TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil C.A., TABACALERA NACIONAL (CATANA), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de agosto de 1953, bajo el Nº 410, Tomo 2-B, cuya acta constitutiva ha sufrido varias reformas, que fueron recogidas en un solo documento, tal como se evidencia de asiento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de octubre de 2001, bajo el Nº 58, Tomo 195-A-Sgdo.

APODERADOS PARTE ACTORA: Abogados EMILIO PITTIER O., ALFREDO ALMANDOZ M., JOSÉ ANTONIO ELIAZ., y RENATO DE SOUSA PARDO, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.829, 73.080, 72.558 Y 71.014, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CORPORACIÓN AGRO INDUSTRIAL AVALLES y FIANZA CARACAS, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de junio de 1990, bajo el Nº 69, Tomo 71-A-Sgdo.

APODERADOS PARTE DEMANDADA: abogado ELIO HUERTA GONZÁLEZ, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12.501.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA.

CAUSA: Apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, en fecha 18 de septiembre de 2013, en contra de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 13 de agosto de 2013, mediante la cual declaró con lugar la demandad de cumplimiento de contrato.

EXPEDIENTE: AP71-R-2013-001019 (270).

CAPITULO I
NARRATIVA

Se da inicio al presente juicio por medio de escrito libelar presentado en fecha 05 de octubre de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuya distribución establecida por ley, correspondió al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para conocer del presente Cumplimiento de contrato de obra.
Por auto de fecha 16 de octubre de 2009, el Juzgado de la causa admitió la demanda, ordenando la citación de la parte demandada, Corporación Agro Industrial Avalles y Fianza Caracas, en la persona de su director general, ciudadano Alfredo José de Sousa Maldonado, a los fines que de contestación a la demanda.
En fecha 22 de julio de 2010, la representación judicial de la parte demandada, una vez cumplida su citación, procedió a dar contestación a la demanda incoada en su contra.
En fecha 17 de septiembre de 2010, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 20 de septiembre de 2010, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 22 de septiembre de 2010, la parte demandada formuló oposición a las pruebas promovidas por la parte actora.
En fecha 31 de enero de 2011, el Juzgado aquo se pronunció respecto a la admisión a las pruebas promovidas por la parte actora.
En fecha 04 de abril de 2011, la representación judicial de la parte demandante, se dio por notificado del auto de admisión de pruebas, y solicitó la intimación de la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo.
En fecha 12 de abril de 2011, se recibió escrito de informes suscrito por el representante judicial de la parte demandada.
En fecha 16 de mayo de 2011, la representación judicial de la parte demandada, solicitó la suspensión de medida de embargo.
En fecha 25 de mayo de 2011, la representación judicial de la parte actora, solicitó la corrección del auto de admisión de pruebas, y se fije una prórroga del lapso de evacuación de pruebas.
Por Escrito presentado en fecha 26 de mayo de 2011, la parte demandada, solicitó la abstención de la prórroga del período de prueba.
En fecha 16 de junio de 2011, el Juzgado aquo dictó auto mediante el cual concedió un lapso de diez (10) días de despacho de prórroga para el lapso de evacuación de pruebas.
Por diligencia presentada el 01 de noviembre de 2011, la representación judicial de la parte demandada, consignó cartel de notificación publicado en prensa dirigido a la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional.
En fecha 07 de marzo de 2012, la representación judicial de la parte demandante, presentó escrito mediante el cual, solicita pronunciamiento sobre el escrito presentado en fecha 08 de febrero de 2012.
En fecha 27 de abril de 2012, el Juzgado aquo acordó librar boleta de intimación a la sociedad mercantil Empresa Distribuidora El Rodeo, C.A., a los fines que comparezca al tercer día de despacho siguiente a la constancia de su intimación.
Por escrito presentado en fecha 30 de enero de 2013, la representación de la parte demandada, solicitó se dé por concluido el lapso probatorio.
Mediante diligencia de fecha 24 de mayo de 2013, el abogado José Eliaz, representante del actor, solicitó se libre nueva boleta de intimación a la sociedad mercantil Empresa Distribuidora El Rodeo, C.A., toda vez que la prueba de exhibición del documento que posee dicha sociedad mercantil, es esencial. Dicha petición fue negada mediante auto de fecha 19 de julio de ese mismo año.
En fecha 23 de julio de 2013, la representación judicial del actor, apeló de la decisión de fecha 19 de julio de 2013.
En fecha 13 de agosto de 2013, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva en el presente juicio.
Por escrito presentado el 17 de septiembre de 2013, la representación judicial de la parte demandada, solicitó aclaratoria de la sentencia dictada por el aquo.
En fecha 18 de septiembre de 2013, la representación judicial de la parte demandada apeló de la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2013.
En fecha 20 de septiembre de 2013, el Juzgado aquo emitió aclaratoria de la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2013. Asimismo, se libró auto mediante el cual oye en un solo efecto la apelación ejercida en fecha 23 de julio de 2013, por el abogado José Eliaz en su condición de apoderado judicial de la parte demandante.
Por auto de fecha 11 de octubre de 2013, el Juzgado aquo negó la solicitud realizada por la parte actora, de ampliación de la sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2013.
Por auto de fecha 11 de octubre de 2013, el Juzgado aquo oye en ambos efectos la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2013, y se ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Superiores para su distribución.
En fecha 23 de octubre de 2013, posterior a su distribución ordenada por ley, quedó esta alzada al conocimiento de la presente causa.
Por auto de fecha 28 de octubre de 2013, éste Juzgado Superior fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a dicha fecha para que las partes procedan a presentar sus informes en alzada.
Por auto de fecha 04 de noviembre de 2013, esta alzada ordenó la apertura de un cuaderno denominado cuaderno de apelaciones, en virtud del oficio Nº 0322. 2013, de fecha 28 de octubre de 2013.
En fecha 26 de noviembre de 2013, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes.
En fecha 26 de noviembre de 2013, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de adhesión a la apelación interpuesta por la parte demandada en fecha 18 de septiembre de 2013.
En fecha 09 de diciembre de 2013, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones.
En fecha 13 de diciembre de 2013, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes.
En reiteradas fechas, el abogado Juan Manuel Silva, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó a este Juzgado dictar la correspondiente sentencia.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

