TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
204º y 156º

Caracas, diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015)

PARTE ACTORA RECURRENTE: MIGUEL ARCANGEL RUBIO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 9.351.075.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: ANGEL FERMIN y ALEJANDRA FERMÍN, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 74.695 y 136.954, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA RECURRENTE: INVERSIONES GILISICAR CA, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26-11-09, No 61, Tomo 176-A Cto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: RAMÓN AGUSTIN FRANCO ZAPATA y JOSE BRITO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 4.564 y 50.108, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes en contra de la decisión de fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano MIGUEL ARCANGEL RUBIO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 9.351.075, contra de la entidad de trabajo INVERSIONES GILISICAR CA, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26-11-09, No 61, Tomo 176-A Cto.
Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 30 de enero de 2015, se da por recibida la presente causa y se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral, la cual celebrada en fecha 05 de marzo y diferido el dispositivo oral para el día once (11) de marzo de 2015, oportunidad en la cual se dictó.
Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:
CAPITULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN
Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (Sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, recurren ambas partes por lo cual no existe la prohibición delatada supra, por lo cual esta alzada procede a revisar en plenitud de circunstancias el fallo dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ORAL

En el desarrollo de la audiencia oral, ambas partes ejercieron su derecho a fundamental su apelación, reseñando en resumen, lo siguiente:

PARTE ACTORA: La parte actora fundamentó su apelación en lo siguiente:

1. Cotejo promovido por la demandada: en fecha 30/04/2014, oportunidad en que se celebró la audiencia, en la cual esta representación desconoció las firmas de las documentales que corren insertas en la P2, del folio 39 al 60. La demandada promovió la prueba de cotejo y señaló como documento indubitado una copia fotostática de poder, el cual corre inserto al folio 12 de la P1; en este sentido, la Juez de juicio no ha debido tramitar la prueba de cotejo por cuanto una copia simple de poder no es un documento indubitado conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo señalado en la sentencia N° 45 de fecha 12/07/2007, de la Sala de Casación Social, es decir, la Juez violó el principio iura novit curia; con lo cual las resultas de esa prueba están viciadas de nulidad absoluta, por cuanto la demandada no señaló un documento indubitado, y este debió ser el poder original.

2. El salario señalado por el actor fue admitido por la demandada: salario mixto, conformado por un salario básico+bono incentivo+horas extras+días feriados (domingo); con respecto a ese salario hay una admisión de hechos de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a las horas extras reclamadas conforme al salario mixto antes señalado, ya que la demandada en su oportunidad de contestar a la demanda trajo a la litis un hecho nuevo, como lo es un horario distinto al señalado por el actor en su escrito libelar; dicho hecho que no pudo ser probado.

3. La recurrida estableció un tiempo de servicio que va de diciembre del año 2009 al 10/05/2011; en ese sentido debe ordenarse la cancelación de los conceptos reclamados de conformidad con el tiempo de servicio establecido por ella misma, ya que el tiempo señalado por la demandada es distinto al ingreso de prestación de servicios a la que fue indicada en el escrito libelar.

4. Procedencia de las vacaciones causadas y las fraccionadas de conformidad con el salario señalado por el actor, en virtud que el mismo no fue desvirtuado por la demandada.

Juez: ¿qué dijo la juez de juicio con respecto a los salarios reclamados? Apoderado: la misma tomó en cuenta lo arrojado por la experticia, es decir, le otorgó valor probatorio a los recibos que fueron desconocidos.

5. En cuanto al punto de las utilidades, la sentencia recurrida ordenó el pago de las mismas en base a 30 días. En el libelo de la demanda fue señalado que la demandada paga un total de 120 días por concepto de utilidades; en la contestación de la demanda no fue desvirtuada dicha alegación, la misma se limitó a señalar un monto distinto lo cual no fue demostrado, en consecuencia, se entienden tales afirmaciones como una admisión de hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. En cuanto a los días feriados, es procedente el pago de los mismos de conformidad con el salario ut supra señalado por el actor, por cuanto la demandada en su escrito de contestación aceptó que el trabajador laboraba los días domingos como lo indicó el actor en su escrito libelar, con lo cual no es un hecho controvertido en el presente proceso.

Juez: ¿tenía otro día descanso o trabajaba todos los domingos? Apoderado: el señor trabajaba todos los domingos, ya que sus días de descanso eran los miércoles, lo cual fue admitido por mi contraparte. Juez: ¿qué le dijo juicio con relación a ese punto? Apoderado: con respecto a los días domingo, ordenó a pagarlo como día feriado pero no conforme al salario alegado por el actor.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

La parte demandada fundamentó su apelación en lo siguiente:

1. De una lectura de la sentencia recurrida, considera esta representación que la validez de la experticia es un punto importante y determinante en la presente controversia; asimismo debe entenderse que cualquier incidencia u objeción a la misma debió hacerse conforme al trámite y a la oportunidad correspondiente. Esas objeciones debieron plantearse en la instancia.

Juez: ¿y no fue así? Apoderado: no fue así.

2. La jornada de trabajo alegada por el actor, así como las horas extras indicadas, a criterio de esta representación no fueron probadas, ya que las mismas van más allá de la jornada ordinaria, y por ende corresponde la carga de la prueba al trabajador. Debía éste probar lo alegado para así poder contar esa variable en el salario y sus beneficios. La instancia toma como base para el cálculo de estos conceptos, el salario arrojado por la experticia.

Juez: ¿de qué apeló entonces doctor? Apoderado: de la falta de estudio y de la determinación del salario para el pago de los derechos condenados a favor del trabajador, sobre la base de la validez de la experticia. Juez: ¿ese es el punto de su apelación? ¿la Juez no condenó los conceptos en base a los salarios obtenidos por la experticia grafotécnica? Apoderado: la Juez a quo toma en cuenta los recibos y el contenido de la experticia, y el contenido de la experticia se refleja en la condena; y la jornada extraordinaria, las sesenta y tantas horas alegadas por el trabajador, no fueron demostradas, con lo cual al caerse las horas extras, ello va a incidir en la condena total.

