REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 12 de marzo de 2015 204º y 156º ASUNTO Nº AP41-U-2004-000028.- SENTENCIA Nº 2089.- En fecha 28 de junio de 2004, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por las abogadas Ruby A. Cuello y Eduvigis Useche Molina, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.438 y 24.017, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., (aportante Nº 010189), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 23 de abril de 1999, bajo el Nº 17, Tomo 22-A-Pro; contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3777, de fecha 25 de marzo de 2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, mediante la cual se declaró improcedente el escrito de descargos interpuesto por la recurrente en fecha 19 de mayo de 2003, y en consecuencia, confirmó en todas y cada una de sus partes el contenido delas Actas de Reparo Nos.051660 y 051661, de fecha 19 de marzo de 2003, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios adscrita a la mencionada Gerencia General, quedando obligada la mencionada contribuyente al pago de los montos y conceptos que se detallan a continuación: CONCEPTO MONTO ACTUAL Bs. Incumplimiento del numerales 1, del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), más los intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad a lo establecido en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001. 105.816,33 Multa establecida en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 agravada con lo previsto en el numeral 3 y 4; y atenuante 2 del Artículo 85 eiusdem (124 %) 80.633,65 Más: Multa establecida en el Artículo 109 numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 2001 agravada con el numeral 1 y 3; y atenuada con el numeral 2 delos artículos 95 y 96 del Código supra mencionado (132%) 53.742,77 Total Multa: Concurso de infracciones tributarias, Artículo 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario de 2001. 107.505,04 Total a pagar 347.697,82 Este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 28 de junio de 2004, dio entrada al precitado Recurso, bajo el Asunto AP41-U-2004-000028 y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo. Estando las partes a derecho, se admitió dicho recurso mediante Sentencia Interlocutoria Nº 138, de fecha 26 de agosto de 2004. En fecha 7 de septiembre de 2004, la abogada Ruby Cuello Melgarejo, actuando en su carácter de apoderada judicial delacontribuyente, presentó escrito de promoción de pruebas, consistentes en documentales y experticia contable. El 8 de septiembre de 2004, la abogada Rebeca Moreno Aponte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.964, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, presentó escrito de promoción de pruebas, consistentes en documentales; asimismo consignó copia certificada del expediente administrativo, formado con ocasión del acto administrativo impugnado. En fecha 21 de septiembre de 2004, se dictaron Sentencias Interlocutorias Nos.159 y 160, mediante la cual se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de la recurrente y la representación Judicial del Instituto recurrido, respectivamente. El 23 de septiembre de 2004, siendo la oportunidad procesal correspondiente para el nombramiento de expertos, en virtud de la prueba de experticia contable promovida por la contribuyente, se nombraron a los ciudadanos Javier Rodríguez, Andreana Santaniello y Aníbal Lossada, titulares de las cédulas de identidad Nos. 12.084.353, 6.283.903 y 986.705, respectivamente; asimismo se fijó el tercer día de despacho siguiente a esa fecha, a los fines de la juramentación de los mencionados expertos. En fecha 28 de septiembre de 2004, siendo la oportunidad procesal correspondiente para el acto de juramentación de los expertos, comparecieron los ciudadanos Javier Rodríguez, Andreana Santaniello y Aníbal Lossada, antes identificados, quienes fueron debidamente juramentados. En fecha 1 de diciembre de 2004, compareció la ciudadana Andreana Santaniello, antes identificada, a los fines de consignar el informe de experticia contable. En fecha 14 de enero de 2005, siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de informes, comparecieron, por una parte, la abogada Rebeca Moreno Aponte, antes identificada, actuando en su carácter de representante del Instituto, quién presentó escrito de informes; y por la otra, la abogada Ruby Cuello Melgarejo, identificada ut supra, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, quien presentó sus conclusiones escritas; asimismo, en esa misma fecha presentó diligencia ratificando la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido. En fecha 31 de enero de 2005, vencido el lapso de ocho (08) días para la presentación de las observaciones escritas sobre los informes de la parte contraria, el Tribunal dejó constancia que ninguna de las partes hizo uso de ese derecho, dijo “VISTOS”, entrando la causa en la oportunidad procesal de dictar sentencia. El 19 de febrero de 2015, quien suscribe la presente decisión, en su carácter de Jueza Suplente debidamente designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de diciembre de 2014, juramentada en fecha 10 del mismo mes y año por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, y convocada mediante Oficio del 16 de enero de 2015, emanado de la ciudadana Jueza Coordinadora de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; se abocó al conocimiento de la presente causa. Efectuada la lectura del expediente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones. I ANTECEDENTES Mediante Providencia Administrativa Nº 013-03-010 de fecha 13 de enero de 2003, notificada en fecha 15 de enero de 2003, la Gerencia General de Ingresos Tributarios, Unidad de Ingresos Tributarios del Estado Miranda, adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, autorizó