TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 17 de marzo de 2015
204° y 156°
14-3710

PARTE QUERELLANTE: ELEONORA BILLINI HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº V- 9.993.723, representada judicialmente por el abogado Franklin José Antuarez Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 166.792.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, representado judicialmente por los abogados Vicmar Quiñónez Bastidas, Adelaida Gutiérrez, Agustina Ordaz Marín, Angélica Maria Subero Silva, Jennifer Mota, José Leonardo Araque Araujo, Maritza Gallardo, Tabatta Isabel Borden Cabrera, Vanesa Carolina Matamoros y Yajaira Pacheco, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 105.182, 154.608, 23.162, 117.131, 150.095, 230.107, 144.229, 75.603, 170.255 y 15.239, respectivamente.

I
ANTECEDENTES

En fecha 22 de septiembre de 2014, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 23 de septiembre de 2014, siendo recibido en fecha 24 de septiembre de 2014 y admitido en fecha 29 de septiembre del mismo año.
En fecha 15 de diciembre de 2014, la abogada Tabatta Borden Cabrera, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 75.603, apoderada judicial de la parte querellada, consignó escrito de contestación.
En fecha 13 de enero de 2015, tuvo lugar la audiencia preliminar, compareciendo a dicho acto la ciudadana querellante, asistida por el abogado Franklin Antuarez, así como el abogado José Araque, actuando en su carácter apoderado judicial de la parte querellada. Se dejó constancia en el referido acto que las partes no solicitaron abrir el lapso probatorio.
En fecha 22 de enero de 2015, fue celebrada la audiencia definitiva, compareciendo a dicho la abogada Agustina Ordaz, apoderada judicial de la parte querellada, así como la ciudadana querellante, asistida por el abogado Franklin Antuarez.
En fecha 26 de febrero de 2015 se dictó dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indicó que el 01/02/1999 comenzó a prestar servicios en el Ministerio de Justicia, ocupando el cargo de vigilante adscrito al Internado Judicial de Monagas, pero desempeñando funciones como secretaria hasta el 13/11/2002, fecha en la cual fue transferida a la Unidad Técnica de Poyo al Sistema Penitenciario de Maturín en el Estado Monagas, igualmente ejerciendo funciones como secretaria.
Manifestó que posteriormente en atención al Punto de Cuenta N° 007 de fecha 24 de febrero de 2012, suscrito por el Presidente de la República Hugo Chávez, comenzó a prestar sus servicios a partir del 01/03/2012 en la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, hoy Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 2 de Maturín, Estado Monagas.
Alegó que a partir del mes de enero de 2014, le fueron suspendidos todos sus beneficios laborales sin notificación ni procedimiento alguno, recibiendo en el mes de mayo de 2014 un cheque del Banco de Venezuela por la cantidad de Bs. 9.760,08 correspondiente al pago de tres quincenas.
Que el día 14/07/2014 la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario le notificó el contenido de la Resolución Nro. 067 de fecha 10 de marzo de 2014, mediante la cual se le remueve y retira del cargo de vigilante, adscrito a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 2 de Maturín, Estado Monagas, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Niega, rechaza y contradice el contenido del acto recurrido, ya que no ejercía las funciones que la parte accionada afirma y enumera como inherentes al cargo de vigilante, sino que ejercía funciones de secretaria, en una jornada laboral comprendida de lunes a viernes de 8:00 a.m a 12:00 p.m y de 1:00 p.m a 4:30 p.m en la Dependencia Administrativa anteriormente señalada, las cuales ha desempeñado desde el 01/02/1999 hasta el 14/07/2014.
Arguyó que la parte accionada incurrió en falso supuesto de hecho, por cuanto las funciones que señala el acto administrativo no se corresponden con las que efectivamente ejercía, encuadrando su actuación en hechos inexistentes y no probados.
Que la Administración incurrió en una errónea aplicación del derecho, ya que las funciones que desempeñaba no comprendían actividades de seguridad de Estado, fiscalización e inspección de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, enumeradas taxativamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual no pueden ser consideradas de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Finalmente solicita:
1.- Se declare la nulidad del acto recurrido.
2.- Se reincorpore al cargo de vigilante adscrito a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nro. 2 de Maturín, Estado Monagas, ejerciendo funciones de secretaria.
3.- El pago de los sueldos dejados de percibir desde la segunda quincena de febrero de 2014, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los incrementos salariales que se decreten.
4.- La aplicación de la sentencia Nro. 391, de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció y ordenó la indexación y pago de intereses moratorios de los salarios dejados de percibir a los empleados del sector público.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestos por la parte actora.
En relación al vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte accionante, señaló que la jurisprudencia ha sido reiterada al sostener que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.
Alegó que el cargo de vigilante es catalogado de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, en consecuencia puede ser removida y retirada del cargo de libremente sin tener que abrirle procedimiento alguno.
Señaló que del expediente administrativo se pudo constatar claramente que la funcionaria ejerció un cargo de confianza, pues en el mismo no existe prueba alguna que lleve a la convicción de que la recurrente hubiese sido nombrada para desempeñar un cargo de carrera, previo el cumplimiento del requisito de concurso público al que alude la Ley sobre la materia, por lo que es evidente que el organismo querellado actuó ajustada a derecho al dictar el acto administrativo recurrido.
Finalmente solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto fundamental de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 067 de fecha 10 de marzo de 2014, mediante la cual se removió y retiró a la ciudadana Eleonora Billini Hernández, del cargo de vigilante, adscrito a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 2 de Maturín, Estado Monagas.

