TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su Nombre
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
204º y 155º
Parte querellante: Lisbeth Gabriela García García, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-15.148.326.
Apoderado judicial de la parte querellante: Juan Luís González Taguaruco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.027.
Organismo querellado: República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Defensa Pública General.
Representación judicial sustituta de la Procuraduría General de la República: Jenny Espina, Geraldine Monteiro, Haymil Giovanny Gil García, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédula de identidad números V-14.200.524, V-13.379.701 y V-12.920.705, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 110.597, 96.683 y 76.261.
Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Remoción y Retiro).
Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 18 de julio de 2013 ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en fecha 23 de julio de 2013, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, que fue recibida en esa misma fecha y distinguida con el Nro. 3465-13.
En fecha 25 de julio de 2014, mediante auto se concedió un lapso de tres (03) días de despacho para la consignación de los instrumentos en donde se fundamenta la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, de conformidad con el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales fueron consignados en fecha 26 de julio de 2013 por la representación judicial de la parte actora.
En fecha 30 de julio de 2013, este juzgado admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y se solicitaron los antecedentes administrativos al organismo querellado, y fue librada la notificación y citación correspondiente. Por diligencia de fecha 04 de noviembre de 2013, la representación judicial de la parte querellante solicitó la expedición de copias simple para impulsar la notificación y citación ordenada; y por diligencia de fecha 20 de noviembre de 2013, dicha representación consignó los fotostatos simples para su certificación. En fecha 02 de octubre de 2014 el apoderado judicial de la parte querellante consignó las copias certificadas requeridas para el impulso de la notificación y citación ordenada en el auto de admisión.
En fecha 06 de octubre de 2014, la Juez Temporal Migberth Cella, se abocó al conocimiento de la presente causa, por lo que una vez transcurrido el lapso de tres (03) días de despacho siguientes continuará su curso procesal.
En fecha 13 de octubre de 2014, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en autos por Secretaría de la práctica de las notificaciones y citaciones ordenadas. Posteriormente la presente querella fue contestada en fecha 26 de noviembre de 2014 por los representantes judiciales de la Procuraduría General de la República.
En fecha 01 de diciembre de 2014, se fijó para el cuarto (4to) día de despacho siguientes a las once y treinta antes meridiem (11:30 a.m) la celebración de la Audiencia Preliminar, conforme al artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 09 de diciembre de 2014, la Juez Titular Flor Camacho, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de su reincorporación a sus labores, por lo que una vez transcurrido el lapso de tres (03) días de despacho siguientes continuará su curso procesal.
En fecha 07 de enero de 2014, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, conforme al artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial del organismo querellado y solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 24 de febrero de 2015; se fijó la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, la cual se llevó a cabo el 02 de marzo de 2015, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la Defensa Pública, y vista la complejidad del caso se difirió la publicación de fallo para dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.
En fecha 05 de marzo de 2015 este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS
La parte querellante solicitó:
PRIMERO: La declaratoria de nulidad de los actos administrativos distinguidos con los números Nº DPPG-2013-409 de fecha 29 de abril de 2013 y Nº DDPG-2013-449 de fecha 29 de mayo de 2013, dictados por el Defensor Público General, mediante el cual resolvió remover y retirar a su representada del cargo de Defensora Pública Cuadragésima Novena con competencia en materia Penal Ordinario adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: La reincorporación al cargo de Defensor Público Cuadragésima Novena con competencia en materia Penal Ordinario adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: El pago de los salarios y demás bonificaciones dejadas de percibir desde el 30 de mayo de 2013, fecha en la cual fue notificada del acto de retiro, cantidades que solicita “sean corregidas monetariamente, entre la fecha en que debieron pagarse, 30 de mayo de 2013, hasta la fecha en que efectivamente sean cobradas, junto al resto de las prestaciones que por concepto de la prestación de una función pública remunerada reciben los funcionarios de la Defensa Pública”
CUARTO: La práctica de una experticia complementaria del fallo.
Para fundamentar su pretensión expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su representada es abogada egresada de la Universidad Santa María en el año 2004, especialista en Derecho Penal, título obtenido en esa misma Casa de Estudios culminando con la carga académica para optar el título de Especialista en Derecho Penal Internacional impartido por la Universidad Latinoamericana y del Caribe, encontrándose en proceso de elaboración del correspondiente trabajo de grado.
Que en el sector público, su representada ha prestado servicios a la Policía del Municipio Santa Ana del Estado Anzoátegui, entre los años 2004 y 2005.