a la funcionaria Damaris González, titular de la cédula de identidad Nº 5.337.069, Fiscal de Cotizaciones I, Código de Empleado Nº 22678, a fin de fiscalizar a la contribuyente Laboratorios Vivax Pharmaceuticals, C.A., y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en el Artículo 145 del Código Orgánico Tributario y Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en concordancia con el Artículo 11 eiusdem, correspondientes al período comprendido entre el 1er trimestre del 1999 y el 4to trimestre 2002. En fecha 19 de marzo de 2003, la funcionaria actuante levantó Actas de Reparos Nos.051660 y 051661 mediante la cual determinó que la contribuyente Laboratorios Vivax Pharmaceuticals, C.A., de acuerdo a la Relación de sueldos y salarios, sueldos de directores, promotoras, bono de alimentación y transporte, bonificaciones especiales, comisión sobre ventas, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores: • Se determinó una deuda de Bs. 105.741.370,00, equivalente actualmente a Bs. 105.741,37, por diferencias de aportes del 2%. • Se determinó una deuda de Bs. 74.965,00, equivalente actualmente a Bs. 74,96, por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados. Por disconformidad con la sanción determinada mediante las Actas de Reparo Nos.051660 y 051661, ambas de fecha 19 de marzo de 2003, la contribuyente interpuso en fecha 19 de mayo de 2003, su escrito de descargo ante la Gerencia de Ingresos Tributarios adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa. En fecha 25 de marzo de 2004, la Gerencia General de Finanzas del referido Instituto, dictó Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3777, notificada en fecha 22 de abril de 2004, mediante la cual declaró improcedente el escrito de descargos interpuesto, y en consecuencia confirmó en todas y cada una de sus partes el contenido de las actas de reparo Nos.051660 y 051661ambas de fecha 19 de marzo de 2003, por la cantidad total actual de Bs. 347.697,82, por concepto de aportes y multas. Posteriormente, la contribuyente Laboratorios Vivax Pharmaceuticals, C.A., ejerció recurso contencioso tributario en fecha 28 de junio de 2004, correspondiendo su conocimiento y decisión, previa distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), a este órgano jurisdiccional quien a tales efectos observa: II ALEGATOS DE LAS PARTES 1.- De la recurrente: Las abogadas Ruby Cuello Melgarejo y Eduvigis Useche Molina, ejercieron recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria de SumarioNº 3777 de fecha 25 de marzo de 2004, argumentando lo siguiente: FALTA DE MOTIVACIÓN Y VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. En relación a la inmotivación del acto administrativo, señala que, la necesidad de que el acto administrativo sea motivado es un desarrollo del derecho a la defensa, consagrado en la Constitución de la República y a su vez del principio de legalidad delimitante de la actividad administrativa. Que en lo que se refiere al acto recurrido, el deber impuesto por la Ley al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, de motivar sus actos, no se ha cumplido completamente, ya que tanto la Resolución impugnada como el Acta de Reparo que sirve de fundamento, se limitan a afirmar erróneamente, que su representada no incluyó las partidas de sueldo de directores, promotoras, bono de alimentación, bono de transporte, bonificaciones especiales, vacaciones, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos , así como los intereses moratorios por el pago extemporáneo y que mediante informe fiscal determino que la auditoría fiscal no pudo ser practicada ya que supuestamente su representada no presentó ninguna prueba que corroborara lo manifestado en el escrito de descargo, sin expresar de forma alguna las razones de hecho y de derecho sobre las cuales se fundamenta tal afirmación. Que la Administración Tributaria Parafiscal, mediante informe fiscal determinó que la auditoría fiscal no pudo ser practicada ya que supuestamente su representada no presentó ninguna prueba que corroborara lo manifestado en el escrito de descargos, sin expresar en forma alguna las razones de hecho y de derecho sobre las cuales se fundamenta tal afirmación. En concordancia con lo antes expuesto, señala que a la recurrente le resultó virtualmente imposible ejercer defensa alguna con argumentos de fondo lo suficientemente precisos frente a la pretensión fiscal desplegada por el referido Instituto, ya que no le fue permitido conocer las razones de hecho y de derecho que justificaron la formulación del reparo al que se le contrae el presente caso. Que su representada en el escrito de descargos, presentado en fecha 19 de mayo de 2003, denunció que no existían elementos suficientes para determinar cuál era el origen del reparo formulado por concepto de aporte del 2%, ya que la única explicación que parecía posible era una discrepancia entre la base imponible considerara por la fiscalización y los registros contables de la empresa. Que una vez realizada la denuncia por la recurrente, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa no hizo esfuerzo alguno en subsanar esta carencia de motivación de la que adolecía el Acta de Reparo. En virtud de lo anterior, considera que el acto administrativo contenido en la Resolución recurrida afecta de manera directa los derechos patrimoniales de la recurrente, por lo que resultaba indispensable su motivación como acto que determina tributos. En relación a la violación al debido proceso, indica que la Administración Tributaria Parafiscal violó de manera insubsanable los derechos al debido proceso y a la defensa contenidos en el Artículo 49 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia al no haber valorado las pruebas consignadas con el escrito de descargos y señalar por el contrario que su representada no probó los alegatos explanados