TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

PARTE ACTORA: ciudadana ROSALIA D`ANGELO de PALMIERI, venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.033.743.
ABOGADA ASISTENTE LA PARTE ACTORA: abogada Nieves Virginia Francis Carrero en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 18.336, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 2 de agosto de 1995, bajo el Nº 64, Tomo 237-A Pro; y el ciudadano MARIO CRISTOFARI FRACCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.169.658
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados en ejercicio Leopoldo Sarría Pérez y Juan Andrés Sarría Fernández, de este domicilio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 15.801, 141.733, 15.798 y 50.065, respectivamente.-
Motivo: Nulidad de Asamblea

I.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.
Conoce esta Superioridad en virtud de la decisión dictada en fecha 8 de Junio de 2.014 (f.124 al 136), por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde CASA DE OFICIO la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2013, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia se declaró la NULIDAD de la sentencia y SE ORDENÓ al juez superior que resulte competente dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.
Cumplida la distribución legal, por auto de fecha 13.08.2014 (f.144 y 155; 2ª pieza), este Juzgado Superior Primero dio por recibido el presente expediente, le dio entrada, y se fijó el trámite de reenvío.
Recibidas las resultas inhibitorias de la Juez, Dra. María Torres Torres (f.149 al 210; 2ª pieza), por parte del Juzgado Superior Sexto de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 06.10.2014 (f.148), agregadas por nota de secretaría de fecha 01.10.2014.
Notificadas las partes de la presente decisión, por auto de fecha 06.02.2015 (f. 225), este Juzgado Superior Primero, difirió la oportunidad para dictar sentencia.
Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace con arreglo a las siguientes consideraciones:
II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-
Se trata de un proceso que por Nulidad de Actas de Asambleas sigue la ciudadana ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI, contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A., y el ciudadano MARIO CRISTOFARI FRACCO., proceso éste que se inició por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, mediante demanda presentada en fecha 22.11.2007 (f.1 al 11).
En fecha 30.11.2007 (f.11; anexos f. 12 al 35), la representación judicial de la parte actora, consignó poder que acredita su representación y recaudos fundamentales a la presente demanda.
La demanda fue admitida el 4.12.2007 (f. 36), acordado su trámite por el juicio ordinario, y en fecha 12.11.2008 (f.41), los abogados Héctor Trujillo Trujillo, Javier Iñiguez Armas, Andrés Trujillo Angarita, Miguel Nieves Sifontes y Ernesto Ferro Urbina, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.674, 39.163, 44.194, 91.673 y 59.510, renunciaron al poder que acredita su representación judicial. Y por auto de fecha 19.11.2008 (f.42), fue acordada la notificación de la parte actora a los fines de la renuncia manifiesta al poder conferido.
Notificada la parte actora, en fecha 14.08.2009 (f. 46), solicitó el avocamiento del Juez en la presente causa.
Por auto de fecha 22.03.2010 (f.51), el Abg. CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Mediante sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 13.12.2010 (f.96 al 99), el Juzgado de la causa declaró perimida la instancia en el presente juicio. En fecha 17.12.2010 (f.109), la parte actora apeló de la sentencia, y por auto de fecha 18.01.2011 (f.110), el Tribunal a-quo la oye en ambos efectos, y ordenó la remisión de los autos al Juzgado Superior Distribuidor de Turno.
Cumplida la distribución de ley, correspondió el conocimiento del presente asunto al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, quien por auto de fecha31.01.2011 (f.113), le dio entrada y trámite de interlocutoria.
Habiéndose presentado escrito de informes, y vencido el lapso para la presentación de observaciones, el Tribunal A-quem fijó el término para dictar sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante sentencia interlocutoria de fecha 29.04.2011 (f.123 al 127), el Tribunal A-quem declaró: Que en el presente caso no se ha consumado la perención de la instancia prevista en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
Recibidas las actuaciones por la primera instancia, en diligencia de fecha 15.06.2011 (f.135), la parte actora solicitó la citación por carteles de la parte demandada. Y por auto de fecha 29.06.2011 (f.136), el Tribunal de la causa acordó dicho pedimento.
En fecha 26.09.2011 (f.158 al 167), la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda.
Mediante Acta de fecha 16.11.2011 (f.175), el Juez, Abg. CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, se inhibió de conocer el presente asunto.
Cumplida la distribución del presente expediente, correspondió el conocimiento del presente asunto al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial quien dio por recibido el presente expediente.
En fecha 15.11.2011 (f.195 al 197), la parte actora, asistida de abogado presentó escrito de promoción de pruebas conjuntamente con anexos (f.198 al 324)
Por auto de fecha 18.06.2012 (f.325), el Juzgado A-quo ordenó la notificación de las partes, advirtiendo que una vez conste las resultas de la última notificación comenzará a transcurrir el lapso establecido en el artículo 397 y siguientes de la Ley Adjetiva Civil.
En fecha 4.03.2013 (f.368 al 377), el Tribunal A-quo dictó sentencia definitiva donde declaró: (i) SIN LUGAR la defensa de falta de cualidad activa opuesta por la parte accionada; (ii) CON LUGAR la defensa de fondo de falta de cualidad pasiva esgrimida por la representación judicial de la parte demandada; y (iii) SIN LUGAR la demanda de Nulidad de Asamblea intentada por ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI, contra la sociedad comercio denominada CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., (…)”
Notificadas las partes, en fecha 13.03.2013 (f.379), la representación judicial de la parte actora apeló de la sentencia definitiva, y por auto de fecha 22.03.2013 (f.384), oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte actora, y ordenó la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución de ley, correspondió el presente asunto al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, quien por auto de fecha 26.04.2013 (f.398), dio por recibido el presente expediente y le dio trámite de definitiva a la presente causa.
En fecha 01.07.2013 (f.13 al 16, 20 al 30, p.2), compareció la representación judicial de la parte demandada y la abogada asistente de la actora, y presentaron escrito de informes por ante la Alzada.
En fecha 29.07.2013 (f.57 al 60, p.2), compareció la representación judicial de la parte demandada y consignó escrito de observaciones. Y asimismo, la parte actora hizo lo propio (f.61 al 68).
En sentencia definitiva de fecha 15.11.2013 (f.72 al 97, p.2), el Tribunal A-quem, declaró: “(…) PRIMERO: (i) Sin lugar el recurso de apelación interpuesto el 13 de marzo de 2013, por la ciudadana; ROSALIA D´ANGELO de PALMIERI, a través de su abogada asistente; NIEVES V. FRANCIS C; contra la sentencia dictada el 4 de marzo del 2013 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y (ii) Sin lugar la demanda de Nulidad de Asamblea, incoada por la ciudadana; ROSALIA D´ANGELO de PALMIERI, contra la sociedad mercantil; CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A; (…)”
En diligencia de fecha 12.12.2013 (f.101, p.2), la parte actora anunció recurso de casación.
Por auto de fecha 08.01.2014 (f.106 al 108), el Tribunal A-quem admitió el recurso de casación interpuesto por la parte actora en fecha 12.12.2013.
Cumplida la sustanciación del recurso de casación ejercido por la parte actora, en fecha 18.06.2014 (f. 124 al 136), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró: CASA DE OFICIO la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2013, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia se declaró la NULIDAD de la sentencia y SE ORDENÓ al juez superior que resulte competente dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.
Habiendo quedado notificado las partes en el presente juicio, y cumplida el sorteo de ley, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Juzgado Superior Primero, que estando dentro de la oportunidad legal para decidir se hace con arreglo a las siguientes consideraciones:
IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
Puntos Previos.-
a.- De la adhesión a la apelación
La parte accionada, en la oportunidad de presentar informes por ante esta Alzada, esto es, en fecha 01.07.2007 (f. 13 al 16, p2), consignó escrito mediante el cual se adhirió a la apelación interpuesta por la parte actora en fecha 13.03.2013 contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04.03.2013.
Sustenta su adhesión en lo siguiente:
“(…) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 299 y 300 del Código de Procedimiento Civil, y estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 301 ejusdem, expresamente y en nombre de mi representada ME ADHIERO a la apelación formulada por la ciudadana Rosalía D´Angelo viuda de Palmieri, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 4 de marzo de 2013, apelación que le fuera oída en ambos efectos.
La presente adhesión a la apelación formulada por la parte perdidosa solo está circunscrita a la declaratoria SIN LUGAR de una de las defensas opuestas en nombre de mi representada, relativa a la: ILEGITIMIDAD DE LA PARTE ACTORA POR CARECER DE LA CUALIDAD NECESARIA PARA INCOAR LA PRESENTE ACCIÓN …”

Sobre el recurso accesorio de apelación, ha señalado el doctor Ricardo Henríquez La Roche, (cfr. p. 468 y siguientes), lo siguiente:
“La adhesión es un recurso secundario o accesorio de la apelación principal, que tiende a moderar la rigidez del sistema de apelación y a establecer en cierto modo la igualdad de las partes y el equilibrio del proceso en segunda instancia, provocando así un efecto devolutivo total, es decir, la reproducción integral de la controversia ante el juez de apelación, al excluir la prohibición de la reformatio in peius y permitir la reforma in melius a favor del apelado”.