El presente juicio se inicia a través de escrito libelar presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05 de octubre de 2009, quedando el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al conocimiento de la presente causa. En dicho escrito libelar, se expone lo siguiente:
Que su representada celebró un contrato de venta y distribución, con la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo, C.A., (El Rodeo), mediante la cual la sociedad de comercio C.A., Tabacalera Nacional (CATANA) otorgó la distribución de los productos de tabaco mejor conocidos como cigarrillos, manufacturados y comercializados por la hoy demandante, dentro de una extensión territorial determinada (anexo “B” del contrato).
Aducen que el mecanismo por el cual se ejecutó el contrato, fue: CATANA vendía los productos manufacturados a El Rodeo, mediante la previa colocación de compra, las cuales estaban sujetas a un límite de crédito que ambas partes acordaron, y que ascendía a la cantidad de un millon treinta y nueve mil setenta y seis bolívares (Bs. 1.039.076). Por su parte, Catana, una vez recibidas las órdenes de compra y previa su comprobación, procesaba las mismas, hacía la entrega de las mercancías en los depósitos de El Rodeo y enviaba una factura comercial por el importe de las mercancías dadas en venta, las cuales debías ser pagadas en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la recepción de los productos en los almacenes.
Alegan que El Rodeo, constituyó a favor de Catana, una fianza de fiel cumplimiento de pago por la cantidad de un millón cuarenta mil bolívares (Bs. 1.040.000) con la finalidad de garantizar el cumplimiento cabal de todas las obligaciones contraídas. Dicha fianza fue emitida por la sociedad de comercio Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas (La Fiadora).
Aducen que a partir del mes de marzo de 2009, El Rodeo comenzó a presentar atrasos en los pagos de sus facturas, lo que trajo como consecuencia que en fecha 18 de junio de 2009, Catana procediese a manifestar a El Rodeo su preocupación respecto al atraso, exigiendo el pago inmediato de los conceptos adeudados y contenidos en facturas aceptadas por El Rodeo, las cuales ascendían a la cantidad de un millón quinientos noventa y un mil cuatrocientos setenta y dos bolívares con catorce céntimos (Bs. 1.591.472,14).
Esbozan que ante la ausencia de respuesta por parte de El Rodeo, Catana procedió a notificar a la Fiadora la situación de mora de El Rodeo, solicitando la ejecución de la fianza en virtud que Catana había agotado la vía amistosa para obtener el pago de lo adeudado. Dicha notificación fue efectuada por escrito en fecha 02 de julio de 2009, catorce (14) meses después que le fue requerido el pago de la deuda a El Rodeo.
Posteriormente, La Fiadora, remitió una comunicación de fecha 30 de junio de 2009, mediante la cual acusa recibo de la comunicación emitida por Catana, y señala la extemporaneidad del requerimiento contenido en la misma, por incumplimiento de las condiciones del contrato de fianza e incumplimiento de la cláusula 5 del anexo “D” del contrato de venta.
En virtud de ello, acuden a la vía judicial a los fines de obtener de La Fiadora el pago de la garantía constituida a favor de Catana. Así como que resulta inaceptable el hecho que La Fiadora se niegue a cumplir con el pago de la garantía constituida, ya que si bien El Rodeo comenzó a atrasarse en los pagos debidos a Catana, es solamente cuando dicha situación de mora se torna irreversible e irremediable por el deudor o por un eventual acuerdo de pago adicional celebrado por las partes del contrato.
Sustentan la presente demanda en los artículos 1159, 1160, 1184 del Código Civil; 544 y 547 del Código de Comercio.
Solicitan medida preventiva de embargo sobre los bienes de La Fiadora.
En razón de todo lo expuesto, es por lo que demandan a la empresa Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, para que cumpla con el contrato de Fianza otorgado, y en consecuencia, convenga o sea condenada por éste Tribunal en lo siguiente: 1º pagar a Catana la suma de un millón cuarenta mil bolívares (Bs. 1.040.000) que corresponde al monto afianzado; 2º Intereses moratorios que se causen desde la fecha de interposición de la presente demanda, hasta la sentencia definitiva, calculados a la tasa prevista en el Código de Comercio, así como en la correspondiente actualización monetaria o indexación de la cantidad afianzada, desde la fecha de introducción de la demanda, hasta la fecha de la sentencia definitiva, en relación a la actualización monetaria aducen que es necesaria para compensar el daño que se ha producido a su representada en razón de la falta de pago de La Fiadora como consecuencia de la devaluación del valor real de la moneda y su poder adquisitivo. 3º Las costas y costos del presente juicio.
Estiman la demanda, en la cantidad de un millón cuarenta mil bolívares (Bs. 1.040.000).