en dicho escrito. FALSO SUPUESTO. Que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta por incurrir en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho. Sustentando tal alegato en que a través del acto administrativo impugnado pretende sostenerse que las utilidades pagadas por el patrono a los trabajadores, así como el sueldo de directores, bono de transporte, bono de alimentación, bonificación especial, promotoras, vacaciones y bono vacacional, son gravables de acuerdo con el numeral 1 del Artículo 10 de la ley que regula al mencionado Instituto, con la alícuota del 2% aplicable a las ‘remuneraciones de cualquier especie’, criterio este que es el resultado de una interpretación equivocada de la mencionada disposición y de una errónea aplicación de principios que pertenecen al Derecho del Trabajo pero que son ajenos al campo de la tributación. En relación con lo anterior señala que no puede justificarse el gravamen sobre las utilidades, sueldo de directores, bono alimenticio y transporte, bonificación especial, promotoras, vacaciones y bono vacacional con la alícuota del 2% en consideraciones que pertenecen única y exclusivamente al ámbito del Derecho Laboral y al concepto amplio de Salario. De la improcedencia del gravamen a las utilidades con la contribución del 2% señala, que del Acta de Reparo y de la Resolución impugnada, deduce que la objeción formulada por la fiscal actuante se deriva, entre otras razones, de la partida de utilidades pagadas a los trabajadores de la recurrente, interpretando que las mismas, por formar parte del salario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, deben incluirse dentro de los suelos, jornales y remuneraciones de cualquier especie a los que alude el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto de Cooperación Educativa, y por tal motivo, calcularse la contribución debida al Instituto con el porcentaje del 2% y no con el porcentaje del ½% previsto en el numeral 2 del mismo Artículo 10 eiusdem. Asimismo continúa señalando que por el hecho de que para algunos efectos de la Ley Orgánica del Trabajo deban tomarse en cuenta las utilidades convencionales o legales para el cálculo de las prestaciones sociales y por esto considerarse como salario, no implica que desde el punto de vista del Derecho Tributario debe aplicársele a las utilidades la alícuota o tipo del tributo del 2% correspondiente a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie. Que de acogerse el criterio expuesto por la funcionaria actuante, se estaría admitiendo una situación que afecta de nulidad tanto el acto administrativo impugnado, como los que se dictaran en el fututo en ejecución de los mismos. En lo atinente a la improcedencia del gravamen sobre el bono vacacional con la contribución del 2% indica, que aun cuando la Ley Orgánica del Trabajo prevé un concepto amplio de salario en su Artículo 133, contempla también la figura de ‘salario normal’, de alcances más restringidos, referida únicamente a la remuneración pagada en forma regular y permanente a los trabajadores, y en el caso del bono vacacional, encuentra que se trata de un pago hecho por el patrono al trabajador con el objeto de contribuir al goce de su descanso anual. Asimismo señala que vacaciones y el bono vacacional, al no formar parte del salario normal, no puede ser objeto de gravamen con la contribución del 2%, ya que de lo contario se estaría violando lo dispuesto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Rechaza, niega y contradice que el concepto sueldo a directores, deba formar parte del monto de las remuneraciones para la base imponible en la determinación del aporte del 2%, ya que los miembros de la junta directiva representan al patrono en la empresa, y por su condición, sus funciones no pueden catalogarse de labor ordinaria o subordinada, tal como lo dispone la Ley Orgánica del trabajo en su Artículo 49. En relación al concepto promotoras, rechaza que deba formar parte del monto de las remuneraciones para la base imponible en la determinación del aporte del 2%, ya que las promotoras prestan sus servicios en el área física o instalaciones de la Farmacia, directamente con los pacientes, nunca se presentan o reportan a la instalaciones de la recurrente, no son empleados de la empresa, no están en su nómina, son personas que los coordinadores de productos contratan por su cuenta por el período de una o dos semanas en temporadas y por una planificación de ventas, o para la realización de eventos por lanzamiento de productos, etc., la empresa recurrente no establece ningún tipo de relación laboral con las promotoras. En cuanto al bono de alimentación señala que no es salario por disposición expresa de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, ratificado por el acuerdo entre el patrono y trabajador en la Contratación Colectiva. El bono de transporte no es salario por disposición expresa del acuerdo entre el patrono y trabajador en la Contratación Colectiva. Rechaza, niega y contradice que el concepto bonificación especial, deba formar parte del monto de las remuneraciones para la base imponible en la determinación del aporte del 2%, ya que está excluido del mismo, tal como lo provee el Artículo 133 Parágrafo Cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo. IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS. Que entre las cantidades determinadas en el presente caso, por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se encuentra un monto de Bs. 74.965,00, equivalente actualmente a Bs. 74,95, por concepto de intereses moratorios generados por el supuesto incumplimiento de las obligaciones tributarias nacidas a su representada. Que únicamente pueden calcularse intereses moratorios sobre créditos líquidos y exigibles, contenido en un acto administrativo definitivamente firme, puesto que evidentemente, no se