Y luego, el mismo autor cita los criterios jurisprudenciales imperantes:

a) En el sistema procesal venezolano, el instituto de la adhesión ha sido reducido por la Ley al solo recurso de apelación y no puede extenderse analógicamente al de Casación.-
Al no existir disposición expresa que consagre la adhesión a la formalización del Recurso de Casación, priva la idea de que el legislador patrio no quiso extender tal instituto a dicho recurso, reservándolo exclusivamente al ordinario de apelación (cfr, sen. 8-3-89, en Pierre Tapia, O.: cit Nº 3, pp. 184-185)
b) En sentencia de esta sala de fecha 8 de marzo de 1989, se estableció:
(…) Uno de los principios que rigen la materia del recurso de casación es el de la independencia de los colitigantes, conforme al cual uno o varios colitigantes pueden denunciar determinadas infracciones en una decisión contra la cual un colitigante haya anunciado sin haberlo formalizado. Estos han sido los parámetros de casación desde vieja data.

En el sistema procesal venezolano, el instituto de la adhesión ha sido reducido por la ley al solo recurso de apelación y no puede extenderse analógicamente al de casación” (cfr CSJ, Sent. 11.08.93, en Pierre Tapia, O.: cit Nº 8-9, p. 449-450)

Este recurso secundario o accesorio al de apelación, fue formulado por la parte demandada ante este Tribunal Superior, antes del vencimiento del lapso para la presentación de los informes (art. 301 CPC) y cumpliendo los requisitos de ley. En el escrito de adhesión de apelación, fundamenta la misma y señala su objeto, lo cual la hace admisible. (Art. 302-187 CPC).
Luego, se admite conforme ha lugar en derecho el escrito de adhesión a la apelación formulado por la parte demandada. Y observa esta sentenciadora que el objeto de la misma es la revisión del análisis y valoración de las aportaciones probatorias que hiciera la primera instancia, que, en su criterio modificaría el contenido del fallo. Y ASÍ SE DECLARA.-
b.- De la falta de cualidad activa
Alega la representación judicial de la parte actora como falta de legitimación ad causam que la ciudadana ROSA D`ANGELO DE PALMIERI, no es accionista de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A., por tanto carece de la condición en juicio para intentar la presente demanda de Nulidad de Asamblea.
Invoca una comunidad hereditaria de la sucesión RAIMONDO PALMIERI D`ÁVERSA, quien en vida poseía quinientas (500) acciones del capital social de la empresa demandada, cuyo tronco común la sucede a favor de la ciudadana ROSALÍA D´ANGELO DE PALMIERI, como la ciudadana ISABEL CRISTINA PALMIERI SANCHEZ (hija adoptiva).
A mayor abundamiento se ha expresado que la falta de cualidad como defensa perentoria, fue implementada por el Código de Procedimiento Civil vigente, en su artículo 361, ya que el Código derogado, la contenía como defensa previa que generalmente por rozar con el fondo los jueces trasladaban su oportunidad de resolverla a un punto previo de la sentencia de mérito.
El mencionado artículo 361 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:
“En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podría éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346, cuando éstas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas. (...)”

Un proceso no puede instaurarse indiferentemente entre sujetos, sino entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o intereses jurídicos controvertidos en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. Es la cualidad como legitimación en juicio.
Y ha explicado el maestro José Loreto Arismendi, en su trabajo “Ensayos Jurídicos” p. 21, que:
“... sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta acepción la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona contra quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado.”

No hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito cuya existencia o inexistencia dará lugar en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el Juez en la consideración del mérito de la causa (vid. RENGEL-ROMBERG. Arístides; Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. T. II. P. 28).

El presente caso, versa sobre si la demandante, quien afirma ser heredera ab intestato del ciudadano RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA , y por tanto, quien en vida fue propietario de quinientas (500) acciones de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A., donde la cuota que correspondió por la herencia que le fue deferida a su persona y la hija adoptiva del causante, ciudadana ISABEL CRISTINA PALMIERI SANCHEZ, podía demandar por sí sola la nulidad de asamblea celebrada en fecha 7 de diciembre de 2006, relacionados con la aprobación de balances y estados de ganancias y pérdidas de la compañía, responsabilidad y gestión de sus administradores.
En relación con este tipo de demandas, en las que están involucrados derechos e intereses de una comunidad, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, tiene establecido que “…en la mayoría de los casos -a menos que la ley o la voluntad de las partes válidamente manifestada dispongan lo contrario-, cualquiera de los comuneros puede intentar acciones de cualquier tipo cuando se vean afectados los intereses de la comunidad o de cualquiera de sus miembros, aún cuando lo haga uno de ellos en nombre propio, y de considerarlo imperioso podría llamar en juicio a los demás comuneros para que coadyuven en la demanda” (Vid. Sentencia N° 94 del 12 de abril de 2005, expediente N° 03-024, caso: Vestalia de Jesús Zarramera de Hernández y otros contra Dimas Hernández Gil y otro).
Del preinsertado fallo, considera esta jurisdicente que la parte actora invocó su cualidad de heredera de las acciones que su difunto cónyuge poseía en la sociedad mercantil y cuya nulidad de asamblea fue demandada. La heredera de un accionista que plantea la nulidad de las decisiones no imposibilita para ejercitar su derecho de impugnación, toda vez que siendo acciones nominativas entran en posesión de la herencia el día del fallecimiento del causante (Art.796 Ccvil), el ejercicio de los derechos no se encuentra subordinado a la inscripción de la declaratoria de heredero en los registros de la sociedad. No siendo cierto que para intentar la acción de nulidad de asamblea se tenga que cumplir con la condición de socio establecida en el artículo 296 del Código de Comercio, siendo aplicable en el presente asunto sub examine las consecuencias del artículo 1.346 del Código Civil.
Así pues, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que:
“(…) las disposiciones contenidas en los artículos 290 y 296 del Código de Comercio, lo cual no se corresponde con la pretensión deducida por la accionante, quien fundamentó su acción de nulidad por vía autónoma y no a través de la vía señalada por el fallo recurrido. Al invocar las normas señaladas anteriormente, la recurrida aplicó las mismas a una situación de hecho no contempladas en ellas ya que la parte actora invocó su cualidad de heredera de las acciones que su difunto cónyuge poseía en la sociedad mercantil cuya nulidad de asamblea fue demandada. Las disposiciones citadas por la juez de la recurrida se corresponden con una situación de hecho totalmente distinta a la invocada por la parte actora, pues están dirigidas al procedimiento aplicable cuando el legitimado activo para solicitar la nulidad de asamblea sea socio de la compañía. Con tal pronunciamiento la recurrida en su motiva aplicó falsamente el contenido de las disposiciones anteriores al caso en concreto.

