TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 19 de marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO : AP41-U-2014-000324

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Se inicia el proceso con el escrito presentado con sus respectivos anexos en fecha 20 de octubre de 2015 (folio 1 al 87), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por los ciudadanos FERNANDO FERNÁNDEZ, NEL ESPINA Y YOSHIAN ZERPA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.176.312, V-10.337.385, V-18.088.459, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.168, 64.069 y 147.470 actuando con el carácter de representantes de la contribuyente DISTRIBUIDORA MOLINA A. Y ASOCIADOS, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12-07-2000, bajo el Nº 37, Tomo 115-A-Pro, con Registro de Información Fiscal Nº (RIF.) J-30722680-3; en contra de la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0500 emitida por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) en fecha 31 de julio de 2014 (folios 69 al 81), notificada en fecha 18-08-2014, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico ejercido por la contribuyente antes mencionada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con el No. SNAT-INTI-GRTICERC/DSA/R/2011-006 emitida en fecha 31 de enero de 2011, suscrita por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales y la División de Sumario Administrativo de la Región Capital del SENIAT; mediante el cual se ordenó emitir planillas de liquidación por los conceptos y montos siguientes:

Periodos Impositivos Impuesto (Bs.F) Intereses BsF Multas (Bs.F)
1° quincena Ene - 2006 hasta
1° quincena Dic - 2006 4.075.189,65 4.781.147,04 39.519.479,14

Ascendiendo la sanción Impuesta en conformidad al Valor de la Unidad Tributaria (BsF. 127) a un total de:
Multas (Bs.F) Valor U.T U.T Actual Multa (BsF)
39.519.479,14 65 127 77.214.981,46

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior (folio 87) y, se le dio entrada mediante auto de fecha 23 de octubre de 2014 (folios 88 y 89), por lo que se ordenó librar boletas de notificación respectivas.

Al estar las partes a derecho, y cumplirse las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal en fecha 06 de febrero de 2015 (folios 106 al 109), mediante Sentencia Interlocutoria admite el Recurso interpuesto.

En fecha 10 de marzo de 2015 (folios 112 al 121), el ciudadano IGNACIO PAGES ALVAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.33.934, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna poder y escrito ratificando la medida cautelar de suspensión de efectos de la resolución recurrida.

El 11-03-2015 (folio 122 al 180), el ciudadano IGNACIO PAGES ALVAREZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna los recaudos para la solicitud de la suspensión de efectos.

I
ALEGATOS DE LA SOLICITANTE

La Representación Judicial de la contribuyente, fundamenta su pretensión para la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, bajo el tenor de lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en base a los siguientes argumentos:

En relación al fumus boni iuris manifestó que existe la presunción del buen derecho, toda vez que la Administración Tributaria confirmó la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, la cual ajustada al valor de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se dictó la Resolución (Bs. 127,00), asciende al monto de SETENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 77.214.981,46), cantidad ésta que supera con creces el capital social de la recurrente, siendo desproporcionada y violando la capacidad contributiva de la empresa.

Alega la resolución impugnada viola los principios de proporcionalidad, de confiscatoriedad y capacidad contributiva la aplicación de las multas.

Esgrime que el cumplimiento tardío de la obligación tributaria no trajo como consecuencia la obtención de un beneficio económico para la contribuyente, y se debió a un caso fortuito, puesto que Distribuidora Molina fue sorprendida en su buena fe por el personal que laboraba para ella en estas funciones, ya que no fue sino hasta que se dio inicio la fiscalización que la recurrente pudo comprobar que las retenciones no habían sido efectivamente enteradas, por lo que se procedió a realizar la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas (CICPC), para que realizaran las investigaciones correspondientes.

En cuanto al periculum in mora señalan que el quatum de la multa determinada por la Administración Tributaria lesiona directamente el patrimonio de la recurrente de manera injusta e ilegal y se vería en la obligación de declararse en quiebra, teniendo que despedir a sus trabajadores y finalizar sus operaciones.

Alega que la multa contenida en la Resolución impugnada se evidencia la ilegal pretensión de la Administración Tributaria de actualizar la sanción impuesta, pese a la desproporcionalidad y confiscatoria de la multa.

Sostiene que las pruebas aportadas demuestran la existencia del fumus boni juris y periculum in damni, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión de efectos de la resolución impugnada.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la solicitud de la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada previas las consideraciones siguientes:

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (Destacado del Tribunal).