materializa en este caso, al estar pendiente la decisión del recurso contencioso tributario que incoa este proceso. IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS IMPUESTAS POR CONTRAVENCIÓN. Que la Administración Tributaria Parafiscal sancionó a la recurrente con Bs. 80.633.659,00, es decir 124% del monto omitido por las empresa (Bs. 65.027.144,00), desde el 1er trimestre de 1999 hasta el 1er trimestre del 2002, más Bs. 53.742.778,00 que representa el 132% del monto omitido (Bs. 40.714.226,00) desde el 2do trimestre hasta el 4to trimestre del 2002, más por el supuesto concurso de infracciones tributarias Bs. 107.505.048,00, que corresponden al 101,6% del total del reparo, para un total de multa por Bs. 241.881.485,00, que representa el 228,6% del monto del reparo (Bs. 105.816.335,00), sin valorar el supuesto fáctico que configuró la circunstancia atenuante de la responsabilidad de la recurrente, derivada de los ilícitos tributarios y tampoco su adecuación en la normativa correspondiente. De conformidad con lo antes expuesto, señala que la Administración Tributaria no hizo una justa interpretación de la norma establecida en los artículos 85 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y los artículos 109, 11, 81 y 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, tipificando a la accionante la contravención y el ilícito material por retraso u omisión y no valoró de manera adecuada los supuestos de atenuantes para la graduación de la pena, y aplicó el 124% y 132% de manera directa. En tal virtud arguye que fue precaria, insuficiente e inadecuada la motivación del acto en cuanto a la sanción pecuniaria se refiere, en virtud que tipifica la conducta de la recurrente como contravención y como un ilícito material por omisión o retraso, además estableció un monto para las multas sin tomar en cuenta el principio de la proporcionalidad que se impone a la Administración Tributaria por aplicación del Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En el supuesto negado que éste Tribunal considere que la recurrente debe ser sancionada, alga a favor de la recurrente que no actuó con la premeditación de omitir tributos a favor del fisco, pues, se trató de errores materiales en la imputación de cuentas o el cumplimiento de normas contables, alegando así las atenuantes contenidas en los ordinales 2, 4 y 5 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, así mismo el literal c) del Artículo 79 iusdem y el Artículo 85 ordinal 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, que exime de responsabilidad penal tributaria por el error de derecho excusable. 2.- De la Administración Tributaria Parafiscal: Por su parte la abogada Rebeca Moreno Aponte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.964, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, mediante el escrito de informes, presentado en fecha 14 de enero de 2005, expuso los siguientes alegatos: FALTA DE MOTIVACIÓN Y VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. Al respecto señala, que en las hojas de trabajo entregadas a la contribuyente conjuntamente con el Acta de Reparo y el informe fiscal elaborado por el funcionario actuante, se observa claramente la discriminación cualitativa de los conceptos tomados como base imponible, extraídos de los datos suministrados por la aportante, especificándose en los referidos instrumentos contables, sus respectivos montos trimestre por trimestre, correspondiente a cada año al cual se contrae la fiscalización realizada a la recurrente. Continua exponiendo que siendo las hojas de trabajo y el informe fiscal donde se resume la actividad de fiscalización efectuada a la empresa, anexos del Acta de Reparo y entregados ejemplares en su totalidad a la contribuyente, la evidente motivación del reparo formulado, así como de la Resolución Culminatoria de Sumario recurrida Nº 3777, resultando de manera suficiente conocidos los antecedentes así como las razones de hecho y de derecho que fundamentan el reparo. En tal virtud señala, que la contribuyente tuvo en todo momento conocimiento de los elementos cualitativos y cuantitativos que sirvieron de base para el cálculo del aporte del 2% establecidos en el Artículo 10 ordinal 1º de la Ley sobre el Instituto de Cooperación Educativa. FALSO SUPUESTO. Al respecto de la supuesta ilegalidad e invalidez del acto administrativo por falso supuesto, señala que la doctrina más calificada ha señalado que el intérprete de la norma debe examinar la letra de la Ley, necesita analizar cuál ha sido la intención del legislador y tiene que adecuar ese pensamiento a la realidad circundante, concordando la norma con todo el sistema jurídico, así como contemplar la realidad económica que se ha querido reglar y la finalidad perseguida. Conforme a lo expuesto destaca que la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, desde su promulgación dejó claro cuáles eran los conceptos gravables integrantes de la base de cálculo sobre el cual debe aplicarse la alícuota del 2% del ordinal 1º de su Artículo 10, correspondiente al aporte patronal, a saber: ‘los sueldos, salarios jornales y remuneraciones de cualquier especie’. Continúa exponiendo que los argumentos esgrimidos por la contribuyente sobre la no gravabilidad de algunos conceptos remunerativos, como lo son las utilidades, vulneran el espíritu, propósito y razón de la Ley sobre el INCE, específicamente al limitar la base de cálculo contenida en su Artículo 10 eiusdem, solamente al concepto de ‘salario’, a todo evento contrario a la intención del Legislador y opuesto al contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, reformada en 1997, que establece el carácter salarial de las utilidades y de las demás partes aludidas. En vista de lo anterior señala que, la intención del legislador para evitar cualquier omisión al momento de determinar el cálculo