Que el 16 de diciembre de 2005, su representada ingresó a la Defensa Pública con el cargo de Analista Profesional I, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, cargo que desempeñó hasta el 1º de noviembre de 2007 cuando fue promovida al cargo de Analista Profesional II en la misma Unidad de la Defensa Pública.
Que en fecha 03 de junio de 2011 fue designada Defensor Público Provisorio Cuadragésimo Noveno con competencia en materia penal ordinario, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, cargo que desempeñó hasta el día 29 de mayo de 2013 cuando fue retirada por disposición del Defensor Público General.
Que su representada estuvo en ejercicio de sus funciones públicas, por un lapso superior a los nueve (09) años y orientó su formación académica para el mejor ejercicio del cargo público que ostentaba.
Que en fecha 29 de abril de 2013 fue notificada de la Resolución del Defensor Público General de removerla del cargo que venía desempeñando y posteriormente del retiro, oportunidad en la que devengaba la cantidad de dieciséis mil cuatrocientos bolívares con cero céntimos (Bs. 16.400,00).
Que conforme al artículo 14 numeral 11 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública es atribución del Defensor Público General de “velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública”.
Que esa atribución está referida necesariamente a todos aquellos casos en los cuales se requiere la aplicación de un procedimiento previo para la realización de los actos administrativos allí contenidos y además está íntimamente ligada a la condición del funcionario de carrera, toda vez que éstos para su ingreso no sólo deben aprobar el concurso público, sino que dicho concurso debe celebrarse mediante convocatoria pública –artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública-; su egreso además de las causales previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública por muerte, renuncia, incapacidad permanente, jubilación, reducción de personal, perdida de la nacionalidad e interdicción de los derechos civiles y políticos, sólo puede ser mediante destitución y previo procedimiento disciplinario; los ascensos implican evaluación interna y cumplimiento de requisitos contenidos en el Estatuto de Personal y, finalmente los traslados también deben cumplir los requisitos de dicho Estatuto.
Que tales procedimientos no necesariamente deben cumplirse en el caso de los Defensores Públicos Provisorios, puesto que su ingreso no requeriría del concurso, y su egreso, salvo que fuese producto de un procedimiento disciplinario, tampoco.
Que la facultad de remover a un Defensor Público Provisorio no deriva del artículo 14 numeral 11 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública sino del artículo 14 numeral 23 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que establece como atribución del Defensor Público General “Ordenar la sustitución de un Defensor Público o Defensora Pública, cuando a su criterio sea necesario, para un mejor desempeño en el servicio de la Defensa Pública”, pues no existe algún otro ordinal que asigne expresamente la facultad de remoción.
Que esa norma implica que la única circunstancia que permitiría tal proceder es lograr un mejor desempeño en el servicio de la institución y eso obliga a manifestar tal motivo, además que se hace necesario exponer las razones que llevar a esa conclusión con el objeto de evitar la arbitrariedad en el proceder de la administración.
Denunció el vicio de inmotivación del acto administrativo, por cuanto el numeral 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indica los requisitos de orden formal que debe cumplir el acto administrativo y resalta el deber de motivación del acto, al imponer a la administración la obligación de expresar los hechos, las razones alegadas y los fundamentos de la decisión, vale decir, le exige plasmar en el acto, los motivos que permiten arribar a la administración a las conclusiones; en el presente caso, las que permiten afirmar que para el mejor desempeño del servicio se impone la sustitución de la querellante por otro defensor, por una parte y por la otra, nada dice sobre la norma atributiva de competencia, la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción, y los motivos que tiene ésta para disponer del administrado; tales razones de hecho y de derecho no se advierten en el acto cuestionado.
Que los fundamentos de hecho de la providencia de remoción no existen, luego ésta aparece inmotivada, no cumple con la exigencia que trata el numeral quinto del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, por lo que a su criterio, debe declararse su nulidad y por consiguiente la nulidad del acto de retiro por resultar consecuencia del acto nulo y así solicitó sea declarado.
Que mal puede ejercerse de manera plena el derecho a la defensa respecto de un acto administrativo de efectos particulares, lesivos a los derechos e intereses del administrado, cuando en el acto administrativo no se hace un análisis de las razones, que permitan conocer el porqué, para el mejor desempeño del servicio se impone la sustitución de su representada por otro Defensor Público y tampoco sobre las razones de orden fáctico y de orden jurídico que así lo aconsejan y permiten.