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en fecha 22 de julio de 2010, siendo la oportunidad procesal correspondiente, presentó escrito de contestación al fondo de la demanda, en el cual expone:
Que de lo alegado por la demandante se pueden señalar 3 elementos esenciales en los hechos y el derecho: A) Un contrato de Venta y distribución por el monto de un millon treinta y nueve mil setenta y seis bolívares (Bs. 1.039.076); B) Un contrato de fianza y; C) Ordenes de compra y facturas a crédito a treinta (30) días de plazo.
Reconocen que, los tres elementos son la base o contratos y están claramente definidos en el libelo, pero la demandante ha omitido una gran cantidad de elementos que debía cumplir y tal cual ellos mismos señalan, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, ambas partes (no una sola), o sea, debe efectuarse el crédito, recibir las órdenes de compra y emitir las facturas.
Alegan que la cláusula (6ta) es muy clara en lo que respecta a la facturación; requisito indispensable para que el contrato surta efectos. La parte demandante adujo que dicho contrato se ejecutó desde la fecha de su suscripción conforme a las previsiones establecidas por las partes.
Alegan que han hecho un análisis del contrato de venta y distribución por que es el documento que vincula y de su cláusula principal (cláusula sexta) y de ello, solo encuentran una correspondencia fechada del día 18 de junio de 2009 enviada por la demandante a la Distribuidora El Rodeo señalando una serie de montos adeudados.
De esas cantidades notan una clara presunción de una cantidad de facturas, números, montos y fechas, siendo la última de éstas el 05 de abril de 2009, correspondencia que tiene carácter unilateral ya que en ningún momento El Rodeo firmó, aceptó, reconoció, etc. Dichos instrumentos.
Esbozan que, es cierto que con fecha 22 de noviembre de 2009, su representada, afianzó a la firma mercantil Distribuidora El Rodeo, C.A., a favor de la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional, por el monto de un millo cuarenta mil bolívares (Bs. 1040.000). Ello demuestra como la demandante incumplió su propio contrato al no cumplir con la cláusula específica “cláusula sexta”: facturación y distribución, pero no solo incumplió sus cláusulas, sino que abusó de la buena fe de su representada.
Explanan que el 02 de julio de 2009, C.A., Tabacalera Nacional solicita a su representada la ejecución de la Fianza correspondiente; a dicha correspondencia con fecha 30 de julio de 2009, le respondió la extemporaneidad del reclamo, la cual es auto explicativa.
Concluyen señalando que la beneficiaria-demandante perdió sus derechos sobre la fianza Nº 22363 por incumplimiento y extemporaneidad en las condiciones generales y especiales en beneficio de su mandante, señalan que hasta tanto se dilucide el pago que hizo el deudor afianzado de un millón treinta y nueve mil setenta y seis bolívares (Bs. 1.039.076), lo cual fue obviado por el demandante y a tal efecto señala el artículo 1.874 del Código Civil. Resulta claro que la letra de cambio es el efecto mercantil por excelencia y que el deudor afianzado entregó una garantía como pago de todas las facturas emitidas por la demandante, hasta que se demuestre lo contrario.
Por todo lo expuesto, solicita se declaren sin lugar las pretensiones de la demandante, se le condene en pago de las costas procesales.