1.- Del falso supuesto de hecho.

La parte recurrente arguyó que la parte accionada incurrió en falso supuesto de hecho, por cuanto las funciones que señala en el acto administrativo no se corresponden con las que efectivamente ejercía, encuadrando su actuación en hechos inexistentes y no probados.
Al respecto, la parte querellada señaló que del expediente administrativo se pudo constatar claramente que la funcionaria ejerció un cargo de confianza, pues en el mismo no existe prueba alguna que lleve a la convicción de que la recurrente hubiese sido nombrada para desempeñar un cargo de carrera, previo el cumplimiento del requisito de concurso público al que alude la Ley sobre la materia, por lo que es evidente que el organismo querellado actuó ajustada a derecho al dictar el acto administrativo recurrido.
Así las cosas, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.
Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso él o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.
Ahora bien, este Tribunal para decidir pasa a indicar lo siguiente:
En la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza a manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo, es menester señalar que el propio texto constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada, que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:
1.- Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñar dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Por lo general puede corresponder a los denominados adjuntos o asistentes de director o similares.
2.- El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Éste segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación éstas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.
En ese mismo orden de ideas debe señalarse, que las funciones especificadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, para un determinado cargo dentro de la Administración Pública, independientemente de que éstas puedan ser consideradas como de confianza, no lleva consigo que el funcionario que ostente ese cargo ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, por cuanto en determinados casos si bien es cierto que el funcionario se le asignó el cargo, éste no cumple o desarrolla las funciones establecidas en dicho manual, es por ello que la jurisprudencia patria sobre esta materia ha sido clara y precisa en determinar que el documento fundamental para verificar si las funciones que desarrolla el funcionario en su actuar diario son consideradas funciones de confianza, es el Registro de Información de Cargo (RIC), registro éste que es elaborado por el mismo funcionario, en el cual señala las funciones que cumple a diario, y que en determinados casos no se corresponden con las que tiene asignada el cargo que ejerce.
En ese sentido, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció lo siguiente:

“De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.
En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que “de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran (…) sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.”(Subrayados de este Tribunal)