OBSERVACIONES:
Parte actora recurrente: en cuanto a las horas extras, quiero indicar al Tribunal que es procedente el pago desde la fecha de prestación de servicio que estableció la sentencia recurrida, hasta la fecha de terminación del nexo, por las razones siguientes: en el escrito libelar el trabajador señaló que su horario comprendía entre las 09:00 am hasta las 09:00 pm, ello iba de lunes a sábado y el día domingo prestaba servicios de 08:30 am a 04:30 pm. La demandada en la contestación de la demanda alegó un hecho nuevo; señaló que la prestación de servicio era de lunes a sábado de 10:00 am a 08:00 pm y los días domingos prestaba servicio de 09:00 am a 04:00 pm, es decir, se invirtió la carga de la prueba, ya que las horas reclamadas no son un hecho negativo absoluto, y en consecuencia, como quiera que la demandada no logró probar su horario establecido, es procedente el pago de las horas extraordinarias reclamadas.

En cuanto al día feriado, el actor señaló en el escrito libelar, lo cual es criterio reiterado por la Sala de Casación Social, así como el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, que es la ley que rige este proceso, establece que las horas extraordinarias deben ser canceladas conforme al último salario devengado por el actor al término de la relación de trabajo.

En cuanto al punto de la prestación de antigüedad, es procedente el pago desde la fecha de inicio de la relación laboral establecida por la sentencia recurrida, hasta el 10/05/2011; en este sentido, todos los conceptos reclamados por el actor, es procedente el pago de los mismos por cuanto estamos en presencia de una admisión de hechos, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y como quiera que la resulta de la prueba de cotejo es nula ya que la demandada no señaló un documento indubitado para la práctica de dicha experticia conforme al artículo 90 y la sentencia del máximo Tribunal de la República, antes señalada.

Parte demandada recurrente: ratifica el planteamiento anterior realizado por esta representación, en cuanto al punto de la experticia que fue valorada por la Juez a quo, así como la improcedencia de las horas extraordinarias alegadas por el actor.

Juez: ¿qué señaló la Juez de juicio con respecto al control de la experticia promovida por la demandada? Apoderada parte actora: en el momento en que el experto señalaba sus observaciones sobre la prueba practicada, esta representación impugnó la misma por cuanto el documento señalado como indubitado, era un fotostato; en virtud de ello se solicitó que la misma fuese desechada del procedimiento y se le solicitó a la Juez que no supliera las defensas de la demandada, ya que ella insistió a la contraparte para que señalara “algo” con respecto a esa documental. Juez: ¿qué dijo el experto sobre eso de que el documento era un fotostato? Apoderada parte actora: el experto indicó que efectivamente realizó la prueba sobre fotostatos porque esos fueron los documentos que le señalaron para realizar la experticia.

Apoderado parte demandada: sobre el experto, señalé en la audiencia de juicio que debía apreciarse la integridad del experto como un todo, no como insinuaciones o recomendaciones, sino que la misma se le diera valor tal y como estaba. Las observaciones del experto debieron ser atacadas por otras vías y ello no se hizo. Juez: ¿cómo es eso? ¿no se atacó por vía de impugnación en la audiencia de juicio? Apoderado parte demandada: no la atacó. Yo simplemente dije que la opinión del experto era su sentencia sobre la evidencia que se le mandó a revisar. Juez: ¿el punto de la validez o no de la prueba se discutió en la audiencia de juicio? Apoderado parte demandada: si se discutió y la Juez lo analizó.

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA
Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano MIGUEL ARCANGEL RUBIO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 9.351.075, quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

“…SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que el 14-05-10 comenzó a laborar a favor de la accionada, que fue despedido de manera injustificada el 10-05-11, que tenia un salario fijo de Bs. 4000,00 mensuales, que además devengaba un bono de productividad de Bs. 600,00 mensuales, el cual en su decir, formaba parte del salario normal, que el horario era de lunes a viernes de nueve de la mañana a nueve de la noche, que descansaba los miércoles. Además alega que laboraba los sábados y domingos de 8:30 am a 04:30 pm. Reclama el pago de horas extras, domingos, vacaciones y bono vacacional, todo por todo el tiempo de duración de la relación laboral. Reclama Utilidades, por todo el tiempo laborado a razón de 120 días anuales, reclama prestación de antigüedad, reclama indemnización por despido injustificado. Finalmente reclama cotizaciones al Seguro Social Obligatorio…”

Siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, compareció la demandada debidamente representada y consignó escrito en el cual adujo, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos:

“…SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Sobre la fecha de inicio de la relación laboral, la demandada alega que fue el 22-12-09. Sobre la fecha de terminación de la relación laboral, la demandada alega que fue el 25-04-11. Alega la Prescripción de la Acción. En cuanto al salario fijo, alega que era de Bs. 1.300,00 mensuales, que luego del 01 de mayo de 2010 aumentó a Bs. 1.566,60 mensuales. Indica que el salario indicado en la demanda implica que el negocio vende 20 millones de pizzas al mes, funciona 24 horas al día, que no tiene competencia en el área gastronómica, y que está ubicado en la ciudad de New York, para que fuese rentable. En cuanto al bono de productividad, lo niega, aduce que era del 0.5% de las ventas. Sobre el horario, alega que era 10:00 am a 8:00 pm, de lunes a sábado, descansaba el miércoles y los domingos laboraba de 09:00 a.m. a 04:00 pm. La demandada alega que el actor era gerente por lo cual no le corresponden horas extras. Alega que el actor ya cobró sus beneficios laborales correspondientes en derecho…”

CAPITULO IV
DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:
“… Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.
Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.
Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.
En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada. (negrillas y subrayado de esta alzada)
Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha 22-03-2007, en el caso: HERNÁN REJÓN, contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció:
En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, la parte demandada ejerció su defensa en los términos expuestos supra, por lo que esta alzada evidencia que corresponde a la parte demandada demostrar los argumentos expuestos, así como estar comprendida su defensa en los términos de la contestación. Por lo cual se delimita la presente controversia impugnativa en los siguientes aspectos:

Parte actora
- Vicio de nulidad absoluta de las resultas de la prueba de cotejo promovida por la demandada, por cuanto el documento que fue señalado como indubitado no era el idóneo, ya que el mismo era una copia fotostática de documento poder. Violación del artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Procedencia de las horas extras reclamadas en el libelo de conformidad con el salario señalado por el actor.
- Reconocimiento del tiempo de servicio del actor tal y como establecido en la recurrida; y que asimismo conforme a ello sean cancelados los conceptos reclamados.
- Procedencia de las vacaciones causadas y fraccionadas conforme al salario alegado por el actor.
- Procedencia del pago de 120 días por concepto de utilidades.
- Procedencia del pago de los domingos como día feriado conforme al salario señalado.

