TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 17 de marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO : AF48-U-2002-000169
SENTENCIA DEFINITIVA: Nº PJ0082015000042
ASUNTO NO. AF48-U-2002-000169.
ASUNTO ANTIGUO: 1886.

“Vistos” solo con informes de la recurrente.

Se inicia el presente proceso mediante Recurso Contencioso Tributario interpuesto el 23 de Septiembre de 2002, ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor para esa fecha) por el ciudadano abogado Luis Alberto Tinoco Arria, titular de la cédula de identidad Nº 4.167.959 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 13.279, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “FABRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA)” sociedad mercantil inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 08 de Agosto de 1968, bajo el Nº 30, Tomo XIX y siendo posteriormente modificados sus estatutos, según documentos inscritos en el mismo Registro de Comercio llevado el referido Juzgado, en fechas 07 de Mayo de 1969, bajo el Nº 46, Tomo XX, 28 de Octubre de 1971, bajo el Nº 112, Tomo XXV, y 10 de Enero de 1973, bajo el Nº 143, Tomo XXVII; contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual se confirmó el Acta de Reparo identificada con el Nº 031959 de fecha 04 de Julio de 2001, que determinó una diferencia en el pago de los aportes contemplados en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, aplicable ratione temporis, durante los períodos fiscales comprendidos entre el 1er. trimestre de 1997 hasta el 1er. trimestre del año 2001, por las siguientes cantidades: SESENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 62.350.760,00) equivalente actualmente a la cantidad de SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 62.350,76) – aportes del 2%– y QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 524.461,00) reexpresada en QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CAURENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 524,46) –aportes del ½ %–; sumada a la cantidad de CINCO MILLONES VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.023.226,00) equivalente en la actualidad a CINCO MIL VEINTITRÉS BOLIVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 5.023,23) por concepto de intereses moratorios y la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.287.522,00) reexpresada en la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (6.287,52) por concepto de multa equivalente al 10% del tributo omitido.
Las cantidades anteriores han sido convertidas en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según Decreto con rango, valor y fuerza de ley de Reconversión Monetaria Nº 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007.
Previa distribución efectuada en fecha 30 de Septiembre de 2002, por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (folio 33), este Tribunal a quien correspondió el conocimiento del asunto le dio entrada en fecha 07 de Octubre de 2002 bajo el N° 1886 (nomenclatura actual AF48-U-2002-000169), y ordenó librar las boletas de notificación correspondientes ( folio 34).
Cumplidas las notificaciones ordenadas y observando los extremos procesales correspondientes en fecha 09 de Junio de 2003, (folio 39), se dictó auto mediante el cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario, quedando el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Mediante auto de fecha 09 de Julio de 2003 (folio 41) se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 20 de Junio de 2003 (folio 42).
En fecha 26 de Agosto de 2003 (folio 49), venció el lapso probatorio en la presente causa, en consecuencia, comenzó a correr el lapso previsto para la presentación de los informes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Luego mediante diligencia de fecha 26 de Agosto de 2003, (folio 50) el Apoderado Judicial de la contribuyente, consignó al expediente los siguientes documentos: Copia original del Cheque del Banco Provincial Nº 00466959 de fecha 16 de Agosto de 2000, y de la Planilla de Deposito INCE Nº 118359 de fecha 22 de Agosto de 2000; original del Depósito Bancario Nº 0000429 del 06 de Abril de 1998, y de la Relación Trimestral para el pago del INCE, ello a los fines de fueran valorados como pruebas en el presente asunto.
En fecha 19 de Septiembre de 2003 (folio 56), el abogado de la contribuyente presentó su escrito de informes y en la misma fecha el Tribunal concluyó la vista en la presente causa. (folio 61).
Mediante auto de fecha 11 de Mayo de 2004, (folio 62) se ordenó agregar a los autos copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente, que fue remitido por la Administración Tributaria Parafiscal en fecha 05 de Mayo de 2004. (folio 63 al folio 91)
En fecha 05 de Marzo de 2015, (folio 98) quien suscribe el presente fallo, en su condición de Jueza Temporal de este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la causa a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose incursa en causal de inhibición alguna; y así mismo destaca que comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de Octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:
"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Hecha la cronología anterior, este Tribunal pasa a decir previa las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DE LA RECURRENTE.
1. Improcedencia del Reparo por concepto de aportes:
En primer lugar la representación judicial de la contribuyente rechazó el reparo formulado por concepto de aportes en los siguientes términos.
i. Falta de Motivación:
Aduce que la Administración Tributaria Parafiscal no tomó en consideración las razones de hecho y de derecho esbozadas por la empresa contribuyente en su escrito de descargos, sino que se limitó a invocar criterios jurisprudenciales favorables al INCE, sin hacer un análisis exhaustivo sobre esa jurisprudencia, máxime cuando la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejando sentado que la utilidades anuales pagadas a los trabajadores no se encuentran sujetas al aporte del 2% a favor del INCE.
Agrega, que en el Acta Fiscal y en la Resolución recurrida se observa una agrupación indebida del reparo por los aportes del 2% y del ½ % atribuidos a la empresa y a los trabajadores, cuando la naturaleza de dichos reparos son totalmente diferentes aún cuando la palabra sea la misma.
ii. Violación del principio de legalidad tributaria:

Manifiesta que el ente parafiscal incurre en otro error al gravar las partidas utilidades con alícuotas distintas a las establecidas en por la ley, todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario.

2. Improcedencia del reparo por concepto de costos objetados:

Luego rechazó el reparo formulado por concepto de costos objetados, alegando lo siguiente:
Explica que el reparo formulado por la cantidad de Bs. 11.620.107,91 es incorrecto, por cuanto su representada pagó al INCE el monto de Bs. 5.309.838,23, tal como se evidencia de la copia simple del cheque del Banco Provincial Nº 00466959 de fecha 16/08/2000 depositado en la Agencia Valera, La Plata y de la Planilla de Pago de Aportes INCE Nº 118359 del 22/08/2000.
Agrega que la cantidad objetada por Bs. 3.475.060,00 correspondiente al 1er. trimestre de 1998, es un monto tomado incorrectamente por el fiscal, ya que la empresa no dedujo dicho monto.
En el mismo sentido, aduce que la diferencia de Bs. 2.835.208,10 que completa el monto del reparo por costos objetados, no pueden ser impugnados por falta de explicación suficiente en la Resolución.

3. Improcedencia de los intereses moratorios:
Respecto al monto determinado por concepto de intereses, afirma que se está cobrando intereses sobre intereses, y que al formar parte de un reparo improcedente, debe seguir la suerte de lo principal, en consecuencia deben ser anulados.

4. Improcedencia de la multa:
Indica que la multa impuesta por la cantidad de Bs. 188.806,00 equivalente al 36% del tributo del ½ % calculados sobre la base de las utilidades retenidas de menos por la empresa desde 1997, deben anularse, así como la multa de Bs. 65.662.701,00 equivalente al 105% del monto del tributo omitido por la empresa, en vista de que al no ser procedentes los reparos que sirven de base para su cálculo, tampoco lo son las multas.

ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARAFISCAL:
Se deja constancia que Representación Legal de la Administración Tributaria Parafiscal no tomó parte en ninguna de las etapas del presente juicio, en consecuencia, esta Juzgadora analizará como argumentos del Fisco, los expresados en la Resolución Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002.
III
FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO
Culminado el procedimiento sumario iniciado a la empresa aportante “FABRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA)”, la Gerencia General de Finanzas del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, mediante la cual se ratificó en todas y cada una de sus partes el Acta de Reparo Nº 031959 de fecha 04 de Julio de 2001 que determinó la obligación tributaria a cargo de la mencionada empresa por los siguientes conceptos:
1. Aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) por la cantidad de SESENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 62.350.760,00) equivalente actualmente a la cantidad de SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 62.350,76).
2. Aportes del ½ % (ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 524.461,00) reexpresada en QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CAURENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 524,46).
3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario en su reforma de 1994, por la cantidad de CINCO MILLONES VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.023.226,00) equivalente en la actualidad a CINCO MIL VEINTITRÉS BOLIVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 5.023,23).
Adicionalmente el ente parafiscal, aplicó la sanción de Multa por contravención correspondiente al incumplimiento de la obligación tributaria prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE (aportes del 2%), según lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CIN CÉNTIMOS (Bs. 65.468.298,00) reexpresadas en la cantidad actual de SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 65.468,30) lo que equivale al 105% del monto del tributo omitido (aportes del 2%), tomando en cuenta las circunstancias agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 previstas en el artículo 85 del Código euisdem; y la multa prevista en el artículo 100 del citado Código, por el incumplimiento de la obligación señalada en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE (aportes del ½ %) en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 188.806,00) actualizada en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 188,81) equivalente al 36 % del monto del tributo del ½ calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa desde 1997, y tomando en cuenta la circunstancia agravantes 3 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994.
No obstante, aplicando las reglas del concurso de infracciones prevista en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, el ente parafiscal calculó la multa impuesta en la cantidad total de SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS UN BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 65.562.701,00) reexpresada actualmente en la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 65.562,70).
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a examinar la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, dictada por el entonces el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a la luz de los argumentos expuestos por la recurrente, referidos a la i) improcedencia del reparo por concepto de aportes, ii) improcedencia del reparo por concepto de costos objetados, iii) improcedencia de los intereses moratorios y iv) la improcedencia de la multa impuesta.
Delimitada así la litis, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar en primer lugar la legalidad de la Resolución impugnada respecto al reparo formulado por diferencia de aportes del 2% y ½ % contemplados en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, normativa aplicable rationae temporis.
1. Improcedencia del Reparo por concepto de aportes:
Al respecto alegó la recurrente que el ente parafiscal no tomó en consideración las razones de hecho y de derecho esbozadas en su escrito de descargos, sino que se limitó a invocar criterios jurisprudenciales favorables al INCE, sin hacer un análisis exhaustivo sobre esa jurisprudencia, máxime cuando la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejando sentado que la utilidades anuales pagadas a los trabajadores no se encuentran sujetas al aportes del 2% a favor del INCE.
Así mismo señaló que en el Acta Fiscal y en la Resolución recurrida se observa una agrupación indebida del reparo por los aportes del 2% y del ½ %, atribuidos a la empresa y a los trabajadores cuando la naturaleza de dichos reparos son totalmente diferentes aún cuando la palabra sea la misma.
En razón del argumento expuesto por la recurrente, esta Juzgadora se permite recordar que la motivación es uno de los requisitos esenciales para la validez de los actos administrativos, y está referida al razonamiento (de hecho y de derecho) utilizado por la Administración al momento emitir sus actos.
El numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone que todo acto administrativo deberá contener “…Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.
Así pues, la motivación de los actos se erige como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste en la necesidad de que los actos de la Administración en cada caso, señalen el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a la decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron la resolución, permitiéndole oponer las razones que favorezcan su derecho a la defensa.
De manera tal que el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.
Sobre este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal ha sostenido reiteradamente que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación, sólo se produce cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en los que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 2081, 580, y 00835 de 10 de Noviembre de 2004, 07 de Mayo de 2008 y 10 de Junio de 2009, Casos: Rafael María Vásquez Benítez, Alimentos Heinz, C.A., y Super Octanos, C.A, entre otras).
A su vez, se ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos, siendo suficiente, en algunos casos, que solo se cite la fundamentación jurídica, si esta contiene un supuesto unívoco y simple. (Vid., sentencia Nº 01815, de fecha 3 de Agosto de 2000, Caso: Asociación Cooperativa de Transporte de Pasajeros Universidad, reiterado entre otras en decisiones Nos. 00387 del 16 de Febrero de 2006, 00649 del 20 de Mayo de 2009 y 00320 del 10 de Marzo de 2011, casos: Valores e Inversiones C.A., Corporación Inlaca, C.A. y Mi Mesa, C.A., respectivamente).
Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que en su escrito de descargos (folio 72 al folio 79) presentado contra el Acta de Reparo Nº 031959 de fecha 04 de Julio de 2001, la contribuyente rechazó el reparo formulado por concepto de diferencia de aportes del 2% al considerar que las “utilidades” no están sujetas a dicho aporte por no formar parte del salario normal, por su parte, el ente parafiscal al momento de examinar el escrito de descargos consideró que las “utilidades” están incluidas en la categoría de “remuneraciones de cualquier especie” a que se refiere el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, en consecuencia, entendió que sí forman parte de la base de cálculo del aporte del 2%. (vid. Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002 - folio 24 al folio 30-).
Siendo así las cosas, advierte el Tribunal que la Administración Tributaria Parafiscal, sí examinó los argumentos expuestos por la contribuyente en su escrito de descargos, en consecuencia, resulta improcedente el alegato de inmotivación alegado en su contra. Así se decide.
Igualmente, de la revisión del Acta de Reparo Nº 031956 de fecha 04 de Julio de 2001, levantada por el fiscal actuante (folio 90), se observa que ente decisor, al momento de indicar los montos del reparo por la diferencia de aportes del 2% y el ½%, no incurrió en una agrupación indebida de conceptos, toda vez que por una parte señaló cual era el monto resultante de la diferencia de aportes del 2% (Bs. 91.931.688,94) y en un renglón separado indicó el monto por diferencia de aportes del ½% (Bs. 524.461,00), en consecuencia, también se desestima la indebida agrupación en el acto administrativo invocada por la contribuyente. Así se declara.
Por otro lado, alegó la recurrente que el INCE incurre en un error al gravar las partidas utilidades con alícuotas distintas a las establecidas en por la ley, todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario.
Ahora bien, en el informe fiscal levantado por el funcionario actuante (folio 80 al folio 88), se indicó que el reparo fiscal se originó por la “Diferencia de aportes por la no gravabilidad de los (sic) partidas mano de obra, vacaciones, mano de obra utilidades, mano de obra incentivos, bono de producción, bono subsidio alimentación para el cálculo de la base imponible del 2%...”, pues en criterio del ente tributario “Las utilidades son salario para los efectos del aporte o contribución del 2% que debe (sic) hacer los patronos el (sic) total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagado a su personal de conformidad con lo establecido en el artículo 10 ordina 1ero. de la Ley del INCE.”
En cuanto a este punto, es necesario traer a colación el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia –compartido plenamente por este Tribunal- desde la sentencia de fecha 5 de Abril de 1994 (caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 4 de Junio de 2002 (caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 01624 del 22 de Octubre de 2003 (caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de Enero de 2004 (caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 00045 del 11 de Enero de 2006 (caso: General de Seguros, S.A.), N° 02529 del 15 de Noviembre de 2006 (caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.), N° 00290 del 15 de Febrero de 2007 (caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.), y Nº 00296 del 4 de Marzo de 2009 (caso: C.A. La Electricidad de Caracas), en las que quedó sentado lo siguiente:
“...Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:
(…omissis…)
Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.
Cuando el ordinal 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a ‘remuneraciones de cualquier especie’, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.
Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas”. (Resaltado de este Tribunal)