Asimismo, el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente establece:

Artículo 270.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. (…)

De las normas antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 00607, de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo contenido es del tenor siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario…

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS BONI IURIS), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En este sentido, el juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, la existencia del fumus bonis iuris requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos sea ilegales y puedan ocasionar periculum in damni inminente.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa que se trata de un reparo en el cual se le determinó a la contribuyente diferencia de impuesto, multa e intereses moratorios por no haber enterado las retenciones diferencia en impuesto al Valor Agregado, correspondiente al periodo fiscal primera quincena enero 2006 hasta la primera diciembre de 2006, determinándose lo siguiente:
1. Por diferencia de impuesto, en la cantidad de CUATRO MILLONES SETENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 4.075.189,65).
2. Por multa, en la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 39.519.479,14).
3. Por intereses moratorios, en la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.781.147,04)

Al respecto, aprecia esta juzgadora que la Administración Tributaria determinó multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001 equivalente al 500% del tributo omitido por cada mes reparado.

Asimismo, no puede dejar de apreciar esta sentenciadora que el contribuyente presuntamente omitió del enteramiento de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los periodos fiscales desde la primera quincena de enero 2006 hasta la primera quincena de 2006 por una causa extraña no imputable a ésta, en virtud de la presunta estafa de la cual fue objeto, cuya denuncia fue realizada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas (CICPC), para que realizaran las investigaciones correspondientes.

En base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que la recurrente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al primer supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in damni, esta sentenciadora al analizar el periculum in damni por una presunta afectación patrimonial, en el supuesto de ejecutarse por parte de la Administración Tributaria el cobro del impuesto, multa e intereses moratorios, se hace necesario que se acompañe a la solicitud, conforme al criterio asentado en sentencia No. 01455 del 15-09-2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la presentación de elementos financieros que faciliten el análisis del precitado daño.

Ahora bien, a fin de comprobar la veracidad de las afirmaciones expresadas sobre este particular por la representación judicial de la contribuyente de autos, se dispone este Tribunal a examinar los elementos probatorios consignados en autos y, en tal sentido, observa que corre inserto a los folios 125 al 180 del expediente judicial, Declaraciones de Impuesto sobre la Renta correspondientes a los períodos fiscales 2011, 2012 y 2013, y originales de Balance General y Balance de Comprobación debidamente certificado por un contador público Lic. Norindi Peña, los cuales este Tribunal presume que la elaboración de los mismos se llevó a cabo conforme a las disposiciones legales que rigen la materia y a las normas estatutarias de la compañía recurrente, por lo cual se consideran fidedignas las certificaciones que dimanan de estos instrumentos, hasta tanto se demuestre lo contrario.

Así las cosas, de los estados financieros referidos anteriormente se evidencia que al 31 de diciembre de 2013, el capital social de la Compañía está conformado por Bs. 300.000,00 y un patrimonio neto negativo en la cantidad de Bs. 5.624.069,52.

Asimismo, puede también esta sentenciadora observar de las Declaración de Impuesto sobre la Renta de ejercicio fiscal 2013 un enriquecimiento neto de Bs. 221.515,19, de lo cual surge incuestionable que el grado de afectación que sin duda le causaría a la empresa presuntamente infractora por efecto de la multa, podría implicar inclusive, el desapoderamiento total de sus haberes, colocándola en una situación financiera que podría tornarse irreversible, aun con el eventual dictado de una sentencia definitiva desfavorable a sus pretensiones o si la Administración Tributaria procediera a intentar el juicio ejecutivo.

De modo que esta situación, traería como consecuencia el riesgo inminente de ser obligada a pagar multa objeto de la controversia con la ejecución inmediata del acto objeto de impugnación por la Administración Tributaria, razón por la cual esta sentenciadora considera que está presente el periculum in damni, ya que la ejecución del acto administrativo recurrido podría ocasionar a la contribuyente un daño irreversible e irreparable.

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa esta juzgadora, que a la recurrente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del recurso contencioso tributario, por lo que se encuentra satisfecho los requisitos (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario y que ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni, por lo cual se da la concurrencia de ambas instituciones de conformidad con la amplia y continua jurisprudencia al efecto, razón por la cual es forzoso para este tribunal declarar PROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que aborde el mérito del recurso contencioso tributario interpuesto, y el fallo en cuestión adquiera firmeza. Así se declara.

III
DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la suspensión de efectos del acto impugnado solicitada por los apoderados judiciales de la contribuyente DISTRIBUIDORA MOLINA A. Y ASOCIADOS, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12-07-2000, bajo el Nº 37, Tomo 115-A-Pro, con Registro de Información Fiscal Nº (RIF.) J-30722680-3; en contra de la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0500 emitida por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) en fecha 31 de julio de 2014.

Acordada la suspensión de efectos del acto recurrido se ordena abrir un cuaderno separado para tramitar el recurso respectivo a que hubiere lugar, con copia certificada de la presente decisión.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Se ordena la notificación de los ciudadanos Vice-Procurador General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil cinco (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA

BEATRIZ B. GONZALEZ
EL SECRETARIO ACC.,

JEAN CARLOS AGUANA

BBG/yag