Parte demandada
- Ratifica la validez de la experticia.
- Improcedencia de horas extras, ya que las mismas no fueron demostradas por el actor que era a quien correspondía la carga de la prueba.

Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o Demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de alegatos o de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. ASI SE ESTABLECE.

En este sentido tenemos que de conformidad con lo establecido tanto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como en la jurisprudencia patria, en el presente caso la carga de la prueba corresponde a la parte demandada, en cuanto a los limites de su defensa, específicamente al pago de los beneficios laborales, y la bases del salario devengado por la parte actora, igualmente la jornada expuesta en la contestación, para poder determinar la procedencia o no de los conceptos en exceso; por su parte tenemos el punto específico de derecho sobre la validez de la experticia grafotécnica practicada sobre un documento en fotocopia, todo bajo los argumentos de contrariedad a derecho de la admisión por parte de instancia. Por lo que debe esta Alzada determinar la procedencia o no de la apelación formulada por ambas partes, en tal sentido pasa de seguidas a analizar el material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO V
ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

.- Copias del expediente AP21-L-2012-001658, sustanciado por los Tribunales del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (folios 34 al 70 de la primera pieza):

En cuanto a tales instrumentales esta alzada las desecha para resolver la controversia ante los límites de la apelación de las partes, las cuales en nada tienen que tratar el aspecto sobre el Desistimiento que se perfeccionó en dicho asunto. ASI SE DECIDE.-

.- Recibos de pago emanados de la demandada a favor del actor correspondientes a abril, mayo y marzo de 2011, folios 41 y 42 de la primera pieza.

Indican que el salario del actor era de Bs. 4.000,00 mensual más un bono de productividad de Bs. 600,00 mensuales. Al minuto 22:14 de la grabación audiovisual, la apoderada de la demandada indica que los impugna, que no emana de la demandada, sin observa esta alzada que existan elementos expuestos así como tampoco fue formalizada dicha tacha ni la accionada hizo valer la mismas, por lo cual al verificarse su incorporación en forma de copias simples sin otro medio de prueba que acredite su autenticidad por lo que frente a dicha impugnación y de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, SE DESECHAN, y ASI SE DECIDE.

.- Exhibición de documentos:
1.- Libro de horas extras:
La demandada no exhibió libro alguno, por cuanto argumenta que tal libro no es llevando por su representada.

2.- Planilla forma 14-02 a favor del actor y de los recibos de pago a favor del actor:
En lo relativo a la planilla forma 14-02, la parte demandada no la exhibición por lo cual se le aplica la consecuencia prevista en el artículo 82 de la LOPT.

La demandada consignó originales de recibos de pago de salario, las cuales fueron por control y contradicción de las pruebas, en el decurso de la audiencia de juicio, objeto de desconocimiento por parte de la actora, para lo cual la parte accionada insistió en el valor de los mismos y procedió a promover la prueba de cotejo; cuya practica de la experticia grafotécnica fue realizada y sobre su valoración por el juez de instancia esta juzgadora se pronunciará en las motivaciones para decidir la apelación de la parte actora.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:
Observa esta alzada que tal como fue delatado por la juez de instancia, en lo atinente a las instrumentales las cuales corrían insertas desde el folio 50 al 208, ambos inclusive de la primera pieza, la parte actora realizó su ataque desconociendo la firma de las que cursaban desde el folio 94 al 104 ambos inclusive, así mismo desconoció la firma de las que cursaban desde el folio 172 al 182, ambos inclusive, todos de la primera pieza. Desconoció la firma de las que rielan al folio 183, parte inferior, desconoce la firma de las que rielan a los folios 184 al 187. Señaló que impugna en su certeza las que rielan a los folios 50 al 53, ataca por impertinentes las que rielan desde el folio 51 al 75, así como del folio 76 al 93. Solicita que la que instrumental que riela al folio 112 sea desechada por ser una impresión de Internet. Alega que las que rielan desde el folio 114 al 124 son impertinentes. Señala que la documental que riela al folio 183, parte superior y folio 188 parte izquierda no le debe ser opuesta según lo dispuesto en el artículo 1368 del Código Civil. Desconoce la firma que la instrumental que riela al folio 188 parte inferior izquierda, así como la firma de las que rielan desde el folio 189 al 193, ambos inclusive. Asimismo impugna el folio 197. La parte demandada insistió en su validez por lo cual consignó en la Audiencia de Juicio Originales las cuales fueron desconocidas en su firma por la parte actora por lo cual la parte demandada insistió en su validez con la prueba de cotejo del CICPC indicó como documento indubitado la documental que riela al folio 12. En consecuencia, este Juzgado admitió dicha prueba de cotejo y acordó oficiar al CICPC para que realizara experticia grafotécnica sobre la firma de las originales consignadas en la Audiencia de Juicio, marcadas con las letras A, C, D, E, F, G, I, K, L, J, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X , E e Y. A los cual esta alzada se reserva la oportunidad para analizar el punto de la apelación de la parte actora en cuanto a la prueba grafotécnica, para emitir pronunciamiento sobre el valor o no de dichos instrumentales. ASI SE ESTABLECE.-

Planilla de Declaración del I.S.R. correspondiente a la empresa demandada, folio 50 al 53 de la primera pieza, esta alzada las desecha del material probatorio por cuanto en nada favorecen a la controversia ante esta alzada.

