TSJ Regiones - Decisión

Exp. 15-3777

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CARACAS

Caracas, 23 de marzo de 2015.

204° y 156°

Por cuanto en fecha cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015), este Juzgado admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida innominada de suspensión de efectos solicitada contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 005515, emanado de la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, una vez fueran provistas las copias simples para su certificación por la parte actora, y siendo agregadas las mismas en fecha 12 de marzo de 2015 al presente cuaderno de medidas, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la medida solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el abogado JOSUÉ VICENTE RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.226, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 30 de mayo de 2012, bajo el Nro. 27, Tomo 155-A segundo, e inscrita en el Registro de Información Fiscal J-00072306-0; contra el Acto Administrativo supra identificado, emanado de la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE INNOMINADA

La representación judicial de la sociedad mercantil “BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL”, solicita de conformidad a lo establecido en los artículos 69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sea acordada medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

Arguye que la apariencia de buen derecho se desprende del artículo 10 de la Ordenanaza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, cuya disposición no establece la obligación de obtener permiso para obras de las características de las que fueron objeto del recurso, pues de acuerdo con la misma norma sólo existe el deber de notificar el inicio de la obra, mientras que el permiso previo únicamente es exigido cuando se trata de la construcción de una urbanización. Por esta razón exponen que la Administración incurriría en un error en la calificación del hecho o de subsunción del mismo en la norma, tergiversándolo para aplicarle una consecuencia jurídica distinta a la que le correspondería, lo cual vicia de nulidad al acto administrativo impugnado.

Indica que la Administración Municipal fundamentó la sanción de multa en la presunta infracción a las normas contenidas en los artículos 1 y 10 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, así como a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, desconociendo la necesaria aplicación y observancia de otras normas contenidas en la misma Ley.

Señala que la Administración incurre en una verdadera manipulación y tergiversación del contenido de los artículos 231 y 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, al pretender ampliar el espectro de aquella para subsumir un ilícito no tipificado en tal instrumento, puesto a que no hay sanción tipificada para aquellos supuestos en que se inicie y culmine una construcción o remodelación sin haber efectuado la notificación correspondiente.

Argumenta que a la luz de las consideraciones planteadas, se constituye la irrefutable presunción de buen de derecho a favor de su representada.

Alega que el peligro en la mora se deriva del perjuicio evidente que representaría para su representada la ejecución del acto administrativo impugnado, especialmente en lo relativo a la sanción de demolición sobre las rejas instaladas en la terraza del nivel mezzanina para evitar el robo de las unidades del aire acondicionado, destacando que la orden de demolición versa sólo sobre éstas rejas ubicada en la fachada frontal del edificio INSBANCA, ello en virtud de que a criterio de la Administración Municipal, hubo una modificación en el estado original de la fachada del inmueble.

Indica que de ejecutarse la demolición pretendida, se materializaría un grave perjuicio para su representada, pues desde el año 2009 ha sido objeto de contínuos y reiterados actos vandálicos, fundamentalmente el robo de unidades de aire acondicionado y de sus tuberías de cobre, situación que ha sido reportada a la Junta de Condominio del edificio INSBANCA.

Explica que la Administración Municipal realizó un reconocimiento expreso de la situación que condujo a tomar la medida de colocar las rejas, y dado a que las mismas no afectan la estructura principal del edificio, consideran que la instalación de las señaladas rejas benefician en general a la comunidad, ya que corresponden a una medida tendente a evitar la reiterada sustracción de los equipos aire de acondicionado y sus tuberías de cobre; una medida de resguardo y seguridad que también han ejecutado la mayor parte de los habitantes de ese Municipio.