Que la defensa es inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, y que la misma constituye una garantía del debido proceso, aplicable tanto en los procedimientos judiciales como en los procedimientos que adelante la administración, por imperativo del ordinal primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aparece establecida una infracción al derecho de defensa, que legítima requerir el decreto por la Jurisdicción, de la nulidad radical y absoluta del acto administrativo de efectos particulares de remoción accionado en nulidad, en estricto acatamiento al contenido del numeral primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que igualmente debe ser decretada la nulidad absoluta del acto de retiro igualmente impugnado, por cuanto resulta ser consecuencia del acto de remoción nulo y así solicitó sea declarado.
Denunció la infracción del numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, citó los artículos 14, 108 y 109 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, y expuso que para el ingreso al ejercicio de funciones públicas y particularmente, el ejercicio del cargo de defensor público, es necesario el requisito del concurso público de oposición.
De manera que el Defensor Público General se encuentra habilitado para el ejercicio de las potestades que le confieren el numeral 15 del artículo 14 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, cuando tras la celebración del correspondiente concurso público, juramentara como Defensor Público al ganador del concurso, y como suplentes, a los que siguen en orden de mérito.
Que la juramentación de los defensores públicos y las defensoras públicas provisorias, que se trata el artículo 14 numeral 16 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, debe recaer sobre los suplentes, en orden de mérito, que hubieran participado en los concursos públicos de oposición.
Que la Ley en cuestión, se refiere a un proceso para el egreso del Defensor Público, lo que no necesariamente, tiene que tratarse de un procedimiento disciplinario reservado para los funcionarios públicos de carrera de la Defensa Pública protegidos para la estabilidad absoluta, como además, de manera expresa, lo consagra el artículo 112 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública. Sino que a su juicio cuando se hace referencia a la necesidad de motivar las razones para disponer la sustitución de un Defensor público, cuando en criterio de la Administración sea necesario para un mejor desempeño del servicio, ello no solamente impone el deber de motivación del criterio de la Administración, sino la apertura de un procedimiento administrativo constitutivo o de primer grado, a los fines que se pueda sustentar debidamente la declaración de voluntad, a que se contrae el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que tal afirmación es relevante cuando no existe norma atributiva de competencia en la Ley Orgánica de la Defensa, que le permita al Defensor Público General u otro funcionario, la competencia para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y en derecho público la competencia debe ser expresa.
Que igualmente ocurre para el supuesto que impone la Ley Orgánica de la Defensa Pública al Defensor Público General en el presente caso, para que vele, entre otros supuestos, por el egreso del personal de la Defensa Pública.
Que el procedimiento previsto en el artículo 14 numeral 23 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, el procedimiento establecido en el artículo 14 numeral 11 y el procedimiento de los concursos públicos de oposición no tienen carácter disciplinario, y sin embargo, nada obsta sino que antes por el contrario, se impone, la aplicación de un procedimiento administrativo ordinario, de los previstos en el artículo 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que la forma natural de egreso de los Defensores Públicos está vinculado a que: i) hubiere perpetrado una infracción disciplinaria que comporte su destitución, ii) que sea sustituido para un mejor desempeño del servicio, o iii) que no apruebe el concurso público de oposición.
Denunció que el acto administrativo de retiro vulnera el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no basta afirmar que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias sino que es menester que en efecto, se hubieren realizado las señaladas gestiones reubicatorias.
Que no existe evidencia alguna que se hubiere gestionado antes las oficinas regionales de la Defensa Pública o ante otros entes públicos, la disponibilidad de cargos, congruentes con las destrezas de su representada para procurar la efectividad continuidad en el ejercicio de funciones públicas.
Que la efectiva realización de la gestión reubicatoria, supone que a la luz del perfil del funcionario removido, se diera cuenta del mismo, para procurar el ingreso a un cargo de igual o superior remuneración, lo que en el caso que nos ocupa no ocurrió, sin que basten afirmaciones genéricas sobre el cumplimiento de una carga, que reposa en cabeza de la administración; por lo que solicitó se anule el acto administrativo, en los términos que instruye el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haberse obviado la forma de procedimiento vinculada a la gestión de reubicación de un funcionario público removido.
Por otra parte en la oportunidad legal correspondiente, los Abogados Jenny Espina, Geraldine Monteiro y Haymil Giovanny Gil García, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédula de identidad números V-14.200.524, V-13.379.701 y V-12.920.705, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 110.597, 96.683 y 76.261, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales sustitutos de la Procuraduría General de la República, dieron contestación a la presente querella en los siguientes términos:
Negaron, rechazaron y contradijeron todos y cada uno de los alegatos plasmados en la querella funcionarial, ya que resulta improcedente la petición de nulidad del acto administrativo recurrido, el pago de los sueldos dejados de percibir, al igual que otros beneficios, remuneraciones especiales y cualquier otro que se pretendiere y así solicitaron sea declarado.