Constancia con el emblema en su parte superior de la parte demandada, marcada “C”, de fecha 25 de abril de 2011, en la cual se indica que el actor renunció el 25-04-11.
En la misma se indica que recibió los siguientes pagos:
Antigüedad Bs. 1.450,00
Indemnización por Antigüedad Bs. 2.175,00
Vacaciones Bs.386,43
Bono Vacacional Bs. 192,85
Utilidades Bs.870,00

Como lo precisó instancia, “…En la Audiencia de Juicio, la parte actora desconoció tal instrumento y la parte demandada promovió la prueba de cotejo. Esta Juez admitió dicha prueba. El día 03 de Junio de 2014, el ciudadano JESÚS BENITEZ titular de la cédula de identidad número 16924935, conforme a la solicitud contenida en el oficio de fecha 02-05-14, librado por este Juzgado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, experto grafotécnico, retiró las instrumentales promovidas por la demandada, atacadas por la parte actora macadas A, D, E, F, G, I, K, L, J, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X , E e Y, así como el poder otorgado por el actor como documento indubitado.

Observa esta alzada que la parte demandada en el decurso ante esta audiencia, no señaló absolutamente nada sobre la validez o no de dicho instrumentos, por lo cual esta Juzgadora desecha del proceso dicho documento marcado “C”, en base al desconocimiento de la parte actora. Por lo cual se establece que la demandada no probó ni la fecha ni la forma de la terminación de la relación laboral.

DE LAS TESTIMONIALES:

De la ciudadana GREYSER ANDREINA DIAZ RIVAS: Como bien precisó la juez de instancia, la referida testigo señala que trabaja en la empresa demandada, que es cajera, que el actor era gerente, que el actor laboraba de 08:30 am a 8:00 pm, que el actor manejaba la parte administrativa, que los empleados recibían pago en efectivo en un sobre, que los muchachos se encargaban de entregar pizzas, que el actor tenía más de 40 años, indica que los pizzeros son gente joven, que el actor había días que estaba todo el día allí, otros días en la calle y entraba, que estaba pendiente del personal, de cualquier cosa que hiciera falta, dentro de la pizzería. No sabe la fecha de retiro del actor, indica que estaba robando en la pizzería, que se lo notificaron al dueño. La testigo indica que comenzó a laborar en el 2009 (la testigo), que el horario de la testigo era de 10:30 o 11:00 am a 08:00 pm. Indica que se enteró del retiro del actor por todos los compañeros de trabajo, que fue entre el 2011 y 2012. Señala que la contrató el dueño de la empresa, ciudadano Gilberto Garlin, no el actor. Indica que la empresa abre a las 08:30 am y cierra a las 08:00 pm.
Al respecto esta alzada no le otorga valor probatorio por cuanto la misma es referencial tanto de la jornada como de la forma de terminación de la relación laboral, lo cual no tiene conocimiento directo, por cuanto no coinciden las jornadas, ni le conste la renuncia alegada por la empresa, por lo cual se desecha.-

Testigo CARLOS JOSÉ PALACIOS: Indica que es policía jubilado, que presta servicios de seguridad en la demandada, que conoce a los hijos del actor, son amigos. Indica que las funciones del actor era revisar que el personal de la demandada llegara, si faltaba algo lo mandaba comprar, indica que el actor no laboró mucho tiempo en la demandada, no indicó fechas exactas, señaló que el actor no despachaba pizzas, que el actor impartía instrucciones a la cajera, indica que la demandada abría sus puertas al público a las 07:00 am y cerraba a las 07:30 pm,

Es un testigo impreciso en cuanto a fechas, no dijo desde cuándo hasta cuándo el actor laboró en la demandada. Es un testigo referencial en cuanto a las condiciones en las cuales el actor prestó servicios, pues no se desempeñó dentro de las instalaciones de la demandada, por lo cual no tiene conocimiento directo del tipo de labores del actor, de la jornada ya que un establecimiento puede abrir o cerrar a determinada hora pero internamente las labores pueden adelantarse o continuar (limpieza de hornos, pisos, neveras, almacenamiento, preparación de masas, salsas, y demás alimentos, trabajos preparatorios para la siguiente jornada, etc). Es amigo de los hijos del actor, indica que el actor es vecino de su progenitora. Se desecha por encontrarse en causal que lo inhabilita para declarar.

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Partiendo de los límites expuestos supra tenemos que el principal punto a resolver en la presente vía recursiva, tiene que ver con el cotejo promovido por la parte demandada en base al desconocimiento efectuado e precisado supra por la parte actora, todo bajo el argumento central de la nulidad de la prueba grafotécnica por cuanto a decir de la actora fue practicada sobre un fotostato y no sobre firma original. Al respecto esta juzgadora se permite hacer la siguiente disquisición sobre este punto:

En sentencia de fecha 12/06/2007, expediente Nº AA60-S-2006-002231, caso seguido por el ciudadano GERMÁN EDUARDO DUQUE CORREDOR contra la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), Magistrado Ponente LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, al establecer:

“La Sala observa que el cotejo promovido sobre la prueba documental impugnada, no debió tramitarse, pues, el documento presentado no es un original, sino una copia simple, y el desconocimiento de la firma del instrumento sólo puede hacerse si se trata de un documento privado original, suscrito con su firma autógrafa”.