del aporte correspondiente al patrono, estableció de manera genérica ‘las remuneraciones de cualquier especie’, sin dejar dudas al intérprete que le permitan restringir los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje del 2%, para determinar el aporte el cual están obligados a cumplir los sujetos pasivos de la relación tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, contenida en el ordinal 1º del Artículo 10 eiusdem y obtener de forma errada una consecuencia distinta a la perseguida por la norma y en sus efectos contraria a la voluntad del legislador. En relación a lo antes expuesto, indica que no hay duda en cuanto a su inclusión como parte de los conceptos a los cuales se debe aplicar el gravamen del 2% del ya nombrado Artículo 10 ordinal 1º de la Ley sobre el INCE, de las partidas antes enunciadas, no porque las mismas constituyan o no salario recibido por el trabajador, sino porque las utilidades conforman una remuneración pagada al personal que trabaja para la empresa. Asimismo señala que en lo que respecta a las partidas de sueldos de directores, bono de alimentación, bono de transporte, bonificación especial, promotoras, vacaciones y bono vacacional, la Administración Tributaria Parafiscal considera que dichos conceptos si forman parte de lo que la Ley en su Artículo 10 ordinal 1º eiusdem denomina ‘remuneraciones de cualquier especie’. En lo que respecta a los alegatos de la contribuyente de que dicho acto está viciado de nulidad por falta de motivación y sobre la base de falso supuesto de derecho, arguye que ambos vicios resultan irreconciliables, o el acto carece de motivación por no contener de manera expresa los supuestos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento, o el acto adolece de falso supuesto de hecho o de derecho, por cuantos los hechos o el derecho no son apreciados correctamente porque sin inexactos, erróneos, falsos. IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS. En cuanto al rechazo por parte de la contribuyente de la multa y los interés moratorios por considerarlos improcedentes, alega que la contribuyente no canceló la totalidad del Acta de Reparo, dentro de los plazos indicados en el Artículo 30 de la Ley sobre el INCE, y al no dar cumplimiento a su obligación de pago, incurrió en mora y nace a su cargo la obligación de pagar los intereses de mora previstos en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual dispone que la falta de pago de la obligación tributaria, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda. Que dichos intereses moratorios son procedentes, ya que si en el derecho común éstos tienen por finalidad indemnizar o resarcir al acreedor, por el daño o perjuicio que le ocasiona la falta de cumplimiento oportuno por parte del deudor, de entregar una cantidad de dinero en fecha determinada independiente de la causa que origine ese retardo y sin necesidad que sea probado tal perjuicio, en el derecho tributario se presenta igual situación. Asimismo expone que para que surjan tales intereses no hace falta actuación alguna por parte de la Administración, esto significa que el cómputo de los intereses moratorios se inicia al vencimiento del plazo establecido para el pago de la obligación, aun cuando la Administración no haya reclamado el mismo. Al respecto concluye que los intereses moratorios se causan desde que se vence el plazo para el pago, pues la determinación del tributo, mediante la respectiva declaración por la formulación de un reparo, no es un acto constitutivo de la obligación tributaria, si no meramente declarativo de la misma. Por último señala, en relación a la improcedencia de las multas impuestas por contravención, que para que proceda la eximente invocada por la contribuyente de error de derecho excusable, el error de derecho debe ser invencible para que sea una causa excluyente de la responsabilidad por infracciones. III PUNTO PREVIO En lo que respecta a la medida de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse al respecto, por lo que se abstiene de analizar los requisitos de procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues, ha decaído su objeto. Así se declara. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR En virtud de los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS VIVAX PHARMECEUTICAS, C.A., en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, la presente controversia se circunscribe a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad por: i) inmotivación y violación al debido proceso; ii) falso supuesto; iii) improcedencia de los intereses moratorios; iv) improcedencia de la multa por contravención. Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y al respecto observa: i) Inmotivación y violación al debido proceso; y ii) falso supuesto: Ahora bien, ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa que denunciar en forma simultánea los vicios de inmotivación y falso supuesto resulta contradictoria, pues carece de sentido aducir la ausencia de motivos y al mismo tiempo la existencia de un error en los fundamentos fácticos o jurídicos que se expresan en la actuación recurrida; por ello, se considera que la denuncia de falso supuesto supone el conocimiento de las razones por las cuales se dictó el acto, lo que resulta incompatible con el vicio de inmotivación. (Vid sentencia N° 01413 del 28 de noviembre de 2012, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. CONFERRY). Conforme al aludido criterio, el vicio de inmotivación resulta improcedente cuando se alega conjuntamente con el falso supuesto siempre que se refiera a la omisión de las razones que fundamentan el acto, y no así al tratarse de motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante, en cuyo caso se admite la posibilidad de la existencia simultánea de ambos vicios. Ahora bien, en el caso de autos, para sostener la