En ese sentido, la sentencia de este alto tribunal a que hace referencia la recurrida, se refiere al caso en el cual el accionista puede, además de intentar la oposición a la asamblea, intentar la acción ordinaria de nulidad en contra de las decisiones manifiestamente ilegales, es decir que de conformidad con la mencionada sentencia, al accionista no se le está vedado intentar la acción autónoma de nulidad siempre y cuando se refiera a uno de los casos de nulidad absoluta. No siendo cierto que para intentar la acción de nulidad autónoma, como la de autos, tenga que ser socio, con todas las formalidades a que se contrae el referido articulo 296 del Código de Comercio, tal y como lo refleja el recurrente en su escrito de formalización y como lo dejó establecido erróneamente la recurrida al fundamentar su decisión, debiendo aplicar la norma contenida en el artículo 1.346 del Código Civil, referente a las nulidades, en la cual además, se fundamentó la acción del actor, hoy recurrente. (…)” (Negrillas de esta Alzada)

Desde este punto de vista, cada comunero está legitimado para intentar la acción judicial por sí mismo y no por cuenta de los otros, a menos que éstos lo hayan encargado de ello (Vid. Sala Civil, TSJ, sentencia RC-637 del 3/10/2003, RC-856 del 9/12/2014 y RC- 552 del 9/2/2015).
En fuerza de las consideraciones expuestas, la ciudadana ROSALIA D´ANGELO PALMIERI, ostenta la legitimación activa en el presente juicio por ser cónyuge supérstite del causante RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA. Y ASI SE DECIDE.-
c.- De la falta de cualidad pasiva por falta de citación de accionista de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A.

Alega la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda que al existir un vínculo indivisible entre todos los accionistas, no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad donde el capital social de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., esta conformado de la siguiente manera:
1.- Quinientas (500) acciones que representan el cincuenta por ciento (50%) del capital, propiedad del ciudadano Mario Cristofari.
2.- Quinientas (500) acciones que representan el cincuenta por ciento (50%) del capital, propiedad del ciudadano Raimondo Palmieri D ´Aversa.
En defecto, sostiene que sin la citación de los accionistas que conforman el litis consorcio pasivo necesario integrado por todos y cada uno de los accionistas de CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., se debe declarar la inadmisibilidad de la presente demanda, conforme al criterio establecido en sentencia RC -240, de fecha 6/05/2009 emanado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, la Corte (cfr. Henríquez La Roche, Ricardo: Comentarios del Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Caracas 2.006 p, 433), ha hecho recepción en la Teoría de la Representación Orgánica de ENRICO REDENTI, a los efectos de actuación en juicio de las personas jurídicas. (Sent. 3-8-59, 4-5-60 entre otras)
En cuanto a las personas jurídicas; estas pueden llevar a cabo actos, por medio de representación de sus órganos conforme a su documento constitutivo- estatutario que proviene en todo caso de los límites y facultades que por ley están encomendadas la gestión diaria de los negocios de carácter social que son llevados por la empresa a través de sus representantes que tenga capacidad para obligar y comprometer sus derechos subjetivos.
Lo que antecede, se ha señalado por la Sala Constitucional (vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 493 de fecha 24 de mayo de 2010) cuando expresó que:
“(…) En efecto, la doctrina ha señalado que ‘la asamblea expresa la voluntad de la sociedad’ y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios.
En ese sentido el autor Alfredo, De Gregorio señala que: “…en la organización jurídica de las sociedades por acciones y especialmente en la concepción de éstas como personas jurídicas, su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente…” (De Gregorio, Alfredo, De las sociedades y de las asociaciones comerciales, Tomo 6 del Derecho Comercial de Bolaffio, Rocco y Vivante, Ediar, Buenos Aires 1950, pág 567).
Apunta el autor Brunetti que: “…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…”. (Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, traducido del italiana por Felipe de Solá Cañizares, Tomo III; Uteha Argentina, Buenos Aires 1960, pág. 407).
De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.
En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos.
En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio).
Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva. (…)”

Del preinsertado criterio judicial, la voluntad de la persona jurídica no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente. Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como una unidad social, es suficiente la citación de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A., por ser ésta la legitimada pasiva. Y ASI SE DECIDE.-
1.- De los alegatos de las partes.-
a.- Alegatos de la parte demandante.
En su escrito libelado, la parte actora alegó (f.01 al 11):
• Que la Sra, ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI, contrajo matrimonio con el Sr. RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA, (sic), ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda, el día treinta (30) de noviembre de 1996; (sic) de esa unión matrimonial los cónyuges no procrearon hijos, sin embargo, el Sr. RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA, tenía una hija que tomó en adopción plena en su primer matrimonio de nombre ISABEL CRISTINA PALMIERI SANCHEZ, (sic), tal y como quedó asentado en el expediente No. 15.372 del Juzgado Cuarto de Menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en su decisión de fecha 1 de junio de 1978 y en consecuencia en el acta de Nacimiento N° 1.815(sic)
• Que el Sr. RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA, luego de una prolongada enfermedad falleció Ab-intestato el día primero (1) de agosto de 2003 (sic). EL Sr. RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA, en vida se dedicó a la actividad de la construcción y para el momento de su fallecimiento, ejercía su oficio a través de la sociedad mercantil, CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A., en donde poseía el cincuenta (50%) por ciento del capital social. (…)
• Que (sic), el capital social de la compañía, al tiempo de su creación, fue de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,00) dividido y representado por un mil (1000) acciones nominativas de diez mil bolívares (Bs.10.000,00) cada una. El capital fue íntegramente suscrito y parcialmente pagado por el Sr. RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA y MARIO CRISTOFARI FRACCO, (sic) de quinientas (500) acciones nominativas.
• Que desde la constitución de la compañía, su dirección y administración estuvo a cargo de una Junta Directiva compuesta por un Presidente y un Vicepresidente MARIO CRISTOFARI FRACCO y RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA, respectivamente, tal y como se desprende de las Cláusulas Décima Primera y Décima Segunda del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de MARAI C.A., A su vez, MARAI C.A., es propietaria de un inmueble denominado “MULTICENTRO EMPRESERIAL COLISEO” ubicado el lugar determinado Zona Rosaleda Norte, denominado lote “C” de la Jurisdicción del Municipio Carrizal, Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, tal y como consta de documento de condominio protocolizado ante la oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, Los Teques, en fecha 21 de enero de 1.999, registrado bajo el N° 45, Protocolo Primero, tomo 05 del Primer Trimestre del año 1999.
• Que en fecha 28 de Noviembre de 2006, el Sr. MARIO CRISTOFARI FRACCO (sic) en su condición de Presidente de MARAI C.A., convocó a la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, que en efecto se celebró el día 07 de diciembre de 2006, cuya acta es del tenor siguiente:
• ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A.
o En Caracas a los 7 de diciembre de 2006, siendo las 9.00am; se reunieron a la Av. Beethoven, Torre Financiera, Piso 11, oficina 11-A, Colinas de Bello Monte, Distrito Capital, con el fin de realizar una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Construcciones e Inversiones Marai C.A., los señores accionistas Mario Cristofari Fracco (sic), propietario de Quinientas (500) acciones, e Isabel Cristina Palmieri Sanchez, (sic), propietaria de Ciento Veinticinco (125) acciones. En vista de que estaba presente el 62, 5% del capital social, quedo legalmente constituida la Asamblea y el Presidente Mario Cristofari Fracco, procedió a dar lectura a la Convocatoria prensa, publicada en el diario Ultimas Noticias, en fecha 28 de Noviembre de 2006, la cual dice textualmente,
 CONVOCATORIA
Se convoca a los accionistas de la empresa Construcciones e Inversiones Marai C.A., a una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, que se celebrará el día 07 de diciembre de 2006, a las 9 a.m., Lugar: Av. Beethoven; Torre Financiera, Piso 11, oficina 11-A. Colinas de Bello Monte, Distrito Capital, con el siguiente objeto.
1- Aprobación o modificación previa presentación del informe del Comisario de los Balances Generales de la empresa correspondientes a: los años; 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005.
2.- Convalidación y aprobación de las actuaciones de la Junta Directiva correspondiente al período comprendido desde el día 14 de septiembre 2005 hasta la fecha de esta Asamblea.