Expusieron que la remoción constituye una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción; mientras que cuando nos referimos a la destitución se hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de los supuestos establecidos en la Ley, como causales de una sanción disciplinaria, por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra.
Que el acto administrativo que resolvió removerla del cargo de Defensora Pública Cuadragésima Novena (49na) con competencia en materia Penal ordinario adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, adolece del vicio de inmotivación, que le vulnera los artículos 9 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos así como el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que la naturaleza del cargo de Defensor Público que la recurrente ostentaba, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en Resolución Nº 2002-0002 de fecha 05 de julio de 2002, precisó que “se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concurso que para proveer los mismos hayan de implementarse…”.
Que la vigente Ley Orgánica de la Defensa Pública, en su artículo 116, expresa las condiciones para el ingreso a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública, al señalar que “se requiere aprobar el concurso público”.
Que la reiterada doctrina y jurisprudencia patria en lo relativo al ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, ello en razón de la exigencia de carácter constitucional contemplada en el artículo 146.
Que se desprende de los propios alegatos esgrimidos por la querellante en su escrito recursivo, que fue designada para desempeñar funciones en la Defensa Pública, siendo su último cargo el de Defensora Pública Cuadragésima Novena (49na) con competencia en materia Penal ordinario adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, sin que conste en el expediente administrativo, ni haya sido demostrado por la accionante que su ingreso al referido cargo haya sido mediante el concurso de oposición respectivo, es decir, la ciudadana Lisbeth Gabriela García, hoy querellante, fue designada discrecionalmente en virtud de sus credenciales para ocupar el mencionado cargo, estando la autoridad competencia facultada para materializar su remoción de la misma forma en que hizo efectivo su ingreso, esto es, de manera discrecional y dado el carácter de provisoriedad del cargo ostentado.
Citó sentencia Nº 824 de fecha 17 de julio de 2008 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 01798 de fecha 19 de octubre de 2004 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Que el ingreso de la hoy accionante obedeció a un designación o nombramiento que fue dictada y materializada por la voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, y si bien es cierto la vigente Ley Orgánica de la Defensa Pública reconoce la carrera del defensor público por disposición constitucional, dicha estabilidad se condiciona a la aprobación del concurso público, tal y como se evidencia de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 116 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, no pudiendo realizarse un análisis aislado de los mismos, pretendiéndose que por el solo hecho de ocupar el cargo de Defensor Público ya se es acreedor de la condición de funcionarios de carrera.
Que para el momento del ingreso de la querellante a la administración, el cargo de Defensor Público era considerado de libre nombramiento y remoción y no es sino hasta el 22 de septiembre de 2008, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, cuando se reconoce la carrera del Defensor Público, pero se supedita a la aprobación del concurso público.
Que de la relación cronológica de los hechos queda claro que la remoción de los Defensores Públicos provisorios y temporales, constituye una potestad discrecional de la administración y la misma no representa una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que no existe la necesidad que el mismo se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad de la administración de que cese la relación funcionarial para que proceda la remoción, sin la exigencia de someterla a procedimiento alguno, ni la obligación de motivar razones específicas y legales que dieran lugar a la remoción, con lo cual queda desvirtuado el alegato de la vulneración al debido proceso administrativo denunciado por la querellante y así solicitaron sea declarado.
Que el acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración, por lo que la Ley no establece criterio hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la administración para fundamentar el acto de remoción.
Que la administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno, sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo, ello en virtud de que la remoción no constituye una medida sancionatoria para el funcionario, que sí la destitución, simplemente aquella atiende a la naturaleza del cargo que ocupa el funcionario sujeto de tal medida.
Que en virtud de lo anterior, queda evidenciado que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho y no adolece del vicio de inmotivación denunciado pues la administración no estaba obligada de subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo el acto de remoción, dado que el mismo no constituye una medida sancionatoria para el funcionario y así solicitaron sea declarado.
En cuanto a la supuesta violación al derecho a la carrera y la estabilidad del funcionario de la expectativa legítima de acceder al cargo por concurso, citó sentencia Nº 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ratificó la forma de ingreso a la carrera administrativa, que no es otra que el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ningún caso hacer acreditación de la estabilidad provisional o temporal de un funcionario, por la omisión de la administración de realizar la convocatoria al concurso público, solo estableció la posibilidad para los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, de incoar las acciones judiciales correspondientes a los fines de solventar la omisión de la convocatoria de un concurso público, con el objeto de regularizar la relación de empleo público.