En sentencia de fecha 09/11/2012, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, partes: LEONARDO AUGUSTO HERNÁNDEZ TREMONT, representado judicialmente por los abogados Miroslava Belizario y Ana Carolina Sánchez, contra la sociedad mercantil HYUNVAL, C.A., estableció lo siguiente:

“Ahora bien, al haberse instrumentalizado el cotejo, en la incidencia de tacha, a partir de un documento indubitado en copia no autenticada, que cursa en el expediente en copia simple, es por lo que, como efectivamente lo denuncia la parte recurrente, evidencia esta Sala la existencia en el caso concreto de dudas razonables en el proceso de formación de dicha prueba, que alteran el establecimiento de la misma, de tal manera, que conforme a la declaración de la propia experta designada al efecto, al ser interrogada en la audiencia de juicio, abrió la posibilidad de que si se hubiese efectuado el cotejo a partir del documento indubitado en original, su conclusión pudiere ser otra. (…)
A todas luces existen dudas en torno a la instrumentalización del cotejo, ya que el mismo se efectuó con un soporte en copia simple, que no genera la certeza del carácter indubitado del documento sobre el que recayó el mismo, y por tanto, no permite determinar la autenticidad o no de la firma tachada como falsa”.

Asimismo, no desconoce esta alzada el principio jurídico fundamental que la doctrina denomina favor probationes, que prescribe el favorecimiento de la prueba cuando ella es producida en juicio de manera regular, íntimamente conectado con el derecho a la tutela judicial efectiva que estable los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto coadyuva con la finalidad del proceso como instrumento para la realización de justicia y con la delicada labor del órgano jurisdiccional de sentenciar, sobre todo, en aquellos casos como el presente, en los que puede dificultarse la prueba.

El artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación con el reconocimiento de documentos, establece:

“Se considerarán como indubitados para el cotejo:

1. Instrumentos que las partes reconozcan como tales, de común acuerdo;
2. Instrumentos firmados ante un registrador u otro funcionario público;
3. Instrumentos privados reconocidos por la persona a quien se atribuya el que se trate de comprobar; pero no aquellos que ella misma haya negado o no reconocido, aunque precedentemente se hubieren declarado como suyos;
4. La parte reconocida o no negada del mismo instrumento que se trate de comprobar.

A falta de estos medios, puede el presentante del instrumento, cuya firma se ha desconocido, solicitar y el Tribunal lo acordará, que la parte contraria escriba y firme, en presencia del Juez, lo que éste dicte, si se negare a hacerlo, se tendrá por reconocido el instrumento, a menos que la parte se encuentre en la imposibilidad física de escribir.”(negrillas y subrayado de alzada)

En el presente caso, también se hizo énfasis en determinar, como lo denunció la parte actora, que el documento indubitado señalado por la parte demandada, era una copia simple, cuya controversia en el control y contradicción de la prueba fue desarrollado en el decurso de la audiencia de juicio, observándose textualmente del video de la celebración oral de la audiencia, que la parte actora como bien lo denuncia en la oportunidad legal para atacar dicha prueba, lo siguiente:

“…A partir del minuto 11:35 Observaciones del experto

Minuto 15:04: el experto señala que se le fue suministrada copia fotostática de poder otorgado por Miguel Arcángel Rubio Martínez a nombre de Ángel Fermín, Alejandra Fermín y Rosa Chacón… Juez: ¿disculpe ese poder no era original? Experto: no, no lo era; fechado …corresponde la firma del actor contenida en los recibos de pago, así como en los demás documentos cotejados con la que se encuentra señalada en la copia del documento poder por el otorgante.

Minuto 23:37: Apoderada de la parte actora: en primer lugar, nosotras vamos a pedir que la experticia sea desechada del procedimiento. Juez: ¿toda? Apoderada: por supuesto, ya que el ciudadano experto está señalando que el documento que tenía para cotejar el resto de los instrumentos era un documento en copia, la contraparte ha debido señalar una firma original a los fines de que se practique el cotejo (interrupción de la Juez: está muy interesante; ahora tienen algún basamento legal o jurisprudencial?); no pero eso lo establece la ley. Juez: sería bueno que tuvieran a la mano ese artículo, estos detallitos son importantes para poder tomar una decisión. Vamos a aprovechar al experto; ¿normalmente usted hace las experticias con copias? Experto: si, tanto con los dubitados como indubitados. Apoderada: hay una prohibición de la ley que establece que ese tipo de pruebas deberán practicarse sobre documentales originales, y por tanto, requerimos sea desechada la totalidad de la experticia del procedimiento y no se le otorgue valor probatorio a la misma. Juez: ¿a todo evento? Apoderada: si, a todo evento; ya que no se le pueden imputar al trabajador documentos a los cuales no se les pudo verificar la firma con una original. Juez: tengo una duda, por ahí hay un desistimiento de otro Tribunal, ¿ahí no hay apelación verdad? Apoderada: no, la misma quedó desistida, la cual consta a los autos las copias certificadas.

(…) Minuto 26:45: Juez: ¿el actor no puede venir a declarar ya? Apoderada parte actora: no doctora, ya sería inoficioso; lo que corresponde es dictar el dispositivo. Juez: ¿el trabajador no puede venir a una prolongación? Apoderada: no doctora, no hemos podido contactarlo.

Minuto 28:00: Apoderado parte demandada: entiende mi representada que dicha experticia debe ser apreciada. Juez: doctor, le voy a hacer una pregunta: ¿usted no tiene ninguna objeción acerca de la experticia? (…) Juez: yo no estoy aquí para suplir defensas de las partes. (…) Juez: ¿entonces no tiene objeciones doctor? Apoderado: no. Juez: bueno entonces vamos al dispositivo si no tienen impugnaciones ni más nada que agregar. Apoderada: doctora usted pidió la norma, y esta representación invoca el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Debe tener en cuenta que nosotras no impugnamos parcialmente sino totalmente la experticia.