En efecto, tal como lo señaló la Sala, las utilidades no están sujetas al aporte patronal del 2%, pues el legislador consideró expresamente la gravabilidad de este concepto con el aporte de los trabajadores contemplado en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE, por tanto, no puede establecerse una doble tributación sobre un mismo concepto. Además, se debe recordar que la contribución del 2% prevista en el ordinal 1º del artículo 10 eiusdem tiene como base de cálculo el salario normal, por lo que siendo las utilidades pagos complementarios y aleatorios, pagadas en proporción a los meses de servicio prestado por el trabajador, no tiene carácter salarial, conforme a la definición contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, quedando excluida a los efectos del aporte del 2%.
En consecuencia de lo anterior, esta Juzgadora comparte el argumento de la recurrente, respecto a la no sujeción de los pagos por concepto de “utilidades” al aporte del 2% contemplado en la Ley sobre el INCE de 1970, por lo que el reparo formulado sobre este concepto en particular resulta ilegal. Así se decide.
No obstante lo anterior, se debe aclarar que el reparo levantado por la Administración Tributaria Parafiscal, también se originó por la no inclusión de las partidas de “vacaciones, incentivos, bono de producción, y bono sub alimentación” en la base de cálculo del 2 %, cuya gravabilidad no fue rechazada por la contribuyente, ni en su escrito de descargos ni esta instancia jurisdiccional, en consecuencia, se confirma el reparo formulado por el resto de los conceptos. Así se estable.
Por esta razón el ente tributario, debe efectuar un nuevo cálculo del aporte del 2% previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, excluyendo la partida de utilidades pagadas a los trabajadores. Así se declara.
Aunado a lo antes expuesto, se observa que la contribuyente, no impugnó el reparo formulado por diferencia de aportes del ½ %, en el Acta de reparo por la cantidad actualizada de QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CAURENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 524,46), por lo que se impone a esta juzgadora confirmar la presunción de veracidad y legitimidad que revisten las actas fiscales de acuerdo a lo previsto en el artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por tanto la contribuyente queda obligada a pagar, el monto indicado por diferencia de aportes del ½ % . Así se decide.
2. Improcedencia del reparo por concepto de costos objetados:
Respecto al reparo formulado por concepto de costos objetados, se desprende del informe fiscal levantado, que la empresa recurrente dedujo del monto a pagar, los costos generados por cursos dictados durante el período fiscal revisado (1er. trimestre de 1997 hasta el 1er. trimestre de 2001) por la cantidad total de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 30.876.576,94), reexpresadas actualmente en la cantidad de TREINTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 30.876,58) de la cual el fiscal actuante objetó ONCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 11.620.107,09) equivalente actualmente a la cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 11.620,11) discriminada de la siguiente manera:

Año Trimestre Monto Bs.
1997 1ero 95.648,00
1998 1ero 3.475.060,56
1999 2do 5.309.838,23
1999 2do 1.200.000,00
1999 3ero 1.539.560,30
……………………
Total Bs. ……….. 11.620.107,09

La objeción se realizó sobre la base del siguiente razonamiento:

“RESUMEN DE OBJECIÓN
1. Se objeta el total deducido en el 1er. trimestre del año 1997 Bs. 95.648,00, al no presentar facturas, bauches (sic) de cheques, incumplimiento (sic) con el artículo 26 del R.C.C.D.
2. Para el 1er. trimestre 1998 la empresa no presenta la declaración de aportes y deducciones ni realizó la deducción según ejecución presupuestaria de cursos auditado (sic).
3. Se objeta lo deducido en el 2do trimestre del año 1998 Bs. 5.309.838,23 por la no presentación ante el INCE de la declaración de aportes y deducciones, incumpliendo con el artículo 21 del R.C.C.D.
4. Se objeta lo deducido en el 2do. Trimestre del año 1999 Bs. 1.200.000,00 por la no presentación de comprobantes, facturas ni bauches (sic) de gastos en el curso deducido, incumpliendo con el artículo 26 del R.C.C.D.
5. Se objeta el total deducido en el 3er. trimestre del año 1999, por la no presentación de facturas ni comprobantes de cursos dictados, según auditoria (sic) practicada, incumpliendo con el artículo 26 del R.C.C.D.”

Respecto a este reparo la contribuyente alega que la Administración Tributaria yerra al reclamar el monto de Bs. 11.620.107,91 por cuanto su representada pagó al INCE el monto de Bs. 5.309.838,23, tal como se evidencia de la copia simple del cheque del Banco Provincial Nº 00466959 de fecha 14/08/2000 depositado en la Agencia Valera, La Plata y de la Planilla Nº 118359 del 22/08/2000.
Agrega que la cantidad objetada por Bs. 3.475.060,00 correspondiente al 1er. trimestre de 1998, es un monto tomado incorrectamente por el fiscal, ya que la empresa no dedujo dicho monto.
En el mismo sentido aduce que la diferencia de Bs. 2.835.208,10 que completa el monto del reparo por costos objetados, no pueden ser impugnados por falta de explicación suficiente en la Resolución.
A los fines de decidir, esta Juzgadora advierte que en su escrito de descargos la contribuyente no presentó elemento probatorio alguno que sustentara sus argumentos y desvirtuara la presunción de veracidad que reviste el acto administrativo, por lo que el pronunciamiento de la Administración Tributaria respecto a los costos objetado estuvo ajustado a derecho.
En lo que ataña a la carga de la prueba y la presunción de veracidad y legitimidad de las actas fiscales, es oportuno hacer referencia al criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 01735 de fecha 18 de Diciembre de 2014, Caso: Centro De Endermología Y Estética Cristal , C.A., donde dejó sentado lo siguiente:
“Ahora bien, en cuanto a la carga probatoria de las partes dentro del proceso contencioso tributario, se estima pertinente citar el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente conforme lo establece el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual dispone lo siguiente:
‘Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
…omissis…’.
La disposición citada establece la llamada ‘carga de la prueba’, la cual permite decidir quién deberá correr con la consecuencia de la carencia probatoria. Esta norma reproduce y amplía la regla del artículo 1.354 del Código Civil que señala ‘…Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.’.
Con respecto al valor presuntivo del acto administrativo tributario, el artículo 184 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece lo que a continuación se transcribe:
‘Artículo 184: El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario’.
Conforme a la norma antes transcrita, esta Sala Político-Administrativa ha señalado que las actas de reparo fiscal se definen ‘como instrumentos administrativos, emitidas por funcionario público, y que son el resultado de una actividad de fiscalización e investigación, son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario’. (Vid. Sentencias Nos. 00040 de fecha 15 de enero de 2003, caso: Consolidada de Ferrys, C.A., 06388 del 30 de noviembre de 2005; caso: Chrysler Motor de Venezuela, S.A. y 01292 del 23 de septiembre de 2009, caso: Ferro Cerámica Valcro, C.A.).
Visto lo anterior, considera este Máximo Tribunal, que la sentencia recurrida cuando señaló que el acto impugnado ‘goza de legitimidad y veracidad’, ante ‘la falta de prueba por parte de la recurrente’, resulta cónsona con el sistema de distribución de la carga probatoria dispuesta en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, en concordancia con lo ordenado en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario (2001), por cuanto aplicó la premisa fundamental referida a la carga de la contribuyente de desvirtuar las actas fiscales además del valor presuntivo legalmente reconocido al acto administrativo tributario. Por lo tanto, no se incurrió en un “vicio de inmotivación” del fallo apelado. Así se declara.” (Resaltado de la Juez).
Aplicando el citado criterio jurisprudencial al caso de autos, la contribuyente no llevó al procedimiento administrativo sustanciado por el INCE medio probatorio que desvirtuaran la veracidad de los hechos constatados por el fiscal actuante, de manera que al Gerencia Genera de Finanzas del referido instituto actuó conforme a derecho.
Ahora bien, en cuanto a la consignación de la copia simple del Cheque del Banco Provincial Nº 00466959 de fecha 16/08/2000 depositado en la Agencia Valera, La Plata (folio 32) y de la Planilla de Pago de Aportes INCE Nº 118359 del 22/08/2000, junto al escrito recursivo, este Órgano Jurisdiccional realizó un análisis de los mismos, destacando que la fecha en que se efectuó el pago del referido monto data del 22 de Agosto de 2000, y siendo que el costo objetado por el fiscal actuante está referido al 2do trimestre del año 1998, no encuentra esta Juzgadora relación alguna entre el pago efectuado y el monto reparado, más que la coincidencia de los montos, lo cual en criterio de este Tribunal no desvirtúa la presunción de veracidad del reparo fiscal, sobre todo ante el hecho de que los pagos por concepto de aportes a favor del INCE debían realizarse dentro de los cinco (05) días después de vencido cada trimestre, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Ley sobre el INCE de 1970, aplicable ratione temporis, en consecuencia, se confirma la objeción fiscal sobre costos deducidos durante el 2do trimestre del año 1998, por el monto de CINCO MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs.5.309.838,23) equivalente actualmente a la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 5.309,84). Así se decide.
Respecto a la consignación del original del Depósito Bancario Nº 0000429 del 06 de Abril de 1998, y de la Relación Trimestral para el pago del INCE, presentada mediante diligencia en fecha 26 de Agosto de 2003, fuera del lapso de promoción de pruebas previsto en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis a la sustanciación del presente Recurso (el cual venció en fecha 02 de Julio de 2003); este Juzgado se comparte el criterio del Máximo Tribunal de la República relativo a la preclusividad de los lapsos procesales. Así, en su sentencia Nº 1110 de fecha 23 de Julio 2014, Caso: Distribuciones Diprocher S.A., la Sala Político Administrativa dejó sentado que:
“…en atención al principio de preclusividad de los lapsos y términos procesales, previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, el proceso debe entenderse como una sucesión de actos dispuestos para que la actividad de las partes y del juez se desarrolle en determinado período, luego del cual se considerará extemporánea. La esencia de tal principio es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal por alcanzar los límites establecidos en la Ley. (Vid. entre otras, sentencia N° 1182 del 10 de octubre de 2012, caso: Ramón Antonio Vallés).

De esta manera el juez está obligado a respetar los lapsos del proceso tal y como fueron fijados por el legislador, en consecuencia, el acto que debió efectuarse y no se hizo, se considera extemporáneo y por lo tanto como no realizado. (Vid. sentencia N° 1415 de fecha 07 de agosto de 2007, caso: Yolanda del Carmen Vivas y sentencia N° 1206 del 30 de octubre de 2013, caso: Alexánder Racini).”

De manera, que en aras de garantizar el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes, esta Juzgadora desecha por extemporánea las pruebas documentales presentadas por la parte recurrente, en consecuencia, queda firme la objeción fiscal formulada por deducciones, no justificadas por la cantidad total de ONCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 11.620.107,09) equivalente actualmente a la cantidad de ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 11.620,11). Así se declara.
3. Improcedencia de los intereses moratorios:
La contribuyente solicitó que se anulara la determinación de los intereses moratorios por haberse exigido con fundamento en un reparo ilegal, sin embargo, al haberse confirmado parcialmente el reparo formulado, es necesario realizar algunas consideraciones respecto a la exigibilidad de los intereses de mora.
En tal sentido, el artículo 59 del Código Orgánico de 1994, aplicable ratione temporis al procedimiento fiscal, establecía lo siguiente:
“Artículo 59: La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres (3) puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.
(…)” (Resaltado de la Juez)

Dicho artículo fue objeto de revisión por la Sala Plena de la Extinta Corte Suprema de Justicia el 14 de Diciembre de 1999, con ocasión a un recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto en contra del referido dispositivo. En su fallo la Sala Plena dejó sentado lo siguiente:

“(...) una interpretación constitucional del interés moratorio exige su consideración como mecanismo resarcitorio y no punitivo y, de allí, la interpretación de la exigibilidad como vencimiento del plazo con base a los principios aplicables a las obligaciones de naturaleza civil, esto es, la exigencia del vencimiento de los plazos para su pago o impugnación o la firmeza de la obligación producida como consecuencia de la decisión de los recursos que se hayan ejercido, a los fines del cálculo de los intereses moratorios, insiste la Corte en que a la luz de la redacción del artículo 59, no queda duda de que la exigibilidad, como se había venido interpretando por el Supremo Tribunal, en su Sala Político-Administrativa, es presupuesto de la indemnización por mora allí prevista.

Consecuencialmente, los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad líquida concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto.

Cuando se prevén los intereses moratorios en el Código Orgánico Tributario se evidencia la necesidad de observar un plazo (precisamente para determinar el incumplimiento de la contraprestación) dentro del cual ha de realizarse el pago y un acto administrativo definitivamente firme que así lo disponga en atención a las disposiciones legales pertinentes, so pena de que el contribuyente incurra en mora respecto de su obligación fiscal. Vuelve, pues, esta Corte, en base a los razonamientos que preceden, al criterio que pacíficamente había venido sosteniendo hasta el 7 de abril de 1.999, en el sentido de que se retoma la exigibilidad de la deuda tributaria como elemento esencial para que se causen los intereses moratorios a que se refiere la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario.

Es con base a estas consideraciones que la Corte estima que el artículo 59 del Código Orgánico Tributario fija intereses moratorios, de acuerdo con los principios que regulan esta figura como resarcimiento al retardo en el cumplimiento de las obligaciones civiles (tributarias en este caso) y, de allí, que el mismo no resulte inconstitucional como se ha denunciado. Así se declara”. (Resaltado de la Juez de este Despacho)

