TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 31 de marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO: AH19-X-2014-000090
Asunto principal: AP11-M-2014-000465
PARTE ACTORA: Sociedad mercantil KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 69, Tomo 1216-A, expediente Nº 516227, en fecha 21 de noviembre de 2005.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALBERTO JOSÉ FREITES DEFFIT y FERNANDO DIAZ RODRÍGUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos 6.848.173 y 9.098.110, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 95.006 y 60.145, en el mismo orden enunciado.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA KPZX, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el Nº 42, Tomo 114-A, en fecha 25 de mayo de 2011.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido, se observa:
Mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2014, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoara la sociedad mercantil KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA KPZX, C.A., ordenándose el emplazamiento de la parte demandada. Asimismo, se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.
Consta a los folios 168 y 169 de la pieza principal del presente asunto que, en fecha 26 de marzo del año en curso, la representación judicial de la parte actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en esa misma fecha, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que, su representada celebró un contrato de obra identificado Nº VE-2012-PQ-0083 con la sociedad mercantil CONSTRUCTORA KPZX, C.A., para la construcción de un galpón destinado al almacenamiento de materiales, con un área de TRES MIL METROS CUADRADOS (3.000 m2), ubicado en Valencia, Estado Carabobo, el cual fue anexado al escrito libelar signado “B”. Que se estableció como precio de la obra la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 3.952.498,48), la cual seria cancelada de la siguiente manera: un cincuenta por ciento (50%) del monto total, es decir la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.976.249,24), a la firma del contrato en concepto de anticipo, y el monto restante cancelado a los DIEZ (10) días siguientes de la recepción de las facturas originales junto con las valuaciones aprobadas por el departamento técnico.
Refiere asimismo que, al momento de suscribir el contrato su representada recibió de la demandada dos (2) cheques signados con los Nos 98708703 y 36708702, librados contra el banco Mercantil, por las cantidades de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 395.249,85) y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.371.499,09), respectivamente, por concepto de garantía de fiel cumplimiento y anticipo, respectivamente, los cuales fueron anexados marcados “C” y “D”.
Igualmente adujó que la demandada se comprometió a realizar la obra en un plazo de tres (3) meses, contados a partir de suscribirse el acta de inicio de obra, siendo el inicio de la misma en fecha 14 de mayo de 2012, y pautada su culminación de acuerdo a lo establecido en el contrato en fecha 14 de agosto de 2012, y que a la presente fecha, no se concluido la obra.
Que su representada pagó a la demandada un total de DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 2.966.865,00), por concepto de anticipo y pago de la primera valuación y pagos indirectos, y que no obstante a eso la demandada en la tercera valuación arrojo que realizó trabajos en ejecución por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.273.964,81), y que en consiguiente por ser un monto inferior a lo cancelado esta debe restituir las cantidades de dinero no ejecutadas que ascienden a la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 692.900,19).
Ahora bien, en el capítulo IV denominado “DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS” de su escrito libelar, refirió dicha representación judicial lo siguiente: “…Dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe de un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Así, la referida norma exige que, para la procedencia de la medida cautelar, estén llenos, de manera concurrente, los siguientes extremos:
1. Que exista presunción grave del riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y
2. que exista presunción grave del derecho que se reclama.
La doctrina ha denominado tales requisitos como “periculum in mora, y fumus bonis iuris”.
Se ha determinado que el “periculum in mora” constituye la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardado de los procesos jurisdiccionales(..)”
Ergo, a los fines de precisar la existencia de este requisito en el presente caso, el Juez debe determinar si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debería dictarse en el mismo podrá ejecutarse de manera efectiva, es decir, que para el caso de que mi representada resultare vencedora podrá lograr mediante ella la satisfacción de su pretensión y de su derecho.
A su vez, se ha definido el “fumus boni iuris” como la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida.
En tal virtud, para el caso que nos ocupa, el Juzgador deberá determinar si mi representada es titular, al menos en apariencia, de los derechos en que se fundamenta su pretensión
En el presente caso, se encuentra suficientemente demostrado lo siguiente:
a) La cualidad-titularidad de mi poderdante en el contrato de obra objeto de esta acción
b) Las cantidades de dinero que fueron pagadas por mi representada en ejecución del referido contrato de obras.
c) El incumplimiento de la demandada en la entrega de la obra concluida al vencimiento del plazo establecido en el contrato
d) El valor de la obra ejecutada parcialmente, contenida en la última valuación presentada.
e) La diferencia entre el valor de la obra ejecutada parcialmente y el monto al que asciende los pagos realizados por mi mandante.
Así pues, sobre la base de los hechos demostrados se concluye que están llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 588 eiusdem, en consonancia con lo previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio y en tal virtud solicito al Tribunal se sirva DECRETAR MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre los bienes propiedad de la parte demandada hasta cubrir el doble de la suma a la que asciendo la demanda más las costas procesales prudencialmente calculadas por el Tribunal y a tales efectos se comisione amplia y suficientemente a un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial…”.
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA KPZX, C.A., lo cual a criterio de esta Directora del proceso, requiere ser probado en autos, correspondiendo hacerlo a ambas partes durante la secuela del proceso, en cuyo caso el juez conocedor de la causa dadas las pruebas aportadas a los autos, considerará si el cumplimiento fue debidamente probado en autos, para que conforme a ello, se produzca la decisión judicial, por lo que este tribunal, considera que la medida preventiva de Embargo solicitada no llena los extremos de ley, toda vez, que el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, es materia de prueba no constituida en autos a la presente fecha. Así lo declara.
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoara sociedad mercantil KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA KPZX, C.A, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de 2015. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO.-
EL SECRETARIO,

CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.-
En esta misma fecha, siendo las once y cuatro minutos de la mañana (11:04 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.-