Minuto 34:00: Juez: yo no voy a seguir encima de la demandada señalando los documentos, ella debe saber qué promovió. Ya que no comparecieron las partes en forma personal para la declaración, lo que viene es el dispositivo, así que les agradezco conclusiones finales. (…) Apoderada: A mi me preocupa doctora que el doctor ya habló y dijo lo que tenía decir, y usted esté con tanta devoción, pero ni el experto puede suplir las faltas ni las excepciones de la parte, ni usted puede hacerlo; ya el doctor hizo sus conclusiones que más quiere que él le diga…”

Determinado lo anterior y en sintonía con las decisiones parcialmente transcritas, una vez analizadas las actas procesales, observa quien decide, que en el presente caso se promueve el cotejo sobre la copia simple del documento poder cursante a los folios 10 al 12 del presente expediente primera pieza, en este sentido, se verifica que el cotejo promovido sobre la prueba documental impugnada, no debió tramitarse, pues, el documento presentado no es un original, sino una copia simple, siendo claro, que a dicho instrumento no le son aplicables las disposiciones relativas al cotejo, previstas en la norma adjetiva, supra referida, es por ello, que este Juzgado advierte que la Juez de la recurrida erró en la interpretación acerca del contenido y alcance de las disposiciones antes parcialmente transcritas al tramitar la práctica de la prueba de cotejo sobre una copia simple promovida, siendo que lo que debió la parte demandada fue solicitado que existiendo ese documento en fotocopia que constaba en la Notaria ante la cual se otorgó, que el experto practicara la experticia sobre el indubitado constante de la firma ante el notario que debe estar en resguardo, y no sobre una copia de un documento autenticado; lo cual, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social, imposibilita la certeza o autenticidad de la firma en ella plasmada, y menos aún debió la jueza, dejar de considerar dicho argumento al momento de atacar la validez de la prueba grafotecnica practicada, siendo que desconoció el criterio reiterado de la Sala Social, así como la interpretación de la norma del artículo 90 de la LOPT, referido a la posibilidad de señalamiento de los documentos indubitados a la luz del catálogo expuesto en dicha disposición, toda vez que no se trata de la admisibilidad de la prueba de cotejo sino de una incidencia con ocasión al cotejo promovido, ya que es deber del Juez de Juicio laboral en su condición de rector del proceso, determinar los criterios, pautas o directrices a seguir para la concreción o realización del acto, sin perder de vista, el carácter tutelar del derecho sustantivo y adjetivo del derecho laboral, tomando en cuenta los principios constitucionales y el carácter tuitivo de las normas adjetivas y sustantivas de derecho del trabajo, situación está de la cual se apartó la recurrida con la conducta asumida en el proceso, lo cual fue reiteradamente denunciado por la representación de la parte actora, tanto en el decurso de la audiencia de juicio como ante esta alzada. Así se establece.

Toda duda que la practica de una experticia, por incongruencias o ataque de la misma por la falta de certeza, el juez ajustado a derecho puede apartarse del criterio de los expertos, así el artículo 1.427 del Código Civil, dice textualmente:

Artículo 1427. “Los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos si su convicción se opone a ello”

La anterior norma, establece que los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello, caso en el cual deben exponer las razones fundadas en otros elementos probatorios, que los lleva a apartarse del dictamen pericial. Con respecto a la norma transcrita (1.427 del Código Civil), la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, ratificada el 14 de junio de 2000, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo:

“…que una de las formas que el sentenciador adopta en nuestro sistema procesal, para la valoración de una prueba, es el análisis y apreciación del resultado o contenido de la prueba evacuada, en la que el juez podrá o no, según su criterio, aceptarla como demostración o evidencia de los hechos que el promovente pretende acreditar como verdad procesal, como son la prueba testimonial, la de confesión o posiciones juradas, inspección u otras pruebas tradicionales, incluyendo en éstas específicamente la de experticia respecto de la cual el legislador facultó expresamente al juez para poder apartarse del dictamen de los expertos si su convicción se opone a sus conclusiones, como lo establece el artículo 1427 del Código Civil.".

Así las cosas, esta alzada desecha la experticia grafotécnica, siendo que el argumento utilizado por la juez de instancia, de acoger el criterio del experto, a pesar de ser violatorio de las previsiones del artículo 90 de la LOPT, así como del criterio de la Sala Social, hace considerar a esta alzada la imposibilidad que podía tener el experto en practicar la experticia sobre un instrumento en copia, ya que como bien se precisó en el decurso de la audiencia oral ante esta alzada, los trazos, grafismos y características individualizantes de una firma, ya que el estudio de una firma sólo se puede hacer acertadamente cotejándola con otras firmas. La firma que hay que estudiar se llama dudosa; las que sirven de cotejo son las indubitadas. Para realizar este cotejo, el perito debe procurarse el mayor número posible de firmas indubitadas, coetáneas de la dudosa, y a ser posible realizadas en las mismas condiciones de papel (calidad y dimensiones), pluma, tinta y espacio disponible; ya sea en documentos públicos o privados, ya sea obtenidas ex profeso en un cuerpo de escritura; incluso la posibilidad que da la ley es de que el presunto autor de la firma, suscriba ante el juez, lo que da certeza de que la firma para practicar la experticia grafotécnica debe ser sobre originales, ya que como lo indica el experto la mecánica utilizada como método es la motricidad del ejecutante, lo cual no es otra cosa que la forma que utiliza para efectuar o ejecutar los trazos individualizantes de la firma el autor cuestionado; por lo que esta alzada declara la nulidad de la experticia practicada sobre copia fotostática, desechándose consecuencialmente los instrumentos desconocidos que cursan macadas A, D, E, F, G, I, K, L, J, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X , E e Y . ASI SE DECIDE.-

Es menester destacar que en cuanto a la oportunidad procesal correspondiente para presentar la defensa en la contestación de la demanda como las pruebas, en el proceso laboral Venezolano, a la luz de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la intención del legislador ha sido reiterada de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social en cuanto a la función mediadora de los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en función del acto estelar del nuevo proceso laboral, como lo es, la audiencia preliminar, siendo esta la oportunidad que tienen las partes de llegar a una solución del conflicto antes de llegar a un juicio como tal, es decir, antes de que sea el juez quien otorgue dicha solución a las partes. En tal sentido, que siendo éste un acto previo al juicio como tal y, en aras del principio conciliatorio, las partes deben conocer las pruebas con las cuales pretenden demostrar sus afirmaciones de hechos, así tenemos que sobre este aspecto el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