De las consideraciones y el fallo parcialmente transcrito verifica quien aquí juzga, que la parte querellada a los efectos de fundamentar que el cargo ejercido por la hoy querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, señaló en la notificación del acto administrativo de remoción que de conformidad con el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se procedía a remover a la ciudadana Eleonora Billini Hernandez, quine desempeñaba el cargo de Vigilante y “(…) por cuanto las funciones y tareas inherentes al cargo de Vigilante son entre otras: Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas, ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los internos y visitantes; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de los supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al supervisor de los hechos irregulares que observa; Interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos; presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios, determinando con sus funciones que es un personal de confianza y revisado como ha sido su expediente personal se evidencia que no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procedo a RETIRARLA (…)”
Ahora bien, observa esta Juzgadora que la parte querellada manifestó que la parte accionante desempeñaba el cargo de Vigilante y que del expediente administrativo se pudo constatar claramente que la funcionaria ejerció un cargo de confianza. Al respecto, debe precisar esta Juzgadora que la Administración no cumplió con su obligación de consignar ante este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la parte actora, a pesar de haber sido solicitado en varias oportunidades, razón por la cual al no contar ésta Juzgadora con el expediente administrativo, no se puede verificar que efectivamente lo alegado por la parte accionada sea cierto.
No obstante lo anterior, de las actas que conforman el expediente judicial se evidencia:
• Constancia de Trabajo expedida en fecha 13/08/2007 por la Coordinadora Regional de la Unidades Técnicas de Apoyo al Sistema Penitenciario, mediante la cual hace contar que la hoy querellante presta sus servicios como secretaria en la Unidad Técnica de Maturín desde el 01/02/1999. – folio doce (12) del expediente judicial.
• Oficio Nro. 006989 de fecha 06 de marzo de 2012, suscrito por el Jefe de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante el cual se informa al Jefe de la Unidad Técnica de Orientación y Supervisión Nro. 02 Maturín, que la ciudadana querellante que fue reevaluada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y se otorgó un treinta y tres por ciento (33%) de incapacidad laboral, requiriéndose su incorporación a la Unidad antes referida, según la siguiente distribución de funciones inherentes al cargo: transcripción de oficios y documentos, de informes conductuales, de telegramas, de informes técnicos y estadísticos; llevar registro y control de casos atendidos; recibir y atender a los beneficiarios y público en general; mantener actualizada la Receptoría y envió de correspondencia. Asimismo se informó que la funcionaria “seguirá cumpliendo las funciones que venia desempeñando como secretaria en el marco de las recomendaciones médicas establecidas”. – folio nueve (9) del expediente judicial-
• Oficio Nro. MPPSP/UTSO-392 de fecha 14 de marzo de 2012, suscrito por el Jefe de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación del Estado Monagas, mediante el cual informa a la ciudadana querellante el contenido del oficio anteriormente señalado. – folio ocho (08) del expediente judicial.
• Oficio Nro. MMPPSP/UTSO- 430-12 de fecha 20 de marzo de 2012, suscrito por el Jefe de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación del Estado Monagas, mediante el cual remite a la Coordinadora de Región Oriental original y copia de planilla de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) correspondiente al segundo semestre del año 2012, de la funcionaria Billini Eleonora, en el cual se señalan como objetivos de desempeño individual los siguientes: transcripción de oficios, telegramas, informes conductuales y demás documentos suscritos por el Jefe de la Unidad Técnica y los Delegados de Prueba; llevar el registro y control de los libros de casos atendidos por la Unidad Técnica, manteniendo actualizado todo lo concerniente a las designaciones de casos por delegados de pruebas, incluyendo elaboración de carpetas de expedientes de beneficiarios; recibir y atender a los beneficiarios y público en general que asistan a la Unidad Técnica con un máximo de calidad y eficiencia; mantener actualizada la receptoría y envió de correspondencia. – folios diez (10) y once (11) del expediente judicial.