Por la Junta Directiva
El Presidenta”
Una vez leída la convocatoria, y verificado el porcentaje accionario presente, se da por válida la Asamblea y se exponen los puntos del orden del día a tratar (sic)
Como primer punto del orden del día a tratar, se presentaron a los presentes los Balances Generales de la empresa correspondientes a los ejercicios económicos finalizados de los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 y se dio lectura al informe del comisario, los cuales fueron aprobados por las presentes por unanimidad.
Como segundo punto del orden del día a tratar, los presentes en la asamblea por unanimidad aprobaron y convalidaron todas las actuaciones administrativas realizadas por los miembros de Junta Directiva correspondiente al período comprendido desde el día 14 de septiembre de 2005 hasta la fecha de esta Asamblea.
En este estado y habiéndose agotado la consideración, para la cual fue convocada la Asamblea, se ordenó el levantamiento del acta luego de leída se aprobó, encontrándose conforme y se procedió a su firma, no sin antes haber autorizado a Luis Gerardo González, titular de la cédula de identidad N° 13.284.181, para que proceda a la inscripción de este documento ante el Registro Mercantil correspondiente.
(Fdo) Mario Cristofari Fracco (Fdo) Isabel Cristina Palmieri

Es indubitable que (sic) el ánimo doloso de la accionista y el Presidente quien al celebrar esa irrita asamblea pretenden ratificar actos administrativos dolosos que se han cometido en detrimento de los derechos de su representada tiene como accionista en dicha compañía, que entre otros han dispuesto de bienes inmuebles propiedad de la misma sin que su representada haya percibido pagos de dividendos o utilidad alguna.
Los acuerdos de la asamblea celebrada en fecha 07 de diciembre de 2006 son absolutamente nulos por las consideraciones que exponen:
El artículo 286 del Código de Comercio, establece “Los administradores no pueden dar voto: 1- En la aprobación del balance. 2.- En las deliberaciones respecto a su responsabilidad; 2- En las deliberaciones respecto a su responsabilidad”. Así las cosas, en el texto de la asamblea cuya nulidad se demanda en este escrito, claramente se lee: “Como primer punto del orden del día a tratar, se presentaron a los presentes los Balances Generales de la empresa correspondientes a los ejercicios económicos finalizados de los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 20058 y se dio lectura al informe del comisario, los cuales fueron aprobados por los presentes por unanimidad. (Sic) Como segundo punto del orden del día a tratar, los presentes en la asamblea por unanimidad aprobaron y convalidaron todas las actuaciones administrativas realizadas por los miembros de Junta Directiva correspondiente al período comprendido desde el día 14 de septiembre de 2005 hasta la fecha de esta Asamblea”
Que (sic) el accionista Mario Cristofari Fracco, propietario de Quinientas (500) acciones, desde la constitución de la compañía, ha sido designado Presidente de la compañía teniendo a su cargo junto al Vicepresidente (sic) conforme a las cláusulas Décima Primera y Décima Segunda de los Estatutos Sociales, la dirección general de la compañía, cargo en el que por demás fue ratificado según el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 08 de junio de 2005, la cual fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de julio de 2005, bajo el número: 6, Tomo: 94-A-Pro; por lo tanto, el ciudadano Mario Cristofari Fracco, no podía votar para la aprobación de tales balances conforme lo establece el artículo 286 del Código de Comercio, en consecuencia la asamblea celebrada en fecha 07 de diciembre de 2006, es absolutamente nula (sic)
Que en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha de 08 junio de 2005, cuya acta fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de julio de 2005, bajo el número: 6, Tomo: 94-A-Pro., se ratificó como comisario de la compañía al Lic. Domingo Cristofari Lanzi (sic)
Que el Sr. DOMINGO MAURICIO CRISTOFARI LANZI, cumpla cabalmente sus funciones de control y vigilancia de los administradores, es decir, su padre y hermano MARAI C.A., más aún cuando fue designado en abierta violación a las Normas Interprofesionales Para el Ejercicio de la Función de Comisario, cuyas disposiciones entraron en vigencia el 27 de mayo de 1987, y fueron dictadas por la Federación del Colegio de Economistas de Venezuela y Federación del Colegio de Contadores Públicos de Venezuela, que establece: Artículo 14: No pueden ser comisarios por causa de incompatibilidad: 14.2 Los cónyuges, parientes por consanguinidad en línea directa, los colaterales hasta el cuarto grado inclusive y los afines dentro del segundo grado de los directores y gerentes.
Que (sic) como los administradores en su condición de accionistas, retiran fondos sin justificación alguna, pagan sus obligaciones de índole personal, desvían fondos a otras compañías de su propiedad, con el único objetivo de dividir el objeto social por el cual fue constituida y desviar ingresos de la misma, todo ello, aún cuando su representada conforme a su cualidad de cónyuge heredera posee hoy el setenta y cinco (75%) por ciento de los derechos sobre las quinientas (500) acciones de la citada compañía. Asimismo, se puede constatar que los administradores actuando en evidente abuso de poder y con la firme intención de causarle a su representada un daño patrimonial, dilapidan, venden y ocultan a través de actos de apariencia lícita, el único activo social que MARAI C.A., adquirió y desarrolló en la vida del causante de su representada y bajo el régimen patrimonial de éste, (sic) denominado “MULTICENTRO EMPRESARIAL COLISEO”
Que (sic) el administrador de la compañía convalida todas las actuaciones administrativas realizadas por los miembros de Junta Directiva desde el día 14 de septiembre de 2005 hasta el 07 de diciembre de 2006, es decir, delibera acerca de su responsabilidad en su propio gestión, aprobándola ilegalmente y pretendiendo librarse de responsabilidad alguna, violando una vez más lo dispuesto por el artículo 286 del Código de Comercio.
Que (sic) el comisario de la compañía, (sic) es hijo del Presidente y hermano del VicePresidente de la compañía, lo que contraviene la norma contenida en el artículo 14 y 14.2 de las Normas Interprofesionales Para el Ejercicio de la Función de Comisario, cuyas disposiciones entraron en vigencia el 27 de mayo de 1987, y fueron dictadas por la Federación del Colegio de Economistas de Venezuela y Federación del Colegio de Contadores Públicos de Venezuela.
Que (sic) el Comisario hijo del Presidente y hermano del Vice-Presidente de la compañía, elaboró los informes leídos por la asamblea para aprobar los balances generales de las compañía correspondientes a los ejercicios economicos finalizados los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005. (…)
Que todos y cada uno de los hechos antes expuestos son ciertos.
Que las decisiones tomadas por la asamblea celebrada en fecha 7 de diciembre de 2006, son absolutamente nulas; por tanto, inexistentes porque fueron adoptadas sin cumplir con los requisitos esenciales para su validez y que tales vicios no pueden ser convalidados por ninguna otra decisión, por decisión expresa del artículo 1.352 del Código Civil.
Que son nulas todas las decisiones tomadas en asambleas posteriores a la celebrada el día 7 de diciembre de 2006, relacionadas con la aprobación de balances y estados de ganancias y pérdidas de la compañía y responsabilidad y gestión de sus administradores.
Que pague las costas y costos de este juicio.