denuncia objeto de análisis, la representación judicial de la contribuyente señaló que el acto administrativo recurrido carece de motivación, ya que “tanto la Resolución impugnada como el Acta de Reparo que sirve de fundamento, se limitan a afirmar erróneamente, que nuestra representada no incluyó las partidas de sueldo de directores, promotoras, bono de alimentación, bono de transporte, bonificaciones especiales, vacaciones, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos , así como los intereses moratorios por el pago (…) sin expresar en forma alguna las razones de hecho y de derecho sobre las cuales se fundamenta tal afirmación(…)”. Siendo ello así, en criterio de esta Juzgadora la denuncia de inmotivación no es subsumible en el supuesto de motivación contradictoria o ininteligible, sino que está referida a la ausencia de los motivos de hecho; por lo que no es admisible la existencia simultánea de ambos vicios. Así se declara. Dicho lo anterior, en relación a la violación del debido proceso alegado por la recurrente, señala este Tribunal, que de la simple lectura de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3777, de fecha 25 de marzo de 2004 (página 94 al 98 del presente expediente) se puede observar que la Administración Tributaria aplicó el procedimiento de fiscalización y la recurrente no solo aportó documentos al momento en que le fueron requeridos, sino que además hizo uso de una actividad probatoria desplegada en sede administrativa con el desarrollo del sumario administrativo, previsto en los artículos 177 al 188 del Código Orgánico Tributario 2001, con una activa participación activa; las cuales fueron apreciadas por el ente decisor. Así, como puede observarse, la Administración Tributaria sí valoró las probanzas aportadas por la recurrente solo que, a su juicio, no lograron desvirtuar, fehacientemente, el criterio administrativo, sea éste errado o no, pero conllevó la evaluación de los medios probatorios solicitados por la recurrente; por lo tanto, este Tribunal considera que el argumento de la recurrente referente a la violación del debido proceso, en los términos expuestos, no posee fundamento alguno, razón por la cual debe ser desechado. Así se decide. Ahora bien, tenemos que, los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se consideren que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto; como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto. En cuanto al cuarto requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado: “(…) es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto”. (BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153). Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos. El falso supuesto es un vicio que puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado la “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo conforme a lo dispuesto en el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo. Al respecto, este Tribunal trae a colación la definición del vicio de falso supuesto, establecida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01117, de fecha 19 de septiembre de 2002, en los términos siguientes: “(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” Definido el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido. Ahora bien, en conocimiento de lo que debe entenderse por vicio de falso supuesto de derecho, pasa esta Juzgadora a revisar el caso concreto y a tal efecto considera oportuno observar lo preceptuado por el Artículo 10 Ordinal 1º de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable rationetemporis, el cual es del siguiente tenor: “(…) Artículo 10 El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes: 1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades. 2. El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos.” La Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista. Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el Artículo transcrito ut supra, se observa que la base imponible a los fines del cálculo se encuentra conformada por el salario normal, es decir, aquellas que encuadren como pagos de carácter regular y permanente con ocasión de la prestación personal de un servicio. No obstante lo anterior, quien decide considera necesario que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del Estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los límites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores. Estos límites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también de nuestra propia Carta Fundamental en su Artículo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la vida de la población, no estando nadie obligado a pagar un tributo que no esté establecido en la Ley. En este orden, este Tribunal debe considerar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte al Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES, los conceptos de sueldo de directores, promotoras, bono de alimentación, bono de transporte, bonificaciones especiales y utilidades pagadas a los trabajadores, en virtud de que el reparo se originó por “…la diferencias de aportes por no incluir las partidas de sueldo de directores, promotoras, bono de alimentación, bono de transporte, bonificaciones especiales y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo…”.(Resaltado del Tribunal). Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto están incluidas dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido en el Ordinal 1 del Artículo 10 de la ley que regía al referido Instituto. Al respecto, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sostenido: “De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa. Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’. En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’ ”. (Sentencia N° 1624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: BANCO CARACAS, C.A. BANCO UNIVERSAL. Exp. N° 2003-0051). Como se observa, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES, la cual se encuentra en perfecta armonía con las disposiciones de la Ley del referido Instituto, garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución. En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos. Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de establecer si las partidas incluidas en la determinación realizada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, conforme a la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3777, tal como “sueldo de directores, promotoras, bono de alimentación, bono de transporte, bonificaciones especiales y utilidades”, por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el Ordinal 1 del Artículo 10 de la Ley del mencionado Instituto, aplicable ratione temporis. Así, el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (Gaceta Oficial Nº 5.152 Ext. de 19 de junio de 1997), en su Parágrafo Cuarto, (aplicable ratione temporis) preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el Parágrafo Segundo eiusdem, el cual establece: “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial”. En este sentido, acerca de la gravabilidad de la partida de utilidades a los efectos del cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) dispuesto en el Artículo 10, Numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia desde la sentencia dictada en fecha 05 de abril de 1994, caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos, cuyos términos ha ratificado la actual Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nos. 00781 de fecha 05 de junio de 2002, caso: Makro Comercializadora, S.A.; 01624 del 22 de octubre de 2003, caso:Banco Caracas, Banco Universal, C.A.; 00003 del 27 de enero de 2004, caso: Hilados Flexilón, S.A.; 00045 del 11 de enero de 2006, caso: General de Seguros, S.A.; 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; 01289 del 23 de octubre de 2008, caso: Industrias Iberia, C.A.; 00864 del 10 de junio de 2009, caso: Moore de Venezuela, S.A.; 00499 del 02 de junio de 2010, caso: Cargill de Venezuela, C.A.; y de fecha más reciente, en la sentencia Nº 00174 del 20 de febrero de 2013, caso: Tamayo & CIA, S.A., entre otras decisiones, ha establecido su criterio al respecto, señalando lo siguiente: “… Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral. Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad. Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución. Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (…)”. (Resaltado del Tribunal). De la cita anterior se puede observar, que las partidas que no son objeto de gravamen con el aporte del dos por ciento (2%) establecido en el Artículo 10, Numeral 1 de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, se encuentran constituidas por aquellas que no gocen de las características de ser pagos regulares y permanentes, tales como las utilidades. A mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Alto Tribunal se ha pronunciado de manera reiterada entre otras, en las decisiones Nos. 00422, 00761, 00836, 00203, 00439, 01547, 0020, 00296 y 00979 de fechas 1 de abril, 9 y 10 de junio de 2009; 4 y 19 de mayo de 2010; 23 de noviembre de 2011, 27 de febrero de 2013, 26 de febrero y 18 de junio de 2014, casos: Procter & Gamble Industrial, S.C.A., Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Supermercados Unicasa, C.A., Helmerich&Payne de Venezuela, C.A., Laboratorios Ponce, C.A., José Santamaría, S.A., Consorcio Yanes-Pellizzar-DRV,C.A. Central Venezuela y Reyco 9000 Ingeniería, C.A., respectivamente, sosteniendo en relación a la contribución patronal del 2% contemplada en el Artículo 10 Numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, lo siguiente: 1.- Dicho aporte grava al salario normal, es decir, la remuneración percibida por el trabajador en forma regular y permanente con ocasión de la prestación de sus servicios al patrono (según lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, hoy Segundo Aparte del Artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012). 2.- No forman parte de la base imponible de la aludida contribución del 2%, los pagos realizados por los patronos a sus trabajadores por concepto de: sobretiempo, días feriados trabajados, vacaciones, comisiones y bonificaciones en general, horas extras, ayuda alimentaria, asignación de vehículos, compensaciones y utilidades, por estar excluidos de la definición de salario normal, en virtud de tratarse de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular y permanente, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. En armonía con lo dispuesto por el Máximo Juzgado, considera esta Juzgadora que en el presente caso la aplicación de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo de 1997 no colide con las disposiciones de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya que “no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’ (…)”. (Vid.sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01624 del 22 de octubre de 2003, caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.). Por tanto, en opinión de este Juzgado, tal como se explicó precedentemente, la normativa contenida en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que debió tomarse en cuenta en el presente caso para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal establecida en el Artículo 10 Numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así, al aplicar los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos al caso bajo análisis, concluye este órgano jurisdiccional que el ente parafiscal al formular el aludido reparo a la empresa recurrente, desconoció que las utilidades, no resultaban gravables a los fines de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el Artículo 10, Numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto, tal como lo dispone el Numeral 2 de dicho Artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de medio por ciento (½%) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, y además, se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, solo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Así se decide. Con relación a la inclusión o no de las partidas de promotoras, bono de alimentación, bono de transporte y bonificaciones especiales pagadas a los trabajadores en la base imponible del aludido aporte del 2%, este Juzgado reproduce las consideraciones efectuadas sobre la no gravabilidad de las utilidades, en el sentido de que dichos conceptos (promotoras, bono de alimentación, bono de transporte, bonificaciones especiales) no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni regidos por el rubro “remuneraciones de cualquier especie”; pues se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a recompensar o beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo (Vid., sentencias Nos. 00761 y 00203 de fechas tres (03) de junio de 2009 y cuatro (04) de marzo de 2010, casos: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A. y Laboratorios Ponce, C.A , respectivamente). Razón por la cual, resulta nula la determinación de la obligación tributaria por diferencia de aportes en lo concerniente al concepto antes mencionado. Así se declara. En lo atinente a la inclusión o no de la partida de sueldo de directores, este Juzgado considera pertinente citar el criterio jurisprudencial que sobre el particular, ha venido sosteniendo la Sala de Casación Social en numerosos fallos, entre otros, el dictado el 18 de noviembre de 2005, caso: CEDIR Centro Diagnóstico por Radioisótopos, C.A., en el cual se estableció lo siguiente: “(…) Sin embargo, por el hecho que la actora fuere socia de la sociedad mercantil accionada, no resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital social (…)” Según el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y seguido por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, para que el sueldo destinado a los accionistas que son a su vez trabajadores de la empresa, no sea gravable a los fines de la expresada contribución del 2%, debería por una parte, demostrar que los directores de la empresa sean a su vez accionistas de la misma, de igual forma comprobarse el número de acciones que estos posean, el cual debe ser significativo, y que los estatutos de la compañía le confieran plenas facultades de administración y disposición; todo con la finalidad de comprobar que no percibían un sueldo o salario por las labores desempeñadas por estos. En tal virtud, en el caso concreto, del análisis de las actas que conforman el expediente se observa que la contribuyente reparada trajo a los autos los medios probatorios tendentes a demostrar que los Directores de la empresa recurrente eran a su vez accionistas de ésta y el número de acciones que poseían, así como las facultades que tenían atribuidas conforme a los estatutos sociales de la compañía Laboratorios Vivax Pharmaceuticals, C.A., (folios 211 al 228, de la primera pieza del expediente) a los fines de probar que los directores y miembros de la junta directiva tiene carácter de patronos, en consecuencia se encontraban excluidos del pago del aporte establecido en el numeral 1 del Artículo 10 de la ley especial del referido Instituto, razón por la que se declara la improcedencia de la partida en cuestión. Así también se declara Con base en los razonamientos precedentemente expuestos, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria, que las partidas “sueldos directores, promotoras, bono alimentación, bono transporte, bonificaciones especiales y utilidades”, forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el Numeral 1, del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (aplicable rationetemporis), razón por la cual quien suscribe este fallo declara con fundamento en lo establecido en el Artículo 259 de nuestro Texto Fundamental, la nulidad de la obligación principal, por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el Numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses determinadas según Resolución N° 3777 de fecha 25 de marzo de 2004, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista. Así se decide. Habiéndose pronunciado este Tribunal en los términos precedentes, resulta innecesario entrar a conocer el resto de las denuncias realizadas en el escrito recursorio. Así se declara. V DECISIÓN En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3777, de fecha 25 de marzo de 2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista. En consecuencia, se anula la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3777, de fecha 25 de marzo de 2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, en los términos expuestos en el presente fallo. NO PROCEDE el pago de costas procesales por parte del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por cuanto dicho ente goza de las prerrogativas procesales de la República y en acatamiento al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz. La presente decisión tiene apelación, por cuanto su cuantía excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), de acuerdo con lo establecido en el Artículo 285 del vigente Código Orgánico Tributario. Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el Artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente. Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.- La Jueza, Abg. Aura C. Román Ríos.- El Secretario, Abg. Genaro A. Bolívar Puerta.- La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las tres y veintidós minutos de la tarde (3:22 p.m.).---------------------------- El Secretario, Abg. Genaro A. Bolívar Puerta.- ASUNTO Nº AP41-U-2004-000028.- ARR/msmg.-