En cuanto a la denuncia de la querellante a la nulidad del acto administrativo de retiro por infracción del numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegó que del expediente administrativo se desprenden los oficios emanados de la Defensa Pública en los cuales se solicitó se realizaran las gestiones reubicatorias, los cuales fueron dirigidos a Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio Público, constando sus respectivas respuestas infructuosas.
Finalmente solicita la declaratoria de sin lugar de la presente querella.
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad de los actos administrativos distinguidos con los números Nº DPPG-2013-409 de fecha 29 de abril de 2013 y Nº DDPG-2013-449 de fecha 29 de mayo de 2013, dictados por el Defensor Público General, mediante el cual resolvió remover y retirar a la querellante del cargo de Defensora Pública Cuadragésima Novena (49º) con competencia en materia Penal Ordinario adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.
Para fundamentar pretensión la querellante denunció la infracción del numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el vicio de inmotivación del acto administrativo.
Denunció la infracción del numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referido al vicio de incompetencia, por cuanto no existe norma atributiva de competencia en la Ley Orgánica de la Defensa, que le permita al Defensor Público General u otro funcionario remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, aun y cuando bien es sabido que en derecho público la competencia debe ser expresa.
El mencionado artículo establece:
Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes (…)
En ese sentido, la Ley prevé, que para que un acto se le considere viciado de nulidad absoluta, debe haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, lo que determina que no toda incompetencia sea manifiesta; considerando como manifiesta aquella que resulta notoria, ostensible o palmaria; es decir, que la competencia no sea susceptible de ser atribuida al órgano o autoridad que la ejerce; cuando la incompetencia del funcionario no genere dudas.
Ahora bien, preliminarmente, se hace necesario revisar el acto administrativo impugnado –cursante al folio 18 del expediente judicial principal- a los fines de verificar el fundamento legal que utilizó el Defensor Público General para atribuirse la competencia para remover a la hoy querellante, a tal efecto:
El Defensor Público General Encargado, Abog. CIRO RAMÓN ARAUJO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.372.239, designado mediante Acuerdo de Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 20 de octubre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.782, de la misma fecha, con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en ejercicio de sus atribuciones establecidas en el Artículo 14, numeral 1 y 11, ejusdem.
Se evidencia que el Defensor Público para dictar su decisión se fundamentó en el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en ejercicio de la atribución que le confiere los numerales 1 y 11 del artículo 14 ejusdem, que establecen:
Artículo 3: La Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o Defensora Pública General.

Parágrafo Único: La inspección y vigilancia de la prestación de los servicios de la Defensa Pública corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes que rigen la materia.

Artículo 14: Son atribuciones del Defensor Público General o Defensora Pública General las siguientes:
1. Ejercerla dirección y supervisión de la Defensa Pública.
(…)
11. Velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública.
12. Organizar estructural, funcional, administrativa y financieramente la Defensa Pública.
13. Ejercer la potestad disciplinaria sobre los defensores públicos o las defensoras públicas sobre el resto del personal de la Defensa Pública.
(…)
15. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas y los suplentes.
16. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas provisorios en los cargos vacantes.
(…)
27. Designar el personal de la Defensa Pública…”
Así pues, se observa que el Defensor Público General es la máxima autoridad de la Defensa Pública, a quien le corresponde la dirección, supervisión y responsabilidad de ese órgano constitucional que goza de plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible; en consecuencia le corresponde velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública.
Tal y como lo indicó la parte querellante, la Ley Orgánica de Defensa Pública no establece expresamente la atribución al Defensor Público General de remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, sin embargo, por ser éste la máxima autoridad del órgano y teniendo expresa facultad de control sobre el personal, de organizar estructural, funcional, administrativa y financieramente la Defensa Pública, designar y juramentar a los defensores públicos ya sean suplentes o provisorios y velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública, es por lo que se infiere que la atribución de remover, retirar o destituir a los funcionarios de la Defensa Pública en cada caso en concreto, se encuentra implícitamente contenida en la Ley y la ostenta dicha autoridad.
De modo que, al verificarse previamente que el ciudadano Ciro Ramón Araujo, actuó en su carácter de Defensor Público General y por ende como máxima autoridad de la Defensa Pública, por así haber sido designado en su oportunidad, podría remover a la querellante, en razón de lo anterior debe desecharse el vicio de incompetencia alegado por la hoy actora no se verifica en el presente caso. Así se decide.