b.- Alegatos de la parte demandada.
En su escrito contestación, la parte demandada (f.158 al 167):
• ILEGITIMIDAD DE LA PARTE ACTORA POR CARECER DE LA CUALIDAD NECESARIA PARA INCOAR LA PRESENTE ACCIÓN.
• Que (sic) la ilegitimidad invocada de la parte actora tiene su fundamento en la carencia total y absoluta de la indicada cualidad, es decir, la ciudadana ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI, no es accionista de la empresa demandada, menos aún tiene cualidad o interés para accionar en contra de su representado, en forma personal, por carecer del mismo elemento indicado (…)
• Que (sic) RAIMONDO PALMIERI D`AVERSA, al momento de su fallecimiento deja creada una comunidad hereditaria compuesta por un caudal de bienes propiedad y posesión adquiridos con anterioridad a su unión conyugal con la hoy son, por disposición de la Ley, su cónyuge y su hija.
• Que (sic) la ciudadana ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI, como ISABEL CRISTINA PALMIERI SANCHEZ, ostentan vocación hereditaria, a tenor de los dispuesto en el artículo 824 del Código Civil, que establece:
• Artículo 824 (sic).
• Que (sic) el tratamiento que respecto a la comunidad hereditaria, devenida de la muerte de uno de los cónyuges o del padre, en este caso, viene definido en las disposiciones de los artículos 759 y siguientes (sic).
• Que (sic) la defensa opuesta de falta de cualidad o legitimación en contra de la parte actora tiene su fundamento en los siguientes ARGUMENTOS DE ESTRICTO DERECHO.
• 1. La ciudadana ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI, tiene vocación hereditaria devenida de su cualidad de cónyuge, en ocasión del fallecimiento de su cónyuge RAIMONDO PALMIERI D`AVERSA
• 2.- La ciudadana ISABEL CRISTINA PALMIERI SANCHEZ, tiene vocación hereditaria devenida de su cualidad de hija adoptiva en carácter plena, es decir, como descendiente de su padre fallecido RAIMONDO PALMIERI D`AVERSA.
• 3.- La ciudadana ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI, no ostenta el carácter de comunera devenida de su cualidad de cónyuge pues el hoy caudal hereditario diferido por su cónyuge fue adquirido por éste con anterioridad a la unión conyugal.
• Que (sic) existe una comunidad hereditaria devenida del fallecimiento ciudadano RAIMONDO PALMIERI D`AVERSA, compuesta por su cónyuge ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI y su hija ISABEL CRISTINA PALMIERI SANCHEZ, comunidad ésta legalmente denominada sucesión RAIMONDO PALMIERI D`AVERSA (sic).
• Es así como lo antes descrito, por vía de consecuencia, resulta totalmente diferente a afirmar como lo pretende la actora, que ROSALÌA D`ANGELO DE PALMIERI, en su carácter de accionistas de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES MARAI, C.A., celebrada en fecha 7 de diciembre de 2006.
• (…) De todo lo antes expuesto, resulta como corolario ineludible, que la sucesión RAIMONDO PALMIERI D`AVERSA, con el número de R.I.F: J-31132951-0, cuyos haberes pertenecen en partes iguales a ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI parte actora en el presente procedimiento y, a su hija ISABEL CRISTINA PALMIERI SANCHEZ, es el UNICO Y ABSOLUTA PROPIETARIO de todas y cada unas de las QUINIENTAS (500) acciones de quién en vida respondiera al nombre de RAIMONDO PALMIERI D`AVERSA, en el capital social de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial de Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dos (02) de agosto de mil Novecientos Noventa y Cinco (1995).
• En tal virtud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, solicito que la defensa de fondo opuesta sea declara con lugar en la definitiva con expresa condenatoria en costas y demás pronunciamientos de Ley.
• III
• LA DEFENSA CONTENIDA EN EL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 361 DEL CÒDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
• Que la falta de cualidad en el demandado –CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A- para sostener el presente juicio (…)
• Que la acción de nulidad de asamblea debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual, la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos estos, siendo por lo tanto necesario, que exista el litisconsorcio, y en consecuencia todos estos accionistas que formaron parte de la asamblea que se pretende anular, deben ser llamados a juicio, para así poder cumplir con los principios constitucionales del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso.
• Que es una evidente consecuencia de lo expuesto, al haberse admitido la demanda y ordenando su trámite hasta la sentencia definitiva, sin la citación de las acciones que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, integrado por todos y cada una de los accionistas de CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., se infringieron los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso, previstos en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)”
• PETITORIO
• Declare con lugar, la defensa de fondo opuesta, ello es, la ilegitimidad de la parte actora por carecer de la cualidad necesaria para incoar la presente acción, y consagrada en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
• En defecto de anterior pronunciamiento, solicito se declara con lugar la defensa de fondo opuesta, ello es, la ilegitimidad de la parte demandada por carecer de la cualidad necesaria para sostener la presente acción, prevista y consagrada en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. (…)”
Así quedo trabada la litis.
2.- Aportaciones probatorias:
a.- De los recaudos anexos al libelo de la demanda:
1. Copia fotostática del acta de matrimonio efectuado por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, el 30 de noviembre de 1996, donde consta que la ciudadana ROSALIA D´ANGELO PALMIERI, contrajo matrimonio con el ciudadano RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA. (f.14)

En cuanto a este medio probatorio, observa este Tribunal que se trata de una copia simple de un documento público que no fue impugnada, por lo que se admite su reproducción en el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil, para acreditar que la ciudadana ROSALIA D´ANGELO PALMIERI es cónyuge del ciudadano RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA, accionista de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A. Y ASI SE DECIDE.-

2. Copia fotostática de la partida de nacimiento de la ciudadana ISABEL CRISTINA PALMIERI SANCHEZ, emanada del Registro Civil de Nacimientos de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Capital (f.17)

En cuanto a este medio probatorio, observa este Tribunal que se trata de una copia simple de un documento público que no fue impugnada, empero nada aporta al thema decidendum toda vez que no se esta discutiendo la posesión de estado de la ciudadana ISABEL CRISTINA PALMIERI SANCHEZ, ergo, se desecha por impertinente.

3. Copia fotostática del acta de defunción Nº 385, Folio 385, Tomo 01, Año 2003 del ciudadano RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA, emanado de la Prefectura del Municipio Chacao del estado Miranda de fecha 15 de agosto de 2.003. (F.19)

En cuanto a este medio probatorio, observa este Tribunal que se trata de una copia simple de un documento público que no fue impugnada, por lo que se admite su reproducción en el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil, para acreditar que el ciudadano RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA, accionista de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A, falleció el 15 de agosto de 2003. Y ASI SE DECIDE.

4. Marcado con la letra “E”, Copia fotostática del Acta de Asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 7 de diciembre del 2006 e inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital estado Miranda, el 21 de diciembre de 2006, bajo el número 8, Tomo 217-A-PRO e Informe de Comisario. (f.20 al 26)

En cuanto a este medio probatorio, observa este Tribunal que se trata de una copia simple de documentos públicos que no fue impugnada, por lo que se admite su reproducción en el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil, para acreditar el orden del día que contiene la aprobación del informe del comisario de los Balances Generales de la empresa correspondientes al año 1995 al 2005, respectivamente, y la convalidación y aprobación de las actuaciones de la Junta Directiva correspondiente al período comprendido desde el día 14 de septiembre de 2005, hasta la celebración del de la asamblea por los accionistas MARIO CRISTOFARI FRACCO e ISABEL CRISTINA PALMIERI. Asimismo se le otorga tal importancia, que la deliberación sobre los estados financieros fueron precedido por el informe del comisario (Art. 287 C. co), que abarca aspecto relativo a la gestión administrativa y las operaciones económicas entre 1995 al 2005. Y ASI SE DECIDE.-

5. Marcado con la letra F, Copia fotostática de documento-constitutivo de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 2 de agosto de 1995, bajo el número 64, Tomo 237-Pro. (f.27 al 35)

En cuanto a este medio probatorio, observa este Tribunal que se trata de una copia simple de un documento público que no fue impugnada, por lo que se admite su reproducción en el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil, para acreditar el documento constitutivo- estatutario de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., donde se evidencia que su objeto social es la construcción y la compra-venta de inmuebles, así como lo relacionado con el ramo inmobiliario (vid. cl. 4ta). Asimismo, el capital social suscrito es de Mil (1.000) acciones nominativas, pagado de la siguiente manera: MARIO CRISTOFARI FRACCO (500 acciones), y RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA (500 acciones) (vid. cl. 5ta); y las asambleas sólo serán válidas cuando se obtengan la aprobación de un número de accionistas que representen la mayoría absoluta del capital social. (cl. 19). Y ASI SE DECIDE.-
b.- De los recaudos acompañados al escrito de pruebas.
6. Copia fotostática del acta de matrimonio efectuado por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, el 30 de noviembre de 1996, donde consta que la ciudadana ROSALIA D´ANGELO PALMIERI, contrajo matrimonio con el ciudadano RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA. (f.198)
7. Copia fotostática de la partida de nacimiento de la ciudadana ISABEL CRISTINA PALMIERI SANCHEZ, emanada del Registro Civil de Nacimientos de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Capital (f.200)
8. Copia fotostática del acta de defunción Nº 385, Folio 385, Tomo 01, Año 2003 del ciudadano RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA, emanado de la Prefectura del Municipio Chacao del estado Miranda de fecha 15 de agosto de 2.003. (f.205)
9. Marcado con la letra “E”, Copia fotostática del Acta de Asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 7 de diciembre del 2006 e inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital estado Miranda, el 21 de diciembre de 2006, bajo el número 8, Tomo 217-A-PRO, y, Marcado con F, Original de Informe de Comisario. (f.224 al 251)