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 13 de agosto de 2015, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva en los siguientes términos:
“De acuerdo a lo antes narrado, se puede precisar claramente que en el caso de marras existe un contrato de exclusividad entre TABACALERA NACIONAL (CATANA) y DISTRIBUIDORA EL RODEO, C.A., a los fines de que este último distribuyera los productos de tabaco consistentes en cigarrillos, manufacturados y comercializados por CATANA, en consecuencia determina la relación contractual entre ambas partes, y así se declara.
En cuanto al agotamiento amistoso para lograr el pago de las facturas adeudas por DISTRIBUIDORA EL RODEO, C.A., se observa, que mediante comunicación de fecha 18 de junio de 2009, el gerente general la empresa C.A. TABACALERA NACIONAL ciudadano PEDRO JOSE RIBADENEIRA manifestó al ciudadano JOSE L. GIRON Presidente de la empresa DISTRIBUIDORA EL RODEO, C.A., su preocupación por los montos que esta le adeuda a CATANA, los cuales son derivados de las ventas de productos hechas por la referida empresa, conforme al contrato de venta y distribución suscrito por ambas partes, e indicó que dichas facturas comerciales se encuentran vencidas y las identificó de la manera que sigue NA-23012285 por un monto de Bs. 333.017,08, fechada 07 de marzo de 2009; NA-23012321 por un monto de Bs. 434.668,25 del 12 de marzo de 2009; NA-23012385, por un monto de Bs. 299.998,14, de fecha 21 de marzo de 2009;NA-23012386, por Bs. 234.345,06, de fecha 21 de marzo de 2009; NA-23012444, por Bs. 280.608,81, fechada 05 de abril de 2009; y NA-23012445, por Bs. 8.834,80, con la advertencia que dicho monto debía ser pagado a CATANA en un plazo máximo de treinta (30) días calendarios, contados a partir de la fecha en que EL DISTRIBUIDOR, reciba los productos en sus almacenes.
Ahora bien, en respuesta a dicha comunicación la parte demandada respondió a esta comunicación en fecha 30 de julio de 2009, alegando que tanto la notificación y solicitud hecha por la actora son extemporáneas, por incumplimiento de las condiciones generales de la fianza, específicamente las cláusulas 4 y 5 del anexo “D”, por cuanto han transcurrido tres (3) meses de mora aproximadamente, sin que la afianzadora hubiese tenido conocimiento alguno de la situación anormal que estaba suscitando con la afianzada.
Al respecto, las cláusulas 4 y 5 del contrato de fianza, disponen lo siguiente:
Cláusula 4: “… EL ACREEDOR” debe notificar a “LA COMPAÑÍA”, por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los quince (15) días siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.-…”.
Cláusula 5: “… Solo “EL ACREEDOR” podrá cobrar la indemnización que resulte de este Contrato y no podrá cederla sin autorización expresa de “LA COMPAÑÍA”…”.
Igualmente, se desprende de la contestación de la demanda que la accionada alegó que de dichos montos se evidencia la presunción de una cantidad de facturas, montos y fechas, siendo la última de ellas, de acuerdo a la fecha del 05 de abril de 2009, correspondencia que tiene carácter unilateral, ya que en ningún momento DISTRIBUIDORA EL RODEO, C.A., firmó, aceptó, reconoció, respondió a su contenido muy por el contrario hay una nota escrita a mano que expresa: “… El día de hoy 19 de Junio del 2009, se le entrego esta carta al RODEO, la cual fue recibida por la Señorita Isamar, secretaria de José Luis Girón, la cual no fue firmada, debido a que ella no esta autorizada para esto. Lo que se acordó que una vez que fuera firmada enviara una copia firmada para la Oficina Principal de CATANA en Caracas…”.