En este orden de ideas y de las documentales antes referidas, se desprende que las actividades llevadas a cabo por la querellante en el ejercicio de sus funciones son: transcripción de oficios y documentos, de informes conductuales, de telegramas, de informes técnicos y estadísticos; llevar registro y control de casos atendidos; recibir y atender a los beneficiarios y público en general; mantener actualizada la receptoría y envío de correspondencia.
Así las cosas, tal y como se señaló anteriormente, no basta que un manual descriptivo o la Administración por sí sola sin instrumento normativo alguno señale un determinado cargo como de confianza o “grado 99”, para que el mismo sea catalogado como tal, si no que debe constar que efectivamente las funciones ejercidas por el querellante impliquen un grado de confidencialidad o se encuentren inmersas en actividades relacionadas con la seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que puede ser como ocurre en el caso de autos que, aunque la querellante fue designada en un cargo que la Administración considera como de confianza, quedó demostrado que la misma no cumplía ni desarrollaba las funciones inherentes al cargo de vigilante, es por ello que la jurisprudencia ha sido clara al establecer que a los fines de determinar las funciones desempeñadas por el funcionario no basta con lo dispuesto en el manual descriptivo del ente sino que deben ser revisados los documentos fundamentales (Objetivos de Desempeño Individual, Registro de Información de Cargos) de los cuales se desprendan las funciones que de manera efectiva ejerce el querellante.
En el caso de autos se evidencia que de la descripción de las funciones ejercidas por la querellante, no se desprende que las mismas impliquen un alto grado de confidencialidad, aunado al hecho que en la notificación del acto administrativo de remoción, se mencionan una serie de funciones que si bien pudieran considerarse inherentes al cargo de vigilante, las mismas no son ejercidas por la querellante desde el año 2007, en virtud de su incapacidad residual del 33% para laborar declarada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue ratificada en el año 2012.
En este sentido, debe señalar este Tribunal que si bien la recurrente nominalmente ocupa el cargo de vigilante, no es menos cierto que la misma tal y como quedó demostrado en las documentales anteriormente referidas por esta Juzgadora, ejerce funciones de secretaria; siendo así es a la Administración a la que le está dada la obligación de regularizar la condición nominal del cargo que ocupa la querellante y la cual debe corresponderse con las funciones efectivamente ejercidas por la misma.
De manera pues, que para este Juzgado no está demostrado en autos que las funciones descritas en el acto administrativo impugnado sean las que efectivamente ejerció la querellante, así como tampoco demostró la Administración que las funciones efectivamente ejercidas por la hoy actora sean consideradas funciones inherentes al ejercicio de un funcionario de confianza, por el tipo de actividades que ejerce. De allí que la decisión contenida en el oficio Nro. 288, de fecha 10 de junio de 2014, mediante la cual la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario decidió remover y retirar a la funcionaria querellante del cargo de Vigilante (folio seis (06) y siete (07) del expediente judicial), adolece del vicio de falso supuesto denunciado, ya que la Administración dio por demostrado un hecho que no se corresponde con la realidad, al considerar que las funciones que ejercía la querellante eran las inherentes al cargo de vigilante, el cual a su decir constituye un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, lo que al mismo tiempo lo hace incurrir en el falso supuesto de derecho al aplicar una norma que no se corresponde con los hechos; en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. MPPSP/DGD/067 de fecha 10 de marzo de 2014, mediante la cual se removió y retiró a la ciudadana Eleonora Billini Hernández, portadora de la cédula de identidad Nro. 9.993.723, del cargo de vigilante, adscrito a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 2 de Maturín, Estado Monagas. Y así se decide.
Ahora bien, declarada la nulidad absoluta del acto de remoción, ello lleva consigo la nulidad del acto de retiro, ya que la legalidad de este último dependerá de la legalidad del primero. En consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de vigilante (desempeñando funciones como secretaria) o a otro de similar o de mayor jerarquía para el cual cumpla con los requisitos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y el cual se ajuste a la incapacidad residual para trabajar de la querellante, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de notificación del acto administrativo de remoción, esto es desde el 14 de julio de 2014, hasta su efectiva reincorporación. Y así se decide.-
En este sentido, la Administración deberá proceder a realizar los cálculos de los conceptos ordenados y en caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-

2.- De la indexación legal solicitada por la parte querellante.