En cuanto a los medios probatorios a los autos, esta Alzada ya emitió opinión de mérito probatorio en los anexos presentados al libelo de la demanda. Y ASI SE DECIDE.-
10. Copia Certificada de documento-constitutivo de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 2 de agosto de 1995, bajo el número 64, Tomo 237-Pro. (f.214 al 222)

En cuanto a este medio probatorio, observa este Tribunal que se trata de una copia certificada de un documento público que no fue impugnada, por lo que se admite su reproducción en el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil, por lo arriba expuesto, toda vez que esta Alzada ya emitió mérito probatorio con los anexos presentados con el libelo de la demanda. Y ASI SE DECIDE.-
11. Copia Certificada de Planilla Sucesoral del ciudadano PALMIERI D´AVERSA RAIMONDO, (f.252 al 256)

Referente a una planilla sucesoral del causante RAIMONDO PALMIERI D´AVERSA, se expresa como formulario para autoliquidación de impuesto sobre sucesiones emanado del SENIAT, un pago de una obligación tributaria. La doctrina judicial expresa que no se forma en presencia de un funcionario público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se ha otorgado, ni tampoco es firmada ante éste, ni es autorizada por aquel. Por el contrario, se trata de un documento que contiene declaraciones del contribuyente en cumplimiento de una obligación tributaria impuesta en la ley. Esta planilla contiene un formato, que el contribuyente responde y firma, sin presencia de funcionario alguno, la cual es finalmente depositada en un Banco. Lo expuesto permite determinar que se trata de un documento privado de fecha cierta, que en modo alguno puede ser producido por su autor como demostración de sus propias declaraciones, mucho menos para ser utilizado con el fin de legitimar su actuación procesal, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico no es permisible que el declarante preconstituya una prueba a su favor y pretenda beneficiarse de su sola declaración. La planilla sucesoral sólo constituye prueba de que se ha cumplido con una obligación tributaria, mas no respecto de las declaraciones en él contenidas, por cuanto no consta la certeza de esas declaraciones, salvo que se le atribuya los efectos probatorios de la confesión de parte. (cfr. Sala Civil, TSJ, 11/11/2005, RC- 759).
De lo anterior, existe una confesión espontánea de la otra parte (demandada) al manifestar una comunidad hereditaria a favor de la ciudadana ROSALIA D´ANGELO PALMIERI, e ISABEL CRISTINA PALMIERI (hija adoptiva), por el fallecimiento del de cujus RAIMONDO D´AVERSA PALMIERI, por lo que al existir una manifestación de la contraparte, acredita la condición de heredera y cónyuge supérstite en el presente juicio, además de que se encuentran dentro del acervo hereditario las acciones nominativas (500) del causante, por lo que se otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, al ser un documento privado de fecha cierta. Y ASI SE DECIDE.-

12. Marcado con la letra H, Copia Certificada de contratos suscritos por el ciudadano RAIMONDO PALIMIERI D´AVERSA y MARIO CRISTOFARI FRACCO, representado por la compañía CONTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., donde negocian la adquisición de un terreno de CUATRO MIL QUINIENTOS CATORCE METROS CUADRADOS, CON OCHENTA Y TRES DECIMETROS (4.514, 83 mts2), según documento autenticado por ante la Notaría Trigesima del estado Miranda en fecha 4 de agosto del año 1995, inserto bajo el Nº 26, Tomo 2, de los Libros de Autenticación llevados por dicha notaría, e inscrito por ante la Oficina Subalterna del Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda de fecha 12 de septiembre de 1995, bajo el Nº 25, Protocolo Primero, Tomo 25.
13. Permiso de proyecto de construcción otorgado por la Alcaldía del Municipio Carrizal, Dirección de Planeamiento y Desarrollo Urbano del 21-08-1998.
14. Constancia de Responsabilidad de la obra, del arquitecto Julian Alberto Chacón Arce.
15. Certificados de prevención y control de incendios expedido por la Gobernación del Estado Miranda; Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.
16. Permiso de Operación de la planta residual de una planta de tratamiento para las aguas residuales de origen domestico provenientes del Multicentro Empresarial Coliseo, ubicado en la calle Minicentro KM16, Rosaleda Norte, Municipio Carrizal; estado Miranda, expedida por la Dirección General de Saneamiento Sanitario Ambiental, Región XX, Los Teques estado Miranda.
17. Permiso de habitabilidad expedido por la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Carrizal, en fecha 2 de agosto de 1998, con modificación definitiva del proyecto el 18 de agosto de 1998.
18. Documento de Condominio del inmueble denominado MULTICENTRO EMPRESARIAL COLISEO

Respecto a las documentales traídas a los autos, nada aportan al thema decidendum, en virtud de que se trata de permisos de construcción sobre un inmueble denominado MULTICENTRO EMPRESARIAL COLISEO, y variables urbanas conforme a la Ley de Propiedad Horizontal (Documento de Condominio), sobre un terreno de CUATRO MIL QUINIENTOS CATORCE METROS CUADRADOS, CON OCHENTA Y TRES DECIMETROS (4.514, 83 mts2), situado en la Zona Rosaleda Norte, denominado Lote C, de la Jurisdicción del Municipio Carrizal, Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda. Dicho inmueble, no forma parte del debate planteado toda vez que el mérito del asunto se circunscribe a supuestos vicios o irregularidades del Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada el 7 de diciembre de 2006, en la aprobación de Balances Generales contenido en los ejercicios económicos desde 1995-hasta 2005, amen del nombramiento del comisario. Ergo, se desechan por impertinente. Y ASI SE DECIDE.-
2.- De la parte demandada en contestación
No acredito elemento de prueba alguna
*** En la etapa probatoria
No acredito elemento de prueba alguno

3.- Del mérito del asunto.
Alega la parte actora que se declare la nulidad del acta de asamblea extraordinaria celebrada en fecha 7 de diciembre de 2006 de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 21 de diciembre de 2006, bajo el Nº 8, Tomo 217-A-Pro. El fundamento es que, en su decir, se violó el artículo 286 del Código de Comercio, ya que los administradores no pueden dar voto: 1.- En la aprobación del balance donde se avaló los Balances Generales de la empresa correspondientes a los ejercicios económicos de los años 1995 al 2005, cuyo voto constituye un capital de 500 acciones, propiedad del Presidente-accionista MARIO CRISTOFARI FRACCO.
Y por último se estableció una incompatibilidad del Licenciado Domingo Cristofari Lanzi, en sus funciones como comisario de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., según Acta General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 08 de junio de 2005, e inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de Julio de 2005, bajo el Nº 6, Tomo 94-A-Pro, donde aprobó y avaló en su informe de comisario los ejercicios económicos desde el año 1995 al 2005, estableciendo un vínculo de parentesco (hijo del presidente- y hermano del Vicepresidente), en franca violación a los artículos 14 y 14.2 de las Normas Interprofesionales Para el Ejercicio de la Función de Comisario, cuyas normas fueron dictadas por la Federación del Colegio de Economistas de Venezuela y el Colegio de Contadores Públicos de Venezuela.
Se alegaron como defensas de fondo por parte de la demandada las siguientes: (i) Negó, rechazó y contradijo la demanda intentada en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho; y (ii) alegó la defensa perentoria de ilegitimidad de la parte actora por carecer de cualidad necesaria para incoar la presente acción, y la falta de cualidad pasiva de la parte demandada sin la citación de los accionistas que conforman un litisconsorcio pasivo necesario.
Dentro de ese grupo de planteamientos, reclamando conductas invalidantes de asambleas societarias hay que decir que, el orden del día fija el límite de competencia para los acuerdos que ha de adoptar la asamblea. Para esa limitimación admite excepciones (ex art. 286 C. Co), cuando la decisión se adoptara por unanimidad de las acciones con derecho al voto, excepción que justifica a que el Administrador emita su voto en la aprobación de los balances, y la prohibición se funda en la incompatibilidad de votar la liberación propia. ASI SE DECLARA.
Por la situación, pasa a esta Alzada analizar la condición establecida en el artículo 286 del Código de Comercio, bajo las siguientes consideraciones:
a) **** De la aprobación de balances
El acuerdo celebrado en la Asamblea Extraordinaria de Accionista de fecha 7 de diciembre de 2006, por el accionista MARIO CRISTOFARI FRACCO, propietario de quinientas (500) acciones, y Administrador de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., se circunscriben al ejercicio del derecho al voto en la deliberación y decisión sobre los Balances Generales de la empresa correspondientes a los ejercicios económicos finalizados en los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, respectivamente, previa lectura del informe del comisario los cuales fueron aprobados por los presentes por unanimidad.
En ese sentido, el artículo 286 del Código de Comercio, nos dice que:
“Los administradores no pueden dar voto:
1. En la aprobación del balance.
…”
No cabe la menor duda que, aplicándose el principio -universalmente aceptado en el derecho societario- de la mayoría simple en la toma de decisiones en las sociedades anónimas que, en este caso, se encontraría implícito en la cláusula Décima Octava, Capítulo V, intitulada “DE LAS ASAMBLEAS” del documento constitutivo- estatutario de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., y en el artículo 289 del Código de Comercio, la propiedad de más de la mitad del capital (acciones) presentes en la asamblea de socios, la tenía su Administrador Principal, ciudadano MARIO CRISTOFARI FRACCO, quien ejerció un voto decisivo para considerar aprobados los Estados Financieros de los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, respectivamente,.
Pero, también debe acotarse aún otra prohibición sobre el derecho de voto del socio y Administrador Principal, ciudadano MARIO CRISTOFARI FRACCO, que le impedía decidir a favor de la aprobación de los Estados Financieros de CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., cual es, que tal decisión versa, indirectamente, sobre su responsabilidad como administrador de la sociedad mercantil.
En ese sentido, el comentado artículo 286 del Código de Comercio, nos dice que:
“Los administradores no pueden dar voto:
…
2. En las deliberaciones respecto a su responsabilidad.”

Vivante, Cesar (cfr. Tratado de Derecho Mercantil, Vol. II. Editorial “Reus, S.A.”. Madrid, España (1932). Pág. 336 y 337., señala, en ese sentido, que la aprobación de las cuentas de los administradores de las sociedades mercantiles, implícitamente, los libera de su responsabilidad por varias razones que expone:
“La aprobación del balance regular libera implícitamente a los Administradores, porque contiene el mismo en forma resumida y en la partida de pérdidas y ganancias (arts. 22 y 176) la rendición de cuentas de todo el ejercicio social. Tanto monta la simple aprobación del balance como el voto laudatorio estereotipado en fórmulas usuales que de ordinario la complacencia de la Asamblea concede a los Administradores. Se puede afirmar que el Código reconoce esto implícitamente: 1.° porque declara que los liquidadores no pueden promover cuestiones a los Administradores más que sobre la cuenta posterior al último balance aprobado por la Asamblea, lo que demuestra que el voto de ésta crea un obstáculo insuperable para la revisión de los balances aprobados; 2.° porque prohíbe a los Administradores que emitan su voto en la aprobación de los balances… y la prohibición se funda en la incompatibilidad de votar la liberación propia: si así no fuese, la prohibición no tendría razón de ser, como no la tiene en todas las demás proposiciones presentadas por los Administradores, y 3.° porque de lo contrario surgiría para los nuevos Administradores la obligación de revisar el balance el balance aprobado por la Asamblea, para no ser envueltos en la responsabilidad de la irregular redacción efectuada por sus predecesores.
Sería demasiado severa la jurisprudencia si dejase a los Administradores expuestos a la responsabilidad de su gestión durante todo el tiempo de la prescripción, en defecto de una absolución expresa, especialmente si se piensa que cualquier que rinde cuentas tiene derecho a su aprobación… y que los Administradores que han dejado el cargo ya no tienen a su disposición los libros y los documentos para justificar su labor. La ley proporciona a los socios modo de defenderse contra las sorpresas, concediéndoles, además de la garantía del control de los [Comisarios]… el derecho a examinar el balance depositado… y reconociendo a la minoría que no se halle bastante informada, la facultad de pedir el aplazamiento de la reunión… Si después de esto la Asamblea acuerda la aprobación del balance redactado regularmente, lógico es que le quede cerrado el camino para ejercitar una acción de responsabilidad, salvo el caso de error o fraude.”

Es esa, una razón más por la cual no le era dable al Administrador Principal, ciudadano MARIO CRISTOFARI FRACCO, votar en la asamblea de socios llevada a cabo el día 7 de diciembre de 2006, por cuanto su propio voto le exoneraba de su responsabilidad como administrador de CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., con lo cual, prácticamente se estaría aceptando una administración no sujeta a responsabilidad civil.
Así, argumentándose con los Dres. Loreto Arismendi (padre e hijo), (cfr. LORETO ARISMENDI, José y LORETO ARISMENDI, José (hijo), Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles. Editorial “Armitano, C.A.”. Caracas, Venezuela (1979). Pág. 333) conviene señalar que la consecuencia de la violación de esas prohibiciones (ex Art. 286 del Código de Comercio) es la nulidad de la asamblea de socios, cuando el voto es decisivo para hacer mayoría lo que hubiese sido una minoría, precisándose que:
“…cuáles son las consecuencias que produce el hecho de que los administradores hayan asumido algún mandato de otros accionistas en la asamblea general, o tomando parte en alguna deliberación, sobre aquellos asuntos en que les está prohibido votar. ¿Será nula la decisión? No, si por el hecho de haber ellos tomado parte en la votación, la mayoría no se alteró; pero sí, en el caso de que merced a los votos ilegítimos, se convirtió en mayoría lo que hubiere sido siempre minoría.”

De la preinsertada doctrina judicial, al convertir en mayoría, ilegítimamente, lo que ha debido ser una minoría, en tanto que, aun cuando votó a favor de la aprobación de los Estados Financieros, la Vicepresidenta de la empresa ciudadana ISABEL CRISTINA PALMIERI SANCHEZ, propietaria de Ciento Veinticinco (125) acciones, 12,5% del capital social, el voto ilegítimo (50%), se convirtió en mayoría ilegítimamente manifestada por el propio socio y Administrador Principal, ciudadano MARIO CRISTOFARI FRACCO., sobre lo aprobado en la asamblea extraordinaria de socios celebrada el día 7 de diciembre de 2006, que, en este caso, se encontraría en el envés de la cláusula Décima Novena, Capítulo V, intitulada “DE LAS ASAMBLEAS” del documento constitutivo- estatutario de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A..
Ahora bien, las decisiones se toman por mayoría absoluta de las acciones representadas en la asamblea que funciona bajo el principio democrático de la mayoría (vid. CL.19- Estatutos), integrado ésta por la mayoría absoluta del capital social que da de hecho a un poder de voto omnímodo, cuyo voto ilegítimo se encuentra secundado por el Administrador Principal, accionista MARIO CRISTOFARI FRACCO, alterando el principio democrático de la mayoría. Y ASI SE DECIDE.-
En consecuencia, al existir un vicio que se encuentra secundado en un voto ilegítimamente manifestado por el Presidente de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., el acta de asamblea general extraordinaria en fecha 7 de diciembre de 2006, se encuentra nula por existir aprobación de balance de los ejercicios económicos producidos desde el año 1995 hasta 2005, respectivamente en franca violación al artículo 286 del Código de Comercio donde el administrador le es óbice aprobar los balances de la compañía, amen de la alteración del principio tantas veces nombrado de la mayoría; violándose la disposiciones estatutarias antes señaladas. Y ASI SE DECIDE.-
b) **** De la restricción del comisario por causas de incompatibilidad (Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la Función del Comisario. Art. 14.2)

El demandante alegó como razones de ilegalidad en la realización de la Asamblea objeto del juicio de nulidad, que el comisario avaló y aprobó los ejercicios económicos de los años 1995 al 2005, con el Presidente y Vicepresidente de la compañía, en franca violación a las normas dictadas por la Federación de Colegios de Licenciados en Administración de Venezuela. Los acuerdos adoptados suponen una supuesta determinación de las ilegalidades e irregularidades que supuestamente revisten de nulidad la asamblea de accionistas, objeto del presente juicio para sostener el acta de asamblea extraordinaria de fecha 7 de diciembre de 2006, de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A.
Es por lo expuesto, que del contenido de las NORMAS INTERPROFESIONALES PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN DE COMISARIO, se establece en su Capítulo V, titulado, Prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades, artículo 14 que:
Artículo 15.- No puede ser Comisario por causa de incompatibilidad:
1. Los directores, administradores, gerentes y empleados de la misma sociedad.
2. Los cónyuges, parientes por consanguinidad en línea directa, los colaterales hasta cuarto grado inclusive y los afines dentro del segundo grado de los directores y gerentes.