Este criterio, fue ratificado posteriormente en la sentencia aclaratoria dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 816 del 26 de Julio de 2000, y acogida por la Sala Político Administrativa ente su fallo Nº 00805 del 4 de Junio de 2009, (caso: Telecomunicaciones Bantel, C.A.), quedando claro que bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, los intereses moratorios “surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes, las decisiones dictadas con ocasión a los recursos interpuesto, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación.” (vid. Sentencia de la Sala Plena antes citada).
En aplicación del criterio vinculante anteriormente expuesto esta Juzgadora advierte que el sub judice, dada la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, no se verifican los supuestos contemplados para la exigibilidad de los intereses moratorios, toda vez la contribuyente presentó escrito de descargos en contra del Acta de Reparo y posteriormente interpuso el presente recurso contencioso tributario, contra la Resolución Culminatoria del Sumario, por tanto el reparo no se encontraba firme, en consecuencia se anula la determinación de los intereses moratorios señalados en el acto administrativo recurrido por la cantidad de CINCO MILLONES VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.023.226,00) equivalente en la actualidad a CINCO MIL VEINTITRÉS BOLIVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 5.023,23). Así se declara.
4. Improcedencia de la multa:
Finalmente queda por resolver lo relativo a la procedencia de la multa impuesta a la contribuyente por la cantidad total de SESENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUATRO BOLIVARES SÍN CÉNTIMOS (Bs. 65.657.104,00) equivalente actualmente a SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 65.657,10).
Sobre este punto, la recurrente afirma que por tratarse de una pena accesoria de un reparo improcedente debe anularse en su totalidad.
Ahora bien, convienen destacar que en líneas anteriores este Órgano Jurisdiccional confirmó parcialmente el reparo formulado a la empresa recurrente, de manera que es necesario examinar por separado la imposición de las multas.
De la Resolución impugnada se advierte que el INCE consideró aplicable la sanción de multa por contravención correspondiente al incumplimiento de la obligación tributaria prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE (aportes del 2%), según lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CIN CÉNTIMOS (Bs. 65.468.298,00) reexpresadas en la cantidad actual de SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 65.468,30) lo que equivale al 105% del monto del tributo omitido (aportes del 2%), tomando en cuenta las circunstancia agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 previstas en el artículo 85 del Código euisdem.
Sin embargo, este Tribunal anuló el reparo formulado por la diferencia de aporte del 2%, al detectar un vicio de en el cálculo de la base imposible, y se ordenó al ente parafiscal recalcular el aporte a pagar por este concepto. En este sentido, siendo accesoria la sanción de multa, también se ordena a la Administración Tributaria efectuar un nuevo cálculo de la multa a imponerse por diferencia de aportes del 2% sobre la base del 105% del monto del tributo omitido. Así se ordena.
Por otro lado, se sancionó a la empresa aportante con la multa prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por el incumplimiento de la obligación señalada en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE (aportes del ½ %) en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 188.806,00) actualizada en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 188,81) equivalente al 36 % del monto del tributo del ½ calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa desde 1997, y tomando en cuenta la circunstancia agravantes 3 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994.
Pues bien, el reparo por diferencia de aportes del ½ % contemplado en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, aplicable ratione temporis, fue confirmado en su totalidad en el punto 1 del presente fallo, de manera que debe confirmarse la multa accesoria impuesta por este concepto en la cantidad actualizada de CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 188,81). Así se decide.
Es importante indicar, tal como lo consideró la Administración Tributaria Parafiscal, que en el presente caso se verifica la concurrencia de infracciones sancionadas con penas pecuniarias, en consecuencia, una vez efectuado el nuevo cálculo de las multas a imponerse a la contribuyente, el ente parafiscal deberá considerar la regla prevista en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por lo aplicará la sanción más grave aumentada con la mitad de la segunda. Así se declara.
Atendiendo a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional, ordena al hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictar un nuevo acto administrativo en estricta sujeción a lo indicado en el presente fallo. Así se ordena.
Finalmente se declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “FABRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA)” contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, dictada por el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se decide.
V
DECISIÓN.
Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano abogado Luis Alberto Tinoco Arria, ya identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “FABRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA)” contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, dictada por el entonces el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
En Consecuencia:
PRIMERO: Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, en lo relativo a la inclusión de las utilidades en la base de cálculo del aporte 2% contemplado en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, y se ORDENA al ente parafiscal efectuar un nuevo cálculo del referido aporte sobre la base del resto de las partidas gravables, así como recalcular la sanción de multa correspondiente.
SEGUNDO: Se ANULA la determinación de los intereses moratorios indicados en el Acta de Reparo Nº 031956 de fecha 04 de Julio de 2001 y en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, por no haberse verificado la firmeza del acto.
CUARTO: Se CONFIRMA el reparo formulado por la diferencia de aportes del ½ % contemplado en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, y la sanción de multa correspondiente.
QUINTO: Se CONFIRMA el reparo formulado por los costos objetados durante los períodos fiscales revisados.
SEXTO: Se ORDENA al ente parafiscal aplicar la regla del concurso de infracciones prevista en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, sobre las sanciones de multas procedentes.
SEPTIMO: se ORDENA al hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictar un nuevo acto administrativo en estricta sujeción a lo indicado en el presente fallo.
NO HAY condenatoria en COSTAS en virtud de la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Notifíquese de esta decisión al ciudadano Procurador General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente “FABRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA)” de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente. Líbrense boletas.
Así mismo a tenor de lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario vigente; este Tribunal otorga un lapso de cinco (05) días continuos una vez declarado firme el presente fallo, para que la contribuyente efectúe el cumplimiento voluntario.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de Marzo de dos mil quince (2015). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
La Jueza Temporal

ABG. YANIBEL LOPEZ RADA.
La Secretaria Titular,

Abg. Rossyluz Melo Sánchez.

En la fecha de hoy, diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015), se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ0082015000042 a las diez y dieciséis minutos de la mañana (10:16 a.m.).

La Secretaria Titular,

Abg. Rossyluz Melo Sánchez.

ASUNTO NO. AF48-U-2002-000169.
ASUNTO ANTIGUO: 1886.
YLR/rms/d.o.