TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 204° y 156°

INTIMANTE: GUSTAVO RAFAEL IZAGUIRRE FILGUEIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.416.675, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 88.051, actuando igualmente en su propio nombre.
APODERADO
JUDICIAL: GUILLERMO ANTONIO IZAGUIRRE PÉREZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 43.964.

INTIMADA: LIGIA AMALIA SUÁREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 1.589.109.
ABOGADO
ASISTENTE: MARCO TULIO RODRÍGUEZ BRICEÑO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 13.315.

JUICIO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES (Medidas Cautelares)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: CIVIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2014-001267

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 5 de diciembre del 2014, por el abogado GUSTAVO RAFAEL IZAGUIRRE FILGUERA contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre del 2014, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual negó las medidas de prohibición de enajenar y gravar e innominada solicitadas por el mencionado profesional del derecho en la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales interpuesta contra la ciudadana LIGIA AMALIA SUÁREZ, en el expediente signado con el No. AP11-V-2014-000872.

El aludido medio recursivo fue oído en el solo efecto devolutivo por el Juzgado a quo, mediante auto de fecha 16 de diciembre del 2014, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores Distribuidores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas en fecha 18 de diciembre del 2014, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a esta superioridad, recibiendo las actuaciones en fecha 7 de enero del 2015 y mediante auto de fecha 8 de enero del año que discurre se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa fecha para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que si alguna de ellas presentara informes, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de las observaciones y, una vez concluido el mismo, comenzaría a transcurrir un lapso de treinta (30) días de despacho para dictar sentencia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Estando en la oportunidad para la presentación de informes, esto es, el 22 de enero del 2015, compareció el abogado Guillermo Antonio Izaguirre Pérez, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, y consignó escrito de informes constante de diez (10) folios útiles, en el cual argumentó: i) Que “en fecha Dieciocho (18) de Junio (06) del año 2014, [procedió] a introducir acción judicial, contra la ciudadana LIGIA AMALIAS SUAREZ, JUICIO AUTÓNOMO DE ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DEL COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES, por haber efectuado labores judiciales, correspondiente a la acción de DIVORCIO POR VIA CONTENCIOSA, el cual [emprendió], en fecha Diecinueve (19) de Septiembre (09) del Año Dos Mil Doce (2012), lográndose el objetivo deseado como fue, que el Tribunal de la causa en LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DECRETARA EL DIVORCIO SOLICITADO, resultando este, logrado gracias a la gran labor ética, técnica y profesional empleada en el desarrollo del proceso Judicial. Ahora bien, por cuanto en diferentes oportunidades, [se] le [dirigió] a [su] mandataria, a fin, de llegar aun (sic) acuerdo, sobre la cancelación de [sus] honorarios profesionales y demás gastos judiciales, efectuados en el proceso de la ACCIÓN JUDICIAL DE DIVORCIO CONTENCIOSO, realizado a favor de la ciudadana LIGIA AMALIA SUAREZ, cuya cancelación, ha resultado inmensamente infructuoso y negativo”; ii) Que “estando dentro del Lapso Procesal del referido juicio, de REFORMAR EL JUICIO AUTÓNOMO DE ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DEL COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES, COMO EN EFECTO LO REFORME, señalándose en el capitulo (sic) quinto, en fundamento a las actuaciones judiciales, donde [solicitó] las siguientes medidas precautelativas en la presente acción de estimación e intimación de honorarios, a fin, de preservar la cancelación de [sus] honorarios profesionales, Con (sic) el objeto de no hacer ilusorio el derecho reclamado, incoado por medio del presente escrito y con base, ha (sic) que cursa en autos en el cuaderno principal, los medios de prueba que constituyen la presunción grave de los derechos que me asisten como profesional del derecho, a cobrar honorarios profesionales en la presente causa, lo que la Doctrina ha intitulado como requisito de la vida causalidad, es decir, EL FOMUS (sic) BONI IURIS Y EL PERICULUM IN MORA, contenidos por demás, en el articulo (sic) 585 del Código de Procedimiento Civil, y en forma vinculada ¡, con el articulo (sic) 588 de la ley Ejusdem”; iii) Que “[solicitó] al tribunal se sirva DECRETAR MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, Sobre (sic) la existencia de Un terreno, situado en el lugar denominado “Potrero Alemán” al Norte de la Cede (sic) de la Universidad de Oriente de Anaco, frente a la Carretera Nacional Troncal 16 (Carretera negra) ubicado en Jurisdicción del Municipio Anaco de Estado (sic) Anzoátegui, y donde reitere a este digno Tribunal, se sirva decretar medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar sobre dicho terreno descrito, de conformidad con el artículo 588 en su numeral 3 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente, en fundamento que la parte intimada ([su] representada) tiene derechos sobre el referido inmueble, ya que el mismo fue adquirido por su cónyuge durante la unión conyugal y donde la intimada tiene derechos sobre el mismo. De igual forma, [procedió] a solicitar al presente Tribunal, se sirva DECRETAR MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, Sobre (sic) la existencia de Un lote de terreno, situado en el lugar denominado “Potrero” Alemán” al Norte de la Cede (sic) de la Universidad de Oriente en la Ciudad de Anaco; Estado (sic) Anozátegui. De igual forma, [procedió] a solicitar al referido tribunal, se sirva DECRETAR MEDIDA CAUTELAR INNOMINADAS (sic), Sobre (sic) la existencia de las acciones de la empresa “SERVICIO Y MANTENIMIENTO BENSAY II, C.A., perteneciente a la parte intimada ciudadana LIGIA AMALIA SUAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula (sic) Nº 1.589.109, cuyo numero (sic) de acciones es el equivalente a la cantidad de TREINTA MIL (30.000) ACCIONES, de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000) CADA ACCION, como bien se evidencia del ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD SERVICIO Y MANTENIMIENTO BENSAY II, C.A.”; iv) Que “todos los bienes que se le solicitaron MEDIDAS CAUTELARES, como son medidas de prohibición de enajenar y gravar, sobre los terrenos indicados en el libelo de demanda, medida cautelar innominada sobre las acciones de la empresa “SERVICIO Y MANTENIMIENTO BENSAY II, C.A., donde la misma tiene acciones sobre la referida empresa, perteneciente a la parte intimada ciudadana LIGIA AMELIA SUAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 1.589.109, todos estos bienes indicados en el libelo de la demanda, le fueron consignados con sus correspondientes documentos en anexos, en el libelo de demanda, como elementos probatorios de lo señalado e inclusive se expreso (sic) por escrito, en el libelo, el organismo donde se encuentran registrados dichos inmuebles, con todos sus datos y cuyo libelo se encuentra consignado en el CUADERNO DE MEDIDAS indicado con el ASUNTO; Nº AP71-R-2014-1267, el cual es objeto del presente ESCRITO DE INFORME, de tal forma ciudadano juez, en mi carácter de intimante en la presente acción judicial, [fue] diligente al indicar en el libelo de la demanda los bienes sobre el cual estoy solicitando las MEDIDAS CAUTELARES”; v) Que “establece el CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO VIGENTE, en su TITULO II, DEL PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS, en su artículo 601 lo siguiente: “Cuando el Tribunal encontrare deficientemente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandara (sic) ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretara (sic) la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.” Ahora bien Ciudadano juez, como se evidencia en el expediente principal, y base fundamental del JUICIO AUTÓNOMO DE ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES, [fue] diligente, al consignar todos los elementos probatorios, para que la ciudadana juez, del tribunal A-Quo, estableciera o en su defecto ordenara, el traslado de dichas pruebas del expediente principal al Cuaderno de Medidas, esto determina, que de conformidad con el Principio Jurídico establecido, en el derecho venezolano, que lo establecido en el proceso jurídico de toda acción judicial, todo lo establecido en la acción Principal, es seguido para la acción accesoria existente en el proceso judicial, y no de forma inversa, de tal forma, que la Ciudadana Juez, del tribunal A-quo, debió haber establecido el traslado O (sic) consignación de todos los documentos probatorios existente (sic) en el Cuaderno Principal, al Cuaderno de Medidas, y después de haber efectuado un profundo estudio y valorización de dichas pruebas, para poder emitir su fallo, en Cuanto a las Medidas Cautelares Solicitadas, sobre los bienes donde la parte intimada tiene derecho sobre los mismos, a fin, de no dejar ilusorio el derecho reclamado, lo cual sería una profunda justicia en el presente caso que se vislumbra”; vi) Que “Primero: Que en el expediente principal, donde se encuentra inserto el libelo de demanda así como del escrito de reforma de la demanda, en dichos escritos se encuentra plenamente definido (sic) los documentos que determinan, la afectación o posibilidad de la insolvencia de todos los bienes a nombre del ciudadano HAMID FOUAD EL SAYEGH FRANGIE, ex cónyuge de la parte intimada, y donde la misma tiene derechos sobre dichos bienes; Segundo: Que en el expediente, se encuentra plenamente definido, los organismo (sic), como son las Notaria (sic) Y (sic) registros, donde se encuentran consignados dichos documentos; Tercero: que en el Cuaderno de Medidas, donde se solicito (sic) las medidas cautelares, se encuentran consignados el libelo de demanda así como del escrito de reforma de la demanda, y en dichos escritos se encuentran plenamente definido los documentos que determinan, la afectación o posibilidad de la insolventacion (sic) de los bienes donde tiene derechos la ciudadana LIGIA AMALIA SUAREZ, parte intimada en la presente acción judicial. Esto determina ciudadano Juez Superior, que la ciudadana juez A-quo, si (sic) tiene conocimiento de la existencia de elementos de convicción, que determinan la factibilidad de la insolvencia de la parte intimada en la presente acción judicial, ya que la misma no tiene bienes, ni derechos de bienes a su nombre, ya que los mismos se encuentran a nombre de su ex cónyuge”. Conjuntamente con el referido escrito, la parte recurrente consignó copia cerificada del contrato de opción de compra-venta de uno de los terrenos sobre los cuales pretende que pese la medida de prohibición de enajenar y gravar y de escrito presentado por ante el juzgado a quo, quien expidió dichas copias.

En fecha 4 de febrero del 2015, compareció la ciudadana Ligia Amalia Suárez, debidamente asistida por el abogado en ejercicio Marcos Tulio Rodríguez Briceño, y consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora, constante de dos (2) folios útiles, en el cual expuso lo siguiente: i) Que “estando dentro de la oportunidad para presentar pruebas en esta incidencia, [promueve] las siguientes: UNICO: En tres folios útiles, fotostato de documento público, el cual se encuentra agregado a los autos por la contraparte a los folios del 209 al 211 y sus vueltos del expediente, y que [hace] valer en toda forma de derecho en este acto de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuyo objeto de promoción de esta prueba es para que el Tribunal evidencie que el terreno dado en Opción de Compra –Venta, le pertenece a la Sociedad Mercantil de este domicilio “SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS BENSAY II, C.A.”. Así todos los inmuebles que la parte intimante pretende en esta causa se le dicte medida de prohibición de enajenar y gravar, le pertenecen en propiedad a la referida Sociedad Mercantil, y no a [su] persona, por lo cual es evidente que se debe respetar el derecho fundamental al debido proceso, a la defensa, a la propiedad, y a una justicia efectiva, ya que una medida cautelar no debe afectar bienes que no sean propiedad de la parte demandada”; ii) Que “[rechazaron] el petitorio que plantea la parte intimante en el escrito consignado ante este Juzgado en fecha 22 de enero de 2015, por cuanto de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, solicita a este Tribunal que ordene al a- quo que se trasladen las pruebas que existen en el cuaderno principal al cuaderno de medidas, situación ésta totalmente ilegal e improcedente, ya que esta es una actividad probatoria que se encuentra a cargo de la parte interesada, en este caso, el abogado intimante, cuyo interés le corresponde es a la parte que solicitó la medida cautelar y no al Tribunal; igualmente [rechaza] el pedimento de reposición de la causa a los fines que se ordene al a-quo el traslado del Cuaderno Principal al Cuaderno de Medidas de todos los instrumentos probatorios, lo cual es totalmente improcedente, ya que la causa de reposición están (sic) expresamente establecidas en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece que la nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, lo cual no es el caso de auto, cuya actividad, como lo señalamos a la parte interesada y no al Tribunal”.

De esta manera quedó sustanciada y tramitada la incidencia según el procedimiento de segunda instancia, ya referido.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior Segundo a dictar decisión en la presente incidencia, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguidas se exponen:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 5 de diciembre del 2014, por el abogado GUSTAVO RAFAEL IZAGUIRRE FILGUEIRA en su condición de intimante, ello contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre del 2014 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, que cual negó las medidas cautelares solicitadas por dicho profesional del derecho, ello en el juicio que por estimación e intimación de honorarios profesionales interpusiera contra la ciudadana LIGIA AMALIA SUÁREZ. Dicha decisión es del tenor siguiente:

“…la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…

…omissis…

…Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber; 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus (sic) boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni…

…omissis…

…La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas (sic) que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho , para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo (sic) ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso…

…omissis…

…Con relación al periculum in mora, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado (…). Sobre este punto, se observa que los demandantes omitieron indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando (…). Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la transcripción realizada.-

Por su parte con relación al fumus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así tenemos, que indicado como fue precedentemente, se desprende de las actas y de las pruebas aportadas anteriormente enunciadas, (…).

En cuanto a el (sic) periculum in damni. Que se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; en relación a este punto, observa esta sentenciadora, examinados los elementos presentes en el caso concreto, las razones invocadas por la parte actora son insuficientes, para convencer a este Tribunal, que exista algún riesgo de lesiones graves o de difícil reparación. Siendo el caso que la demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida innominada solicitada, limitándose a señalar que dicha solicitud obedece a la presunción grave del derecho reclamado y a fin que no quede ilusoria la ejecución del fallo. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la transcripción realizada…

…omissis…

…Sentado lo anterior, la medida cautelar innominada solicitada por la demandante, resulta IMPROCEDENTE, por las razones esbozadas inmediatamente anterior…” (Resaltados de la cita).

Así pues, luego de revisadas las presentes actuaciones procesales, este Juzgado Superior procede a fijar el thema decidendum de la presente incidencia, el cual se circunscribe al examen del fallo dictado en fecha 4 de diciembre del 2014 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el cual declaró improcedentes las medidas cautelares solicitadas. A este respecto, expuso la parte recurrente que trajo a los autos elementos probatorios suficientes que dieran fundamento a las medidas en comento, no obstante, las mismas se encontraban cursantes en el cuaderno principal y no en el de las medidas, para lo cual –a su decir- debió la Juez trasladarlos de un cuaderno a otro y analizarlos en plenitud. Por su parte, expuso la parte demandada que esa actividad conforma el deber de diligencia del consignante, no del juez, siendo el caso que además los inmuebles sobre los cuales se pretende que pesen las medidas no son de su propiedad sino de una sociedad mercantil ajena al proceso.

Al respecto, se debe precisar que, en la demanda que por estimación e intimación de honorarios profesionales –generados por las diligencias realizadas por el profesional del derecho aquí demandante y dirigidas a obtener el divorcio de la ciudadana demandada- la parte actora pretende se declare medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos bienes inmuebles que alega son propiedad de su contraparte, así como solicitó se decrete Medida Innominada sobre la existencia de las acciones de la sociedad mercantil Servicios y Mantenimiento Bensay II, C.A., sobre las cuales –a su decir- la demandada tiene derechos.

Para empezar, las medidas cautelares son un medio a través del cual se asegura el Derecho Constitucional a la tutela judicial efectiva, garantizando el efectivo cumplimiento de la orden que el juez pueda llegar a emitir a través de una sentencia futura, siendo necesario para ello el cumplimiento de ciertos requisitos que la propia Ley exige para que su declarativa sea favorable a quien las requiere, ello en virtud de que el Juez no puede emitir pronunciamiento previo respecto al fondo de la controversia sobre la cual está conociendo, no obstante, debe haber un bien fundado temor por parte del solicitante de la medida de que se le cause un perjuicio de tal magnitud que su patrimonio se vea afectado de forma irreversible, debiendo a su vez demostrar no sólo las causas que originan este temor, sino que también debe llevar al juicio elementos que hagan presumir al juez que el solicitante de la medida está, efectivamente, protegido por el derecho que proclama tener.

En este sentido, disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“…Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Resaltado de este juzgador).

“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…” (Resaltado de esta Alzada).

Respecto a las medidas preventivas, asentó la Sala de Casación Civil, en sentencia No. 555 de fecha 12 de agosto del 2014, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, lo siguiente:

“…en cuanto a la motivación de los decretos que acuerdan o niegan las medidas preventivas, esta Sala ha dejado establecido entre otras, en decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, caso: La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y otras, lo siguiente:

“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem).

(…Omissis…)

Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.

(…Omissis…)

De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.

1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;

2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-.

3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.

Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.

Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas.

En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…”. (Negritas de la Sala).

Asimismo, la Sala ha establecido en relación con la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia Nº RC-407, de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A. contra José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:

“...De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:
1) La presunción grave del derecho que se reclama (‘fumus boni iuris’); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (‘periculum in mora’).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (‘fumus boni iuris’) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (‘periculum in mora’).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…” (Destacado de lo transcrito).

Del citado criterio jurisprudencial se desprende, que el requisito de motivación en los decretos que acuerden o nieguen medidas cautelares es insoslayable, por ende, no le está permitido a los jueces basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador y así justificar la negativa de la medida solicitada por la parte accionante…” (Resaltado de este Juzgado).

De los preceptos normativos y el criterio jurisprudencial (numerosas veces reiterado) transcritos, se desprende que al momento de que un juez emita pronunciamiento sobre la procedencia o improcedencia de las medidas preventivas solicitadas, debe realizar un análisis detallado de los requisitos que la ley exige para su declaración, estos son, el fumus boni iuris, el periculum in mora y –para el caso de las medidas innominadas- el periculum in damni, debiendo motivar y fundamentar el juez ampliamente su decisión. Asimismo, a los fines de que éste sea favorable en la solicitud in comento la parte interesada debe traer a los autos los medios o elementos probatorios que den al sentenciador la presunción grave de que, en el supuesto caso de negativa de la medida, podría causársele un daño irreparable.

Aclarado lo anterior, debe proceder este juzgador –en primer lugar- al análisis de los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 parágrafo primero de nuestra Ley Adjetiva Civil, es decir, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro de mora del deudor (periculum in mora) y el temor fundado de que la contraparte pueda causar lesiones graves al patrimonio del solicitante (periculum in damni), aplicados a la medida opuesta en el caso que nos ocupa, esto es, la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar. Al respecto, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche explanó en su obra “Medidas Cautelares. Según el Código de Procedimiento Civil”, páginas 116, 187, 188, 192 y 193, lo siguiente:

“…Con fundamento en el poder cautelar general que prevé el parágrafo primero del art. 588 CPC, es posible el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar con finalidad eminentemente conservativa, habida cuenta de que dicha medida, al no desposeer la cosa, produce efectos menos perjudiciales para el demandado que los que se siguen de un secuestro de la cosa…

…omissis…

…El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa (…). Ciertamente, el art. 585 CPC establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (…).

El fundamento o ratio legis del requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa (…).

La sentencia definitiva apelada o recurrida puede ser apreciada en sede cautelar a los efectos de determinar si existe presunción grave del derecho que se reclama…

…omissis…

…La condición de procedibilidad, peligro en el retardo, exige, como hemos dicho, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño onherente a la no satisfacción del mismo…

…omissis…

…CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En los casos “a”, “b” y “d” de su clasificación lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos e idóneos para determinar que la providencia principal sea eficaz en sus resultados prácticos…”

Del calificado criterio doctrinal parcialmente transcrito se desprende que la parte interesada en que sea decretada la medida –parte actora- debe demostrar una serie de cosas, las cuales pasa este juzgador a analizar en los siguientes términos:

Respecto al primero de los requisitos, el fumus boni iuris, como explanó el autor patrio ut supra citado, tiene su fundamento en que el juez tenga al menos una presunción grave sobre el derecho exigido a los fines de determinar si es posible que el fallo definitivo contenga una condena, ello en virtud de los límites que se imponen al demandado respecto al ejercicio de sus derechos individuales al declararse las medidas cautelares.

En este sentido, alegó la parte actora que su representación consignó los documentos que acreditan la titularidad de los bienes sobre los cuales se solicitó se decretaran las medidas solicitadas (esgrimiendo que en efecto pertenecen a su contraparte), siendo el caso que debió la jueza a quo –a su decir- llevar dichas documentales del cuaderno principal al cuaderno de medidas y valorarlos al momento de emitir pronunciamiento sobre las mismas, alegando que estas son suficientes a los fines de demostrar la presunción del buen derecho. Pues bien, debe acotar este sentenciador que corresponde una carga de las partes el aportar los medios convenientes para el trámite de las medidas que sean opuestas, consignando los instrumentos necesarios para ello –o en su defecto las copias a las que hubiere lugar- en el cuaderno que corresponde, ello a los fines de llevar un orden cronológico eficiente del expediente, no obstante lo anterior, al encontrarse el cuaderno de medidas anexo al cuaderno principal (el cual siempre está en constante revisión y examen), los jueces los examinan y valoran de forma paralela, sin que resulte un obstáculo la consignación equivocada en la pieza principal del procedimiento de los elementos dirigidos a demostrar los requisitos de las medidas in comento.

Así, se observa que, en virtud de la naturaleza de la pretensión (estimación e intimación de honorarios profesionales) y de una simple lectura del escrito de demanda, el cual ya que debidamente admitido considera quien aquí decide que ya resulta una presunción grave para quien aquí decide de que al recurrente, en efecto, ad inicio probó dicho requisito, en virtud de lo cual es que se considera como cumplido el primero de los requisitos establecidos en la ley, revocarse en este aspecto lo decidido por el a quo, quien incurrió en un falso supuesto al referirse a un caso arrendaticio, y así se establece.

Sobre el segundo de los requisitos exigidos por la ley, el periculum in mora, observa este sentenciador que la parte actora, en su escrito libelar y en su escrito de informes presentados ante esta Alzada, únicamente alegó que en el cuaderno principal había consignado copia de los documentos de propiedad de los inmuebles sobre los cuales pretende que se declaren las medidas, sin hacer referencia alguna y sin aportar medio probatorio alguno, respecto a la titularidad de las acciones, dicha exigencia de la Ley se refiere a que el solicitante de la medida debe demostrar de forma clara el fundamento que lo lleva a temer que la sentencia u orden del juez quede sin cumplimiento, perjudicándose de esta forma su patrimonio; sobre este requisito, la parte actora recurrente consignó ante este Tribunal copia certificada de un documento de opción de compra-venta, no obstante, se evidencia del mismo que el negocio jurídico la está realizando una sociedad mercantil que es totalmente ajena al presente procedimiento, siendo el caso que –según expuso la parte actora- la demandada es accionista de dicha sociedad, empero, una cosa son los socios de una persona jurídica (compañía anónima) y otra totalmente distinta es la sociedad como tal, teniendo ambos patrimonios totalmente separados, por lo que mal podría considerar quien aquí decide que la venta de ese inmueble le causaría un perjuicio al recurrente.

De lo anteriormente expuesto y de las actas que conforman el expediente, queda claro que no hay elementos suficientes para considerar que el fallo definitivo pueda quedar ilusorio, ello en virtud de que la consignación de los documentos anteriormente mencionados únicamente acreditan la propiedad de los inmuebles sobre los cuales se pretende que pesen las medidas típicas, no obstante, de autos se desprende que los mismos no pertenecen a la parte demandada, siendo el caso que éstas sólo pueden decretarse en bienes de quien es accionado en un juicio (no en bienes pertenecientes a terceros no involucrados), mas dichas instrumentales no resultan funcionales para determinar la veracidad o no del temor de ilusoriedad del fallo que pueda tener la accionante; en consecuencia, considera este juzgador que no se encuentra cumplido el segundo requisito para dar lugar a las medidas preventivas, y así se declara.

Por último, es menester pronunciarse sobre la medida atípica solicitada, la cual exige un tercer requisito, este es, el periculum in damni o temor fundado de que se le cause una lesión grave al solicitante de la medida. Al respecto, dejó asentado la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia No. 774 de fecha 4 de diciembre del 2014, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña, lo siguiente:

“…Ahora bien, la procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:

1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. (Vid. Sentencia N° 407, del 21/06/2005, Caso Operadora Colona C.A., contra José Lino de Andrade, Joao Ruy Andrade y otros).

2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, el cual supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar.

3) Por último, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito participa la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente periculum in damni.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que plantea la medida cautelar innominada.

Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -por lo menos presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

En relación con el requisito de periculum in damni previsto en el artículo 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 551, de fecha 23/11/2010, caso: Inversiones Beaisa, C.A., contra Electroauto Repuestos Las Palmas, S.R.L. y otros, señalo lo siguiente:

“…Adicionalmente, es necesario destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Al respecto la doctrina nacional expresa:
“...responden a lo que en doctrina se conoce con e (sic) nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según Rafael Ortíz se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...
El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortíz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.
El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de:
‘una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas...’”. (JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5ª edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Ps. 244 y 245).

Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada. (Cfr. Fallo de esta Sala N° RC-671 del 7 de noviembre de 2003, expediente N° 2001-605, caso: Angelo Gianturco Di Bianco y otros, contra Mauro Bevilacqua, y otros)…” (Resaltados de la cita).

De esta manera, y a los fines de motivar el presente fallo incidental, resulta oportuno señalar que la doctrina ha establecido tres clases de medidas innominadas según su naturaleza, una de las cuales es de carácter “asegurativa” que, al igual que las llamadas medidas “típicas” cautelares, buscan garantizar la satisfacción de las pretensiones judiciales manifestadas por las partes en el juicio, referidas siempre a un derecho real o a un derecho personal sobre una cosa determinada, o bien referidas a un derecho de crédito. Existe una segunda clase de medidas innominadas que, según su naturaleza, son de carácter “conservativas”, dado que pretenden mantener la situación fáctica y/o jurídica existente al momento de introducirse la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Finalmente, una tercera clase de medidas innominadas, que son de carácter “anticipativas”, por cuanto buscan adelantar provisionalmente la misma pretensión judicial deducida de las partes.

El antes transcrito parágrafo primero del artículo 588 del Código Adjetivo Civil, contempla la posibilidad que tiene el juez de decretar medidas cautelares diferentes a las conocidas como típicas, estando las mismas sujetas, no sólo a la conjugación y coetaneidad de las exigencias que se disponen en el artículo 585 eiusdem, sino además, que debe darse cumplimiento con lo que la doctrina denomina periculum in damni. Es decir, que “hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, tal y como se menciono anteriormente. De allí, el solicitante está conminado a demostrar la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), el temor a que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el llamado periculum in damni, habiendo sido descartado ya el segundo con la motivación arriba expuesta. Por otra parte, existe un requisito que corresponde a la estructura propia de las medidas innominadas, según el cual estas deben ser adecuadas y proporcionales con la naturaleza, características y eventuales consecuencias del daño que se pretende precaver.

El autor patrio Rafael Ortiz-Ortiz, en su trabajo “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Innominadas”, expuso en cuanto a la discrecionalidad en este tipo de medidas, lo siguiente:

“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el juez “podrá” acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente en lo que hemos denominado “discrecionalidad dirigida” en contraposición a la “discrecionalidad pura”; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera –la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificados estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica”.

En cuanto a los requisitos para el decreto de la medida cautelar innominada, el referido autor patrio antes citado, señala:

“No es atrevido afirmar –en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquier de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.
En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirve de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’…” (Resaltado de esta Alzada).

Tal y como se desprende de los criterios transcritos, este tercer requisito es de una inexcusable rigidez que requerirá de un gran esfuerzo por parte del solicitante al momento de llevar a cabo su labor probatoria, ello en virtud de que no sólo hay que demostrar que es un temor fundamentado, sino que también el mismo es –a tenor de lo explanado por el autor citado- grave, inmanente, serio y patente; pues bien, observa este sentenciador que no se desprende ni de los autos que corren insertos al cuaderno que se encuentra bajo el conocimiento de este Juzgado, ni de la motivación del fallo del tribunal de la causa, así como tampoco se desprende de los alegatos esgrimidos por la parte solicitante de la medida in comento, elemento o instrumental alguna que diera certeza de la gravedad e inminencia del daño presumido por esa representación judicial, ya que, como se mencionó anteriormente, la parte actora se limitó a consignar los documentos que acreditan la propiedad de los inmuebles sobre los cuales pretendía se decretará medida de prohibición de enajenar y gravar, sin hacer mención siquiera a algún elemento referente a la medida innominada, la cual –se repite- es de extrema exigencia y rigidez para que pueda ser decretada. Por los razonamientos anteriores es por lo que tampoco se encuentra cubierto dicho requisito, y así se establece.

A todo evento, y sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta la discrecionalidad del juez –permitida por la Ley- para los casos de medidas cautelares, al cual se le permite, en caso de considerar insuficientes los medios probatorios, que éstos sean ampliados por la parte interesada e incluso realizar otro análisis más profundo del asunto, ello en virtud de la importancia que reviste el tema tratado; facultad esta que se encuentra prevista en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza lo siguiente:

“…Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación…” (Resaltado de este sentenciador).

Asimismo, y en este orden de ideas, asentó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio ampliamente ratificado y compartido por esta Alzada, de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, que expresa:

“…El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.” (Resaltado de esta Alzada).

Pues bien, y para finalizar, como ha sido señalado a lo largo del presente fallo, es necesario para la declaratoria de las medidas solicitadas, sean estas típicas o atípicas, que se cumpla con los requisitos expuestos en la Ley, por lo que a falta de tan siquiera uno de ellos, sería razón suficiente para que el tribunal la declare improcedente, habiendo mucho más razón para emitir tal pronunciamiento cuando no han sido cubiertos dos de los tres requisitos, como sucede en el caso de marras. Por estos razonamientos, deben negarse las medidas preventivas solicitadas por la parte actora, ciudadano Gustavo Rafael Izaguirre Filgueira, consistentes en la prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles pertenecientes a una sociedad mercantil no demandada, así como una medida innominada sobre las acciones de la sociedad mercantil Servicios y Mantenimiento Bensay II, C.A., sin que conste en autos prueba de que pertenezcan a dicha ciudadana, debiendo confirmarse la decisión apelada con distinta motivación, lo cual se hará en forma positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 5 de diciembre del 2014, por el abogado RAFAEL IZAGUIRRE FILGUEIRA, actuando en nombre propio, en su carácter de parte actora en el presente procedimiento, contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre del 2014 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas de prohibición de enajenar y gravar e innominada solicitadas, la cual queda confirmada con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: No se condena en las costas procesales a la parte recurrente, dada la naturaleza del procedimiento.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los nueve (9) días del mes de marzo de dos mil quince (2015).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ
En esta misma data, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de dieciséis (16) folios útiles.
LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

Expediente Nº AP71-R-2014-001267
AMJ/MCP/mil.-