De acuerdo a lo que antecede, opina Beirutti Ivanowa (cfr. DERECHO DE SOCIEDADES HOMENAJE AL PROFESOR ALFREDO MORLES HERNANDEZ, Vol. II, p.787), que:
“(…) Estas restricciones se justifican en razón de garantizar la independencia del profesional en el desempeño de sus funciones. Nuestro C. de Co. Solo dispone al respecto que los comisarios no son mandatarios de los accionistas (artículo 285). Esta prohibición se encuentra, igualmente, en las Normas Interprofesionales (artículo 14).
Las Normas Interprofesionales, recogen en el Capítulo V, las prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades. Por causas de incompatibilidad (artículo 15), no pueden ser comisarios: los directores, administradores, gerentes y empleados de la misma sociedad; los cónyuges, parientes por consaguinidad en línea directa, los colaterales hasta cuarto grado inclusive y los afines dentro del segundo grado de los directores y gerentes. (…)”

Respecto a esta disposición (Normas Interprofesionales), se justifica en razón de garantizar la independencia de los comisarios en el desempeño de sus funciones de acuerdo a la ética que los rige; técnicamente en la capacidad e imparcialidad de su actos. A menudo sucede en la práctica que se nombran parientes de los administradores, sin conocimientos técnicos, en particular de contabilidad, o aún empleados de la sociedad. Con ello (normas interprofesionales. Art. 15) se trata de asegurar el efectivo cumplimiento de las funciones (ético), en protección del accionista minoritario y del público en general. (cfr. Curso de Derecho Mercantil: GOLDSCHMIDT, Roberto, UCAB, Caracas 2.012, p. 382-383)
*** De las actas procesales
El problema estriba que el comisario de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., ciudadano Domingo Mauricio Cristofari Lanzi, inscrito en el CPC bajo el número 23.937, C.A., es nombrado según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 8 de junio de 2005, cuya acta fue inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de julio de 2005, bajo el Número: 6, Tomo: 94-A-Pro, y ha aprobado los ejercicios económicos de la empresa desde el año 1995 al 2005, respectivamente, estableciéndose por la parte actora un vínculo de parentesco quien es hijo del Presidente y hermano del Vicepresidente de la compañía, en franca violación a los artículos 14 y 14.2 de las NORMAS INTERPROFESIONALES PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN DE COMISARIO.
Según lo expuesto, la incompatibilidad (Art. 14.2 Normas Interprofesionales), manifestada en contra del comisario DOMINGO MAURICIO CRISTOFARI LANZI, comprende un estado familiar –status familiae- que vislumbra una serie de estados relativo al parentesco.
a) Respecto al parentesco pueden distinguirse tres estados fundamentales: el estado de pariente consanguíneo, el estado de pariente por afinidad
El parentesco por consaguinidad es el vínculo que une a las personas que descienden de un autor común, y además, el vínculo que existe entre las personas unidas por adopción. En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia, en sentencia T-354/12 -en relación a la prueba de parentesco- refiere que: “el certificado del registro civil de nacimiento es la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre padres e hijos, el cual a su vez goza de presunción de autenticidad y pureza y solo puede ser alterado por una decisión judicial en firme, o por disposición de los interesados de conformidad a lo establecido por la ley.” (vid. Disponible, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/t-354-12.htm).
De lo que antecede, es necesario que, en cierta medida se establezcan los elementos en juicio de la posesión de estado por la existencia suficientes de hechos que indiquen la relación de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y la familia a la que dice pertenecer.
Los principales entre estos hechos son:
- Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o padre
- Que estos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez lo haya tratado como padre o madre
- Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o por la sociedad (cfr. GORRONDONA AGUILAR, José: Personas Derecho Civil I, p.85).
Bajo tales consideraciones, no existe la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco –acta de nacimiento- que acredite la posesión de estado o tronco común entre el comisario DOMINGO CRISTOFARI LANZI, con el presidente o Vicepresidente de la compañía CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A., y que a su vez dicha prueba goza de la presunción de autenticidad y certeza jurídica con efectos erga omnes.
En fuerza de las consideraciones expuestas, considera esta jurisdicente que no existe la debida carga de la prueba conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por parte de la actora, en probar la debida relación de parentesco del comisario con el Presidente o Vicepresidente de la compañía, cuya incompatibilidad establece el artículo 14.2 de las NORMAS INTERPROFESIONALES PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN DE COMISARIO, sin que se sirva interpretar que la persona que haya usado el apellido, lo cual no es elemento suficiente para establecer la incompatibilidad delatada, toda vez que –como se repite- la prueba idónea de parentesco es la contenida en el acta de nacimiento que evidencie el tronco común del vínculo consanguíneo. Y ASI SE DECIDE.-
V.- DISPOSITIVA
Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13.03.2013 (f.379, P.1), por la abogada Nieves Virginia Francis Carrero, en su carácter de abogado-asistente de la actora, ciudadana ROSALIA D´ANGELO PALMIERI , contra la sentencia definitiva de fecha 04.03.2013 (f.368 al 377, P.1), proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: ) SIN LUGAR la defensa de falta de cualidad activa opuesta por la parte accionada; (ii) CON LUGAR la defensa de fondo de falta de cualidad pasiva esgrimida por la representación judicial de la parte demandada; y (iii) SIN LUGAR la demanda de Nulidad de Asamblea intentada por ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI, contra la sociedad comercio denominada CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., (…)”
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Nulidad de acta de asamblea extraordinaria celebrada en fecha siete (7) de diciembre de 2006 por la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI, C.A., e inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 21 de diciembre de 2006, bajo el Nº 8, Tomo 217-A-Pro; intentada por la ciudadana ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI, contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A., y el ciudadano MARIO CRISTOFARI FRACCO.,suficientemente identificadas a los autos.
TERCERO: NULA la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A., celebrada en fecha siete (7) de diciembre de 2006, e inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 21 de diciembre de 2006, bajo el Nº 8, Tomo 217-A-Pro, con fundamento en que se violó el artículo 286 ordinal 1º del Código de Comercio en la aprobación de balances por el Administrador, ciudadano MARIO CRISTOFARI FRACCO, se ordena que el presente fallo sea agregado en el expediente de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES MARAI C.A., que se encuentra en el inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 2 de agosto de 1995, bajo el Nº 64, Tomo 237-A Pro; así como que se inserte una nota marginal en el acta de la asamblea extraordinaria de fecha 7 de diciembre de 2006, declarada nula por este Tribunal, para que surta plenos efectos legales de conformidad con el artículo 1.922 del Código Civil.
CUARTO: Se REVOCA la decisión apelada.
QUINTO: No hay condena en costa, dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA, y BÁJESE en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los nueve (9) días del mes de Marzo del año dos mil quince (2.015). Años 204° y 156°.-
LA JUEZ

DRA. INDIRA PARIS BRUNI
LA SECRETARIA,
Abg. MARIELA ARZOLA PADILLA

En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo la una de la tarde. Conste,
La Secretaria
Exp. N° AP71-R-2013-000312
Nulidad de Asamblea/Definitiva
Materia: Mercantil
IPB/map/Miguel