Señala que para el funcionamiento de la agencia son totalmente necesarios los equipos de aire acondicionado, pues éstos ofrecen la ventilación requerida para los usuarios, y del mismo modo proporciona un adecuado ambiente de trabajo al personal que allí labora, cumpliendo así la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Finalmente solicita se otorgue medida cautelar a favor de su representada, consistente en la suspensión de los efectos de la Resolución objeto de impugnación, lo cual supondría la no exigibilidad del pago de la cantidad pretendida por concepto de multa y que la Dirección de Control Urbano del Municipio Bolivariano Libertador se abstenga de efectuar cualquier acto dirigido a demoler las rejas de resguardo de las unidades de aire acondicionado.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse acerca de la medida preventiva solicitada y al respecto señala:

De acuerdo con los argumentos planteados, debe atenderse a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y al parágrafo segundo del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los cuales se dispone:

“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 4 (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

Igualmente hay que atender a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establecen:

“Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…)”.

A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, referente a que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia Nro. 00227 de fecha 11 de marzo de 2015), donde expone que “(…) el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no solo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. (…)”.

En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. Así las cosas, se tiene que el fumus boni iuris se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos invocados por la parte actora como transgredidos, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión. El periculum in mora por su parte, implica un riesgo inminente de causar un daño irreparable; así las cosas, vale acotar que no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.

Ahora bien, pasa esta Juzgadora a determinar si en el caso bajo estudio se encuentran llenos los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil “BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL”, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 005515, emanado de la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante fundamentó la presunción de buen derecho, en los supuestos graves vicios de ilegalidad que afectan el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 005515, entre los cuales se encuentran según la parte actora, el falso supuesto de hecho e inobservancia de las disposiciones normativas vigentes.

Señala igualmente con respecto al requisito del periculum in mora que su representada se vería en una situación de perjuicio evidente de darse la ejecución del acto administrativo impugnado, especialmente en lo relativo a la sanción de demolición sobre las rejas instaladas.

Ahora bien, la parte querellante para sustentar su solicitud de medida cautelar, consignó:
• Copia certificada de la Resolución Nº 005515, de fecha 18 de diciembre de 2014, emanada de la Dirección de Control Urbano del Municipio Bolivariano Libertador.
• Copia certificada de la Resolución Nº 000129, de fecha 05 de junio 2014, emanada de la Dirección de Control Urbano del Municipio Bolivariano Libertador.
• Copia del comunicado remitido a la Junta de Condominio del edificio INSBANCA, de fecha 14 de agosto de 2009, referente al robo de las tuberías de cobre conectadas a los equipos de aire acondicionado.
• Asimismo indicó los siguientes instrumentos legales a ser tomados en cuenta: Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

En este sentido, se observa que la parte recurrente en su escrito libelar solicita la medida cautelar en cuestión, limitándose a realizar un ejercicio argumentativo con respecto a los presupuestos de procedencia de dicha medida, tanto en lo relativo a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, pero no añade a esta serie de argumentos los medios probatorios necesarios.
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante no fundamentó la presunción de buen derecho ni el el periculum in mora, por lo tanto, considera este Tribunal que suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo objeto de impugnación en la presente causa, tomando en cuenta únicamente los alegatos de la parte actora implicaría acordar la medida solicitada con fundamento en los razonamientos planteados sin que se hubiese efectuado una actividad probatoria que pudiera ilustrar a esta Juzgadora de que realmente existen elementos de convicción suficientes que acrediten lo alegado por la parte querellante.

Así las cosas, en el caso bajo analisis la representación judicial de la parte actora fundamenta su solicitud alegando se dicte la misma para garantizar las resultas del juicio y no se materialice un grave perjuicio contra su patrocinada. Si bien es cierto que la naturaleza de la medida cautelar es asegurar el cumplimento efectivo de la sentencia, no es menos cierto que en el presente caso la representación judicial de la parte accionante, no demostró los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida. Así la cosas, esta Juzgadora estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el abogado JOSUÉ VICENTE RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.226, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 30 de mayo de 2012, bajo el Nro. 27, Tomo 155-A Segundo, e inscrita en el Registro de Información Fiscal J-00072306-0; contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 005515, de fecha 18 de diciembre de 2014, emanado de la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZ

MARIA ELENA CENTENO GUZMÁN

LA SECRETARIA ACC

JAIMELIS CORDOVA MUJICA

En esta misma fecha, siendo la una post meridiem (01:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACC

JAIMELIS CORDOVA MUJICA

Exp. 15-3777/jl.