajadores de la industria de la harina del periodo 2007-2009. En consideración a lo expuesto, este juzgador declara con lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este punto recurrido por la parte actora, y ordena la cancelación de los conceptos condenados en el presente asunto de acuerdo a la Convención Colectiva de la Harina 2007-2009. ASI SE ESTABLECE.

2.- Ahora bien, respecto al segundo punto de apelación de la parte actora, relativo a las Horas Extras laboradas y no pagadas, la parte accionante señala lo siguiente: “…que no existe en el pendiente prueba alguna que esas pruebas se hayan laborado y probado, y señala que el informe de INPSASEL no debe ser tomado en cuenta, que la demandada alego un horario diferente que no concuerda con el del Ministerio del Trabajo, que ese monto de las horas extras forman parte del salario.…”. Al respecto la Juez de la recurrida señalo lo siguiente: “…no existe en autos prueba alguna que se hayan laborado las horas extraordinarias alegadas en el libelo (…) Horas extraordinarias: No se ordena su pago pues como ya se estableció con anterioridad, a criterio de quien decide la parte actora no cumplió con su carga probatoria, lo cual fue analizado previamente…”. En este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos, y es jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social desde la Sentencia N° 797 de 2003, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple, por lo cual, en dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto se evidencia que efectivamente la parte actora no cumplió con su obligación de demostrar las horas extras laboradas, motivo por el cual quien decide declara improcedente la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto. Así se establece.

3.- En lo que respecta al tercer punto de apelación de la parte actora relacionado con la Responsabilidad Objetiva, la parte accionante señala lo siguiente: “…conforme al articulo 560 e la LOT, lo acordó y quien debe pagar esta indemnización es el IVSS, y por cuanto no consta en autos que la empresa haya inscrito en el Seguro Social a la actora, debe la empresa cancelar dicho concepto, que en el folio 110 del expediente consignaron unas copias las cuales fueron impugnadas por esta representación...”. Al respecto la Juez de la recurrida señalo lo siguiente: “…Así pues, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido constante, pacifica y reiterada en establecer que en materia de infortunios del trabajo, se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en la norma del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, según la cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo. Dicho régimen es de naturaleza supletoria, conforme lo establecido en el artículo 585 eiusdem, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como resulta ser el caso de autos, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por dicho Instituto. En este sentido, quien decide luego de una revisión exhaustiva realizada a través de la página Web del IVSS observa que efectivamente la ciudadana SEYBI ROSA FUENTES IBARRA, se encontraba inscrita en el IVSS durante el periodo que laboro para la empresa demandada, motivo por el cual quien decide declara improcedente la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto, toda vez que cuando un trabajador se encuentra amparado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el referido Instituto, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio. Así se establece.

4.- En lo que respecta al cuarto punto de apelación de la parte actora relacionado con “que se acuerde el pago de la cláusula penal establecida en el articulo 38 de la Convención Colectiva”. Al respecto quien decide declara con lugar el recurso de apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto, toda vez que procedió en derecho el concepto reclamado por la parte actora, relacionado con la aplicación de la convención colectiva de trabajadores de la industria de la harina del periodo 2007-2009, motivo por el cual quien decide ordena el pago de la cláusula penal establecida en el articulo 38 de la Convención Colectiva. Así se establece.

III.-Habiéndose pronunciado este juzgador en relación a la apelación de la parte actora, pasa de seguidas a pronunciarse en cuanto a la apelación de la parte demandada, lo cual hace de la siguiente forma:

1.- En cuanto al primer punto de apelación de la parte demandada referente a que: “…No tenia conocimiento de la certificacion de INPSASEL, que cuando contesto la demandada no tenia conocimiento de la certificacion, toda vez que cuando se tuvo conocimiento se interpuso la nulidad contra dicha certificacion, la base de la demanda y por la cual nos deben condenar es por la certificacion pero definitivamente firme. Al respecto, este juzgador considera oportuno señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1932 de fecha 10 de diciembre de 2014, declaró: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Seybi Fuentes Ibarra. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Pinto´s PanDely C.A., TERCERO: FIRME la certificacion de enfermedad N° 0064-11 de fecha 30 de agosto de 2011, emanada del Inpsasel. En este sentido quien decide declara sin lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto y en consecuencia debe condenarse a la demandada de acuerdo con la certificación del INSPSASEL que se encuentra definitivamente firme. Así se establece.

2.- En lo que respecta al segundo punto de apelación de la parte demandada referente a la Responsabilidad objetiva y subjetiva, la parte demandada recurrente señala lo siguiente: “…que si no se ha demostrado el nexo de causalidad entre la labor desempeñada y la enfermedad mal puede ella condenarlo, nos condena a la responsabilidad subjetiva por que nosotros teníamos conocimiento de la enfermedad, nosotros nunca tuvimos conocimientos de la enfermedad, ni tampoco basarse que no actuamos como buen padre de familia teniendo conocimiento. A tal efecto, quien decide declara sin lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto, toda vez que quedo plenamente demostrado el nexo de causalidad entre la labor desempeñada por la trabajadora y la enfermedad certificada por el INPSASEL. Así se establece

3.- En cuanto al tercer punto de apelación de la parte demandada referente a la Condenatoria de la indemnización por el despido injustificado, la parte demandada recurrente señala lo siguiente: “…La juzgadora dice que el despido fue injustificado, no entiendo en que se basa ella para decir que el despido fue injustificado y establece que como no tenia ningún reposo de la trabajadora ella deduce que fue injustificado, no se le debe ninguna indemnización por despido…” En este sentido, quien decide luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente observa que la trabajadora fue objeto de un despido injustificado, así como también se evidencia a través de la página Web del IVSS observa que efectivamente la ciudadana SEYBI ROSA FUENTES IBARRA, fue egresada de la empresa demandada en fecha 18-03-2010, Motivo por el cual quien decide declara sin lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a ese concepto. Así se establece.

5.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado OSCAR DELGADO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 14-06-2012, por el Juzgado (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIELA MARTINEZ, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 14-06-2012, por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. No habiendo condenatoria en costas.

CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado OSCAR DELGADO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 14-06-2012, por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIELA MARTINEZ, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 14-06-2012, por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. No habiendo condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al dieciocho (18°) días del mes de Marzo de dos mil quince (2015).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIO
ABG. HÉCTOR RODRIGUEZ

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO
ABG. HÉCTOR RODRIGUEZ