La parte querellante denunció el vicio de inmotivación del acto administrativo, por la omisión de las conclusiones que permitieran determinar la imposición de la sustitución de la querellante por otro Defensor, que confirmara la necesidad para el mejor desempeño del servicio y de la norma atributiva de competencia, la naturaleza del cargo calificado como libre nombramiento y remoción, y los motivos para disponer del administrado, en virtud que tales razones de hecho y de derecho no se advierten en el acto cuestionado, circunstancia que contraría el numeral 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece los requisitos de orden formal que debe cumplir el acto administrativo y resalta el deber de motivación del acto, al imponer a la administración la obligación de expresar los hechos, las razones alegadas y los fundamentos de la decisión, vale decir, le exige plasmar en el acto, los motivos que permiten arribar a la administración a las conclusiones.
Al respecto, los apoderados judiciales sustitutos de la Procuraduría General de la República, refutaron la existencia del vicio de inmotivación debido a que la administración no estaba obligada a subsumir conductas como condición indispensable para ser ejecutivo el acto de remoción, dado que el mismo no constituye una medida sancionatoria para el funcionario.
Ahora bien, la motivación ha sido definida a nivel jurisprudencial y doctrinal como un elemento formal del acto mediante el cual se expresa la relación precisa de los hechos que dieron lugar al acto y el derecho que lo fundamenta, es decir, la sola referencia a estos dos elementos que conforman la motivación de un acto administrativo de efectos particulares se puede evidenciar si éste se encuentra motivado o no.
A los efectos de constatar la denuncia planteada este Tribunal pasa a revisar el contenido del acto administrativo, cursante al folio 18 del expediente principal judicial, así observa:
El Defensor Público General Encargado, Abog. CIRO RAMÓN ARAUJO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.372.239, designado mediante Acuerdo de Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 20 de octubre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.782, de la misma fecha, con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en ejercicio de sus atribuciones establecidas en el Artículo 14, numeral 1 y 11, ejusdem.

(…)

CONSIDERANDO

Que la ciudadana LISBETH GABRIELA GARCÍA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-15.148.326, fue designada discrecionalmente en virtud de sus credenciales para ocupar el cargo de Defensora Pública Cuadragésima Novena (49ana.) con competencia en materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública en el Área Metropolitana de Caracas, y que tal designación o nombramiento fue dictado y materializado en su momento, por la sola voluntad unilateral de la Máxima Autoridad de este organismo competente para ello.

CONSIDERANDO

Que de la revisión del Expediente Administrativo de la ciudadana, antes identificada, se verificó que la misma ocupó dentro de la Administración Pública, un cargo calificado o considerado como de carrera.

RESUELVE

PRIMERO: Remover a la ciudadana LISBETH GABRIELA GARCÍA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-15.148.326, fue designada discrecionalmente en virtud de sus credenciales para ocupar el cargo de Defensora Pública Cuadragésima Novena (49ana.) con competencia en materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública en el Área Metropolitana de Caracas, a partir de la presente fecha.

SEGUNDO: Ordenar a la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, de colocar a la referida ciudadano en situación de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, al haberse evidenciado que ocupó dentro de la Administración Pública, un cargo calificado o considerado como de carrera.
Del análisis del presente caso, se observa que el Defensor Público General, fundamentó su competencia para dictar el acto de remoción en los artículos 3 y numerales 1 y 11 del artículo 14 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y se limitó a expresar que la querellante era removida del cargo de Defensora Pública Cuadragésima Novena (49na) con competencia en materia Penal Ordinario, en virtud que su designación fue dictada y materializada por la sola voluntad unilateral de la Máxima Autoridad de ese organismo; prima facie la anterior circunstancia pudiere conducir a la procedencia del vicio de inmotivación denunciado por la querellante, por incumplimiento del artículo 18 numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo, al revisar las actas del expediente administrativo, se observa que corre inserto al folio 10, oficio Nº CRHDEP-2011-1355 de fecha 03 de junio de 2011, mediante el cual se le notifican a la hoy querellante que la Defensa Pública General para la fecha, resolvió designarla como Defensora Pública Provisoria Cuadragésima Novena (49na.) con competencia en materia Penal Ordinario, en razón de lo anterior ejercía un cargo en condición de provisionalidad, pues fue convocada para ocupar el cargo de Defensor Público, en calidad de Provisorio.
Siendo ello así, se hace necesario tomar en consideración el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la potestad de motivar el acto de remoción de un cargo ejercido en la condición del querellante (Defensor Público Provisorio), en sentencia Nº 01417 de fecha 26 de octubre de 2011, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, (caso José Antonio Rodríguez Brito vs. la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia), estableció:
“… Al respecto debe reiterarse, que dada la naturaleza del cargo ocupado por el recurrente; esto es, Defensor Público provisorio no le era exigible indicar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron su remoción…

(…Omissis…)

De tal modo que esta Sala ratifica, que tanta potestad tiene la Comisión Judicial para designar al recurrente sin mediar el concurso de oposición respectivo, como para dejar sin efecto su nombramiento sin necesidad de someterlo a procedimiento alguno, ni tener obligación de motivar su decisión de remoción, dado que la estabilidad de funcionarios judiciales provisorios y temporales siempre estará sujeta a que concursen para ganar la titularidad del cargo, circunstancia que como se precisó en las líneas que anteceden no ha sido verificada en el caso bajo examen…” [Subrayado y negrillas del tribunal].
Además de ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2012-0858 de fecha 09 de mayo de 2012, (caso: Liliana Felicia Ruiz Lazo Vs Defensa Pública), citó el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y expuso:
“…por cuanto en el caso de autos el ingreso de la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictada y materializada por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso público o que posteriormente a su nombramiento en el cargo de defensora pública haya participado en algún concurso mediante el cual se ratificase en el cargo y pudiera establecerse que ingresó al mismo como funcionaria de carrera, debe considerarse que la recurrente fue removida de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo preveía la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de julio de 2002 y que debía estimarse como tal hasta la oportunidad en que participase en un concurso público, que vendría a ser el requisito indispensable para poder conferirle la condición de funcionaria de carrera. Así se decide.
Como corolario de lo anterior, entiende esta Instancia Jurisdiccional que la ciudadana Liliana Felicia Ruíz Lazo al momento de su remoción ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser removida del cargo de “Defensora Pública Novena en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente”, sin mayor motivación que la manifestación de voluntad de la Administración. Así se declara…” [Subrayado y negrillas de este Tribunal].
Del extracto de la sentencias parcialmente trascrita se observa que en el caso de los funcionarios que fueron designados en el cargo de Defensor Público con carácter de provisorios, podían ser removidos del cargo sin mayor motivación que la manifestación de voluntad de la Administración, pues no le es exigible la obligación de fundamentar los hecho y de derecho que sustenten su decisión.
En razón de lo anterior, si bien es cierto la Administración omitió en el acto administrativo de remoción la condición del cargo que ejercía la querellante, no es menos cierto que de las actas que conforman el presente expediente y el expediente administrativo se verificó la condición o naturaleza del cargo que mitiga la obligación de motivar el acto de remoción, conforme a los criterios jurisprudenciales ut supra, en razón de lo anterior, ésta Juzgadora debe desestimar la denuncia relativa al vicio de inmotivación, de conformidad con los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Finalmente la parte querellante solicitó la nulidad del acto de retiro al haberse obviado las formalidades del procedimiento vinculada a la gestión de reubicación de un funcionario público removido, por cuanto a su decir no bastaba afirmar que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias sino que era menester que en efecto, se hubieren realizado las señaladas gestiones reubicatorias, esto porque no consta en el expediente evidencia alguna que se hubiere gestionado antes las oficinas regionales de la Defensa Pública o ante otros entes públicos la disponibilidad de cargos.
Al respecto, la apoderada judicial del organismo querellado alegó que del expediente administrativo se desprenden los oficios emanados de la Defensa Pública en los cuales se solicitó se realizaran las gestiones reubicatorias, los cuales fueron dirigidos a Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio Público, constando sus respectivas respuestas infructuosas.
Al analizar los elementos probatorios de autos se observa que la Administración en fecha 29 de abril de 2013, mediante acto contenido en el oficio Nº CRHDP-EG-2013-0112 que cursa al folio 124 del expediente administrativo, notificó a la hoy querellante de la remoción del cargo que venía ejerciendo como Defensora Pública Provisoria Cuadragésima Novena (49na.) con competencia en materia Penal Ordinario y así mismo le informó que dispondría de un mes de disponibilidad durante el cual se realizarían las gestiones reubicatorias pertinentes.
Igualmente se observa que mediante oficio Nº CRHDP-EG-2013-0183 de fecha 29 de mayo de 2014, la Administración notificó el retiró al hoy querellante del cargo que venía desempeñando, en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, respecto al tema de la reubicación y su importancia para garantizar la estabilidad de los funcionarios de carrera, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2011-1866 de fecha 05 de diciembre de 2011, a través de la cual señaló:
“…Conforme a la disposición antes transcrita, resulta claro para esta Corte que las Oficinas de Personal de la Administración Pública se encuentran en la obligación de participar a la Oficina Central de Personal sobre la remoción del funcionario público (funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción), a los fines de que se realicen las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.
Evidentemente, la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. A decir del artículo 85 del Reglamento citado supra, la reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-247 del 21 de febrero de 2008, caso: Luis Alberto Colmenares Figueroa contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda).
Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema:
“(…) la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”
En atención a la Jurisprudencia antes citada, la gestión reubicatoria constituye una garantía del respeto al derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, en consecuencia la Administración debe agotar todos las instancias posibles -tanto dentro del organismo, y fuera de él- para tratar de ubicar al funcionario, en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba; ello con el fin de garantizar, verdaderamente, el derecho a la estabilidad laboral del funcionario. Lo contrario, esto es, ejecutar una limitada búsqueda u omitir la ejecución de la misma, se traduciría en una evidente transgresión de ese derecho que atentaría contra los derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera.
De la revisión a las actas que conforman el expediente administrativo se pudo evidenciar lo siguiente:
Al folio 122 del expediente administrativo, cursa oficio Nº CRHDP-2013-0814 de fecha 06 de mayo de 2014, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, dirigido a la Directora de la Oficina de Recursos Humanos ante la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual le solicita la realización de las gestiones reubicatorias pertinentes, en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración a la funcionara Lisbeth García, quien ejerció el cargo de Analista Profesional II.
Al folio 123 del expediente administrativo cursa oficio Nº DRH-DTD-UCR-139-2013 suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público mediante el cual informa que dentro de la plantilla de cargos de ese organismo, no está contemplado el cargo de Analista Profesional II, aunado al hecho que no cuenta con vacantes de cargos similares al antes mencionado.
Al folio 120 del expediente administrativo, cursa oficio Nº CRHDP-2013-0812 de fecha 06 de mayo de 2014, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, dirigido a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual le solicita la realización de las gestiones reubicatorias pertinentes, en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración a la funcionara Lisbeth García, quien ejerció el cargo de Analista Profesional II.
Al folio 121 del expediente administrativo riela oficio Nº DGORRHH-CT 004621 de fecha 31 de mayo de 2014, suscrito por la Directora General (E) de la Oficina de Recursos Humanos, Coordinación Técnica del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, mediante el cual informó que no cuenta con cargo vacante que permita realizar la respectiva reubicación.
Al folio 119 del expediente administrativo, cursa oficio Nº CRHDP-2013-0812 de fecha 06 de mayo de 2014, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, dirigido al Director General de Recursos Humanos (E) de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justica, mediante la cual le solicita la realización de las gestiones reubicatorias pertinentes, en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración a la funcionara Lisbeth García, quien ejerció el cargo de Analista Profesional II.
Al folio 118 del expediente administrativo, cursa oficio Nº DGRH/DETY/02790-05 de fecha 09 de mayo de 2013, suscrito por el Director General de Recursos Humanos (E) de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual informó que no existen cargos vacantes en el Poder Judicial para proceder al trámite de reincorporación, por lo que la gestión de reubicación es improcedente.
Siendo así, debe considerarse que la Defensa Pública en aras de garantizar la estabilidad de de la funcionaria hoy removida, cumplió con lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues realizó las gestiones reubicatorias, resultando infructuosas tal como se evidenció de las respuestas y como consecuencia de ello fue imposible la reubicación de la querellante, circunstancia que demuestra que la Administración cumplió con el procedimiento previsto en el Reglamento antes mencionado referido a la disponibilidad gestiones reubicatorias razón por la cual se considera ajustado a derecho el acto administrativo de retiro. Así se decide
En vista de los pronunciamientos anteriormente realizados, y en vista que no prosperaron las denuncias imputadas al acto administrativo hoy impugnado, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, lo cual se hará de forma expresa y precisa en el dispositiva de la presente sentencia. Y así se decide.
III
DECISIÓN
En mérito las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado JUAN LUÍS GONZÁLEZ TAGUARUCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.027, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LISBETH GABRIELA GARCÍA GARCÍA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-15.148.326, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la DEFENSA PÚBLICA GENERAL.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la Ciudad de Caracas a los diecisiete (16) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015).
LA JUEZ,
FLOR L. CAMACHO A. LA SECRETARIA TEMPORAL,
MARY CARMEN CHIRINOS
En esta misma fecha, los diecisiete (17) de marzo del año dos mil quince (2015), siendo las tres de la tarde (03:00 pm), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
MARY CARMEN CHIRINOS
Exp. 3465-13/FC/MC/mc