La parte querellante solicitó la indexación legal que corresponde por la perdida adquisitiva de la moneda e intereses moratorios de los sueldos dejados de percibir, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nro. 391 dictada por la Sala Constitucional en fecha 14 de mayo de 2014.
En este sentido debe precisar esta Juzgadora que el criterio jurisprudencial citado por la parte accionante, sólo se refiere a la indexación de los montos correspondientes a las prestaciones sociales, y no a los intereses de mora, dicho criterio fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 391, dictada en el expediente Nro. 14-0218, de fecha 14 de mayo de 2014, con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, señalando que:
“
(Omissis)
En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
(Omissis)” ( Negrillas de este Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita resulta suficientemente claro y evidente que el criterio establecido por la Sala Constitucional relativo a la aplicación de la indexación sólo procede respecto del pago de las prestaciones sociales, no siendo extensiva la aplicación de la indexación al pago de otros conceptos derivados de la relación funcionarial.
Así las cosas y en virtud que dentro de los conceptos acordados previamente por este Juzgado no se encuentra incluido el pago de prestaciones sociales, resulta improcedente la solicitud de indexación legal planteada por la parte querellante. Así se decide.-

3.- De los intereses de mora de los sueldos dejados de percibir.
Ahora bien, con respecto a los intereses de mora de los sueldos dejados de percibir solicitado por la accionante, este Tribunal debe traer a colación sentencia Nro. 642 de fecha 14 de noviembre de 2002, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha sido reiterada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y mediante la cual estableció que los intereses moratorios proceden sólo a razón de la mora en el pago de las prestaciones sociales, que se generan con el egreso del funcionario de la Administración Pública.
Así las cosas, en virtud que lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto a los intereses de mora que genera el retardo en el pago de las prestaciones sociables no resulta aplicable a los sueldos dejados de percibir por el hoy querellante, este Juzgado debe desestimar la solicitud presentada por la parte accionante en relación al pago de los intereses de mora de los sueldos dejados de percibir. Y así se decide.-
En relación a los fundamentos de hecho y de derecho mencionados anteriormente este Tribunal debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.-

V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana ELEONORA BILLINI HERNANDEZ, portadora de la cédula de identidad Nº V- 9.993.723, representada judicialmente por el abogado Franklin José Antuarez Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 166.792, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. En consecuencia:
1.- Se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. MPPSP/DGD/067 de fecha 10 de marzo de 2014, mediante la cual se removió y retiró a la ciudadana Eleonora Billini Hernández, portadora de la cédula de identidad Nro. 9.993.723, del cargo de vigilante, adscrito a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 2 de Maturín, Estado Monagas
2.- Se ORDENA al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario reincorporar a la ciudadana Eleonora Billini Hernández al cargo de de vigilante (desempeñando funciones como secretaria) o a otro de similar o de mayor jerarquía para el cual cumpla con los requisitos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y el cual se ajuste a la incapacidad residual para trabajar de la querellante, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
3.- Se ORDENA al órgano querellado el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de notificación del acto administrativo de remoción, esto es desde el 14 de julio de 2014, hasta su efectiva reincorporación, de acuerdo a la parte motiva del presente fallo.
4.- Se ORDENA a la Administración proceder a realizar los cálculos de los conceptos ordenados y en caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
5.- Se NIEGA el pago de la indexación e intereses moratorios de los sueldos dejados de percibir, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ,

MARIA ELENA CENTENO GUZMAN
LA SECRETARIA ACC

JAIMELIS CORDOVA MUJICA

En el mismo día, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC
JAIMELIS CORDOVA MUJICA

Exp. Nro. 14-3710