“Artículo 73: La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior salvo las excepciones establecidas en esta Ley”

Igualmente el artículo 135 de la citada ley, dispone la oportunidad preclusiva para exponer la defensa en forma clara y determinante, es decir, precisar cuales hechos admite y cuales niega y a su vez el correspondiente determinación de la negativa, es decir, el fundamento de dicha negativa, para evitar una defensa pura y simple, que acarrea la admisión del hecho; asi se lee la norma:

“…Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Así tenemos que de acuerdo a los criterios expuestos se observa que la parte actora como bien se precisó en el dispositivo oral ante esta alzada pretende imputar vicios en la sentencia de instancia, sobre la base de que a su decir, el juez a quo, erró en la condena de las utilidades, vacaciones y bono vacacional, sobre la base los salarios condenados al considerar como salario real el que se desprendía de los recibos de pago, los cuales como consecuencia de haber esta alzada desechado la experticia, quedan desconocidos y sin valor alguno en la presente controversia, por lo cual esta alzada observa que efectivamente, al no existir prueba sobre los hechos de defensa de la parte demandada, esta alzada debe en aplicación de las previsiones de las normas trascritas, considerar la procedencia de la pretensión del actor, y teniéndose como ciertos los hechos del libelo de la demanda tanto en cuanto al salario como al numero de días específicamente de las utilidades. ASI SE ESTABLECE, Todo lo cual será determinado en párrafo subsiguiente. Queda procedente la apelación de la parte actora. ASI SE DECIDE.

Tenemos ahora que resolver la apelación de la parte demandada, a lo cual debemos observar que como se indico supra, la misma esta delimitada a a lo que denominó los excesos Jornada y horas extras.

Se observa que la actora diferenció unas jornadas específicas y señaló que en esas jornadas durante dos semanas al mes, el trabajador realizaba labores que se extendían por dos horas extras a su jornada normal, la cual era mixta, y que al ejecutar dichas horas extras, pasaban a ser nocturnas, conforme a lo establecido en la ley. La sumatoria de esas horas extraordinarias laboradas anualmente durante la relación laboral iban más allá de las establecidas por la ley, por lo cual ella lo llevó hasta ese máximo por año, que fue lo que solicitó en la demanda.

Ahora bien, con respecto de los excesos, específicamente las horas extras, esta alzada observa lo expuesto por la sentencia de juicio así como la defensa expresa de la contestación de la demanda. Tenemos:

“…

La jornada que había que demostrar es la que alegó la parte demandada, por cuanto indicó una jornada distinta a la que estableció la actora, es decir, realmente no existió una negativa absoluta, sino que lo que hubo fue la alegación de un hecho nuevo que no fue probado y por tanto, recae la carga de probar lo alegado sobre la demandada, quien no cumplió.

Teniendo que la negativa absoluta es la que se agota en sí misma, es decir, cuando se dice “nunca” trabajó horas extras, entendiéndose que tal actividad no existió en el mundo jurídico en una hora diferente a la pactada por las partes; al revisar la contestación de la demanda, se tiene que no hubo tal negativa absoluta sino que lo que ocurrió fue la alegación de una jornada distinta por parte de la entidad de trabajo, por lo cual mal podría decirse que se dio una inversión en lo que es la distribución de la carga probatoria, ya que lo que se alegó no fue la no existencia de la actividad sino que la misma se realizó en una jornada diferente a la establecida por la parte actora en el escrito libelar. Todo ello se evidencia de la defensa opuesta por la accionada en la contestación de la demandada donde indica que la parte actora tenia una jornada de “….de 10:00 m a 08:00 p.m. de lunes a sábado y los domingos de 9:00a.m. a 4:00pm…”

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde el año 2002, ha venido reiterando el criterio de que “las negativas absolutas que se agotasen en sí mismas, como en el hecho de no haber laborado nunca horas extras, invertían la carga de la prueba de los hechor controvertidos, recayendo sobre el trabajador; fase excepcional en el procedimiento laboral por cuanto normalmente la misma recae en cabeza del patrono.”

Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de alegatos o de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. Así se establece.-

Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, la parte demandada ejerció su defensa en los términos expuestos ut supra, por lo que esta alzada evidencia que corresponde a la parte demandada aportar las pruebas sobre los hechos nuevos de defensa en este caso el horario expuesto como defensa, y mediante el cual pretendió negar el argumento de la jornada del actor, y las pretendidas horas extras; pero para nada aportó prueba alguna de esa supuesta jornada distinta a la señalada por la parte actora; por lo cual observa esta juzgadora que la parte demandada no demostró la jornada expuesta de 10:00 m a 08:00 p.m. de lunes a sábado y los domingos de 9:00a.m. a 4:00pm; y por tanto admitida por vía de consecuencia a la luz del artículo 135 de la LOPT, la reseñada por el actor de lunes a viernes, de nueve de la mañana (09:00 am ) a nueve de la noche (09:00 pm) que descansaba los miércoles. Además laboraba los sábados, y los domingos de 8:30 am a 04:30 pm. ASI SE ESTABLECE.-

Bajo tal determinación debe esta alzada aplicar el criterio de la Sala Social expuesto en la sentencia número 268 de fecha 10 de mayo 2013, CONSULTORES KONI, C.A. y BINGO LA TRINIDAD, C.A., en la cual la Sala determinó:

(…)2) Horas extras nocturnas:

Reclama la actora en su escrito libelar, la cantidad de un mil quinientas cuarenta y dos (1.542) horas extras en jornada nocturna, las cuales surgen como consecuencia de haber alegado que cumplía, desde el inicio de la relación laboral -el 18 de febrero de 2006- una jornada de 3:00 p.m., a 12:00 de la noche, de martes a domingo, siendo el lunes su día de descanso, y a partir del primero de junio de 2007 y hasta la fecha de terminación de la relación -21 de diciembre de 2008- una jornada de miércoles a domingo en un horario de 3:00 p.m., a 12:00 de la noche, descansando los días lunes y martes, sin recibir pago alguno durante la relación laboral por horas extras nocturnas. Por su parte, las codemandadas en su contestación rechazaron la jornada laboral señalada por la actora alegando que la misma laboró básicamente de manera rotativa y alterna en jornadas diurnas y mixtas, limitándose simplemente en su contestación a rechazar la totalidad de las horas extras reclamadas, sin alegar cuál era el horario cumplido por la reclamante, el cual permitiera determinar sí en efecto, la actora laboró las horas reclamadas.

Así las cosas, correspondía a la demandante demostrar que ciertamente laboró desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 21 de diciembre de 2008 en la jornada comprendida entre las 3:00 p.m. y las 12:00 a.m., pues siendo extraordinario el pago reclamado ha debido probar que trabajó en las condiciones alegadas, lo cual no se evidencia de los autos, no obstante, al no haber demostrado las empresas codemandadas el horario de trabajo en el cual la demandante prestó sus servicios durante la relación laboral, debe tenerse por cierta la jornada señalada por la parte actora en su libelo, resultando procedente las horas extras reclamadas.

No obstante lo anterior, a los fines de evitar una infracción a la prohibición de reformatio in peius, en virtud de que la parte recurrente es la empresa demandada, se ordena el pago de las horas extras en los mismos términos acordados por el sentenciador de alzada, es decir, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual establece un límite legal de hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por cada año…”

En conclusión, ha sido criterio reiterado de la Sala decir que, las horas extras son jornadas extraordinarias de la relación de patrono-trabajador, y que bajo la teoría de los excesos, al ser negados ciertos hechos en forma absoluta, se entiende que los mismos no existieron en el mundo jurídico; cosa distinta a lo ocurrido en el presente caso, cuando al negar las horas extras, esa negativa viene condicionada con una jornada distinta, ya que la parte actora alegó una jornada y la parte demandada la negó e indicó otra jornada, la cual ésta debió probar y que en la práctica no ocurrió; y al no cumplir con su carga de probar lo alegado, se debe aplicar la consecuencia jurídica de tal omisión, tal y como lo establece el artículo 135 ejusdem; es en virtud de ello que este Tribunal debe declarar SIN LUGAR este aspecto de la apelación interpuesto de la parte demandada contra la sentencia de instancia. Así se decide.-
En consecuencia, se declara la procedencia de la apelación de la parte actora, En consecuencia se tiene como cierto que los salarios normales del actor, se tiene como cierto que era de Bs. 4000,00 mensuales mas Bs. 600,00 por bono de productividad. Por lo cual se modifica la sentencia de instancia en cuanto al salario base de cálculo indicado en el libelo, así como el número de días de pago de utilidades a razón de 120 días; por lo cual se condena:
En cuanto al reclamo de utilidades:
El actor tenia derecho a 120 días anuales de utilidades, en base a la consecuencia de desechar las instrumentales promovidas por la parte demandada y desconocidas por la parte actora, todo sobre la base de los montos expuestos en libelo de demandada por vía de consecuencia del artículo 135 de la LOPT, por lo cual se condena a cancelar el monto de Bs. 34.131,90. ASI SE DECLARA.
En cuanto al reclamo de las Vacaciones Fraccionadas:

El actor tenía derecho al pago de 13,75 días, por concepto de vacaciones fraccionadas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 225 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual se le condena a pagar el monto de Bs. 4.266,49. ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al reclamo del Bono vacacional fraccionado:
El actor tenía derecho al pago de 6,42 días, por concepto de bono vacacional fraccionado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 225 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual se le condena a pagar el monto de Bs. 1.992,06. ASÍ SE DECLARA.
En cuanto al reclamo de Horas Extraordinarias en Jornada Mixta:

El actor tenía derecho al pago de 1.104 horas extraordinarias causadas en jornada mixta del 14/05/2010 al 10/05/2011, por concepto de horas extraordinarias, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual se le condena a pagar el monto de Bs. 37.889,28. ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de Prestaciones Sociales:

• Prestación de Antigüedad: El tiempo de prestación de servicios del actor es de 11 meses y 26 días (desde el 14/05/2010 al 10/05/2011), por lo cual, tiene derecho al pago de un total de 45 días de salario por cada año de servicio o fracción superior de seis meses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le condena a pagar el monto de Bs. 27.300,95. ASÍ SE DECLARA.
• Indemnización por despido: En virtud del tiempo de prestación de servicios, tiene derecho al pago de un total de 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior de seis meses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le condena a pagar el monto de Bs. 12.592,50. ASÍ SE DECLARA.
• Indemnización sustitutiva del preaviso: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125, ordinal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, se le condena a pagar el monto de Bs. 12.592,50. ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a los Días Feriados laborados:

En consecuencia, no habiendo prueba del pago de los recargos de los días feridos laborados que coinciden con el domingo de descanso, el cual no perderá su condición, por lo cual se condena, en base a el libelo de demanda la cantidad de Bs. 27.926,64. Así se decide.

Igualmente se condena los intereses de prestación de antigüedad en base al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, asi como en base al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado por las sentencias de la Sala; se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo de la accionante, hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo de la accionante, hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo, los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales, calculo que deberá ser realizado por el experto contable designado por el juez ejecutor. Así se declara.

CAPITULO IV
DISPOSITIVO
Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA y SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano MIGUEL ARCANGEL RUBIO MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad No. 9.351.075, contra INVERSIONES GILISIGAR CA. Operadora del fondo de Comercio CARMELO PIZZA. En consecuencia, se condena al demandado a pagar a la actora, todos y cada uno de los conceptos condenados en la parte motiva del presente fallo. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, a los fines de cuantificar y determinar económicamente la condena según las especificaciones contenidas ut supra. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada. Se modifica la sentencia de instancia.

Por cuanto la presente decisión ha sido publicada fuera del lapso de ley, se ordena notificar a las partes.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.
Se ordena librar oficio al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de informarle de las resultas del presente recurso de apelación

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ TITULAR
La Secretaria
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
La Secretaria
FIHL