Al respecto, observa quien aquí decide que en cuanto a las facturas consignadas en el presente juicio identificadas desde los folios 178 al 183, claramente se puede observar que fueron emitidas en fechas 04, 10 y 18 de febrero y 06 de marzo de 2009, y aceptadas, firmadas y recibidas en el almacén de la empresa DISTRIBUIDORA EL RODEO, C.A., en fecha 06 de marzo de 2009, y desde la comunicación emitida por CATANA en fecha 18 de junio de 2009, han transcurrió tres (03) meses cuando el gerente general de esta empresa notificó la mora en que incurrió DISTRIBUIDORA EL RODEO, C.A., dándole un plazo máximo de treinta (30) días calendarios, contados a partir de la fecha en que EL DISTRIBUIDOR recibiera los productos en sus almacenes, los cuales fueron recibidos como ya fue expresado el día 06 de marzo de 2009, conforme a las facturas ut supra indicadas, lo que implica que la actora notificó la morosidad en que incurrió la parte demandada con tiempo suficiente para su reclamo, agotando de esa manera agotó la gestión amistosa para lograr el pago por parte de la afianzada, ello con respecto al contrato de venta y distribución, naciéndole el derecho a la actora de solicitar la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento de pago signado con el No. 22363 de fecha 27 de noviembre de 2008, a favor de C.A., TABACALERA NACIONAL, conforme a la cláusula 9 del contrato de las condiciones generales que rige la fianza, cuyo tenor es el que sigue. “… La indemnización a que haya lugar será pagada por “LA COMPAÑÍA”, a más tardar dentro de los Treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que da lugar al reclamo y del monto correspondiente.-…”., lo cual hizo mediante comunicación fechada 02 de julio de 2009.
Conforme a la cláusula sexta segundo aparte del parágrafo primero del contrato de venta y distribución, que en caso de que el distribuidor incurriera en una situación de morosidad en más de una oportunidad durante tres (03) meses, tal situación se consideraría como incumplimiento del EL DISTRIBUIDOR, lo que le da derecho a CATANA de terminar unilateralmente el contrato de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero de la cláusula décima de dicho contrato, por lo que mal podría la demandada alegar la extemporaneidad de la notificación de la morosidad, pretender que dicha ha actuado de manera unilateral, menos aún alegar que no ha firmado ni aceptado las facturas cuyo pago se reclama, así como pretender que la actora es la que ha incumplido con la cláusula sexta que establece:
(…omisis…)
De acuerdo a todo lo narrado, se puede precisar que en el caso de marras la parte demandada incurrió en mora al no pagar las seis (6) facturas cuyo pago se reclama, así como tampoco constata que la actora haya emitido notificación expresa escrita por algún personal autorizado de CATANA, que otorgue a EL DISTRIBUIDOR una prórroga del plazo para el pago de alguna de las facturas aceptadas, firmadas y recibidas en fecha 06 de marzo de 2009, en sus almacenes, todo lo contrario el pago fue exigido mediante la comunicación de fecha 18 de junio de 2009,con la advertencia que la deuda debía ser cancelada en un plazo de treinta (30) días calendarios. Y ASÍ SE DECIDE.
(…omisis…)
Congruente con todo lo explanado, estando los méritos probatorios a favor de la parte actora, resulta forzoso declarar CON LUGAR la demanda que por cumplimiento de contrato ha sido impetrada por la sociedad mercantil C.A. TABACALERA NACIONAL en contra de CORPORACION AGRO INDUSTRIAL AVALES Y FIANZAS CARACAS, por lo que esta queda condenada al pago de monto afianzado, esto es, la cantidad de UN MILLON CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.040.000,00); los intereses moratorios que se causen desde la interposición de la demanda hasta sentencia definitiva, mediante experticia complementaria de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; más las costas y costos del proceso, conforme a lo previsto en el artículo 274 eiusdem, lo cual se dispondrá de manera expresa, positiva y precisa en la sección in fine de esta decisión. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.”

DE LOS INFORMES EN ESTA ALZADA

Encontrándose el presente en el momento procesal oportuno, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes ante ésta alzada, mediante el cual expuso:
En primer lugar se desprende del escrito, análisis del íter procesal acaecido en el proceso llevado en el Juzgado aquo, y reiteró los alegatos esgrimidos en su contestación de la demanda.
Posteriormente, en relación a la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante y decretada por el aquo en fecha 16 de octubre de 2009, aducen que el Tribunal de la causa nunca se pronunció sobre la oposición realizada, solicitud de suspensión y reclamos hechos por la demandada.
Aunado a ello, aducen que la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contiene en su narrativa y decisión una gran cantidad de errores de forma y de fondo. Aducen que el 14 de enero del año 2010, el juzgado de la causa dictó medida de embargo preventivo, recaído en el cuaderno de medidas AM1B-X-2010-000006, el cual quedó al conocimiento del Juzgado Quinto de Municipio Ejecutor de Medidas, el cual se encargaría de ejecutar la medida del expediente, y la sentencia nada dice al respecto.
Que, en la sentencia se señala “Agotada la citación personal de la parte demandada”, lo cual es incierto, ya que tal citación no se agotó, se observa de diligencia de fecha 08 de abril de 2010, donde el alguacil de turno señaló que las oficinas de su representada se encontraban totalmente cerradas, lo cual les resulta extraño, ya que llevan 23 años en el mercado abriendo de lunes a viernes consecutivamente y que no fue sino hasta el 17 de junio de 2010, cuando lo bancos los notificaron de la ejecución de la medida decretada, y de inmediato procedieron presentar oposición a la medida.
Alegan que en fecha 22 de septiembre de 2010, esa representación consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por su contraparte y presentó escrito de informes, y que es incierto lo que señala el aquo en su sentencia al decir que “el actor hizo lo propio” toda vez que ni hizo oposición a las pruebas ni presentó informe a lo largo del proceso.
Señala la sentencia que el 03 de mayo de 2011, la parte actora solicita se corrija error involuntario del tribunal y casi cinco (05) meses después, admitió la prueba correspondiente al númeral III promovida por la demandante, a lo cual se le hizo oposición.
Continuó la demandada en su escrito a hacer referencia a lo dispuesto por el Juez aquo en su sentencia, desgranando en todas sus partes el fallo. Aducen que, en relación a la correspondencia enviada por la actora en fecha 18 de junio de 2009 a Distribuidora El Rodeo, C.A., donde señala los montos adeudados, que dicho documento nunca se probó ni exhibió, y solo existe una copia unilateral objeto de apelación de la sentencia interlocutoria y que, en ningún momento la Distribuidora El Rodeo, C.A., firmó, aceptó, reconoció ni respondió a su contenido.
Alegan que el sentenciador señala que se le devolvió la letra al pagador Distribuidora El Rodeo, C.A., lo cual es incierto, se le devolvió anulada la letra al pagador Distribuidora El Rodeo, C.A., y nada señala al respecto el demandante, de tal efecto mercantil; Catana podía realizar cualquier transacción mercantil, basada en su endoso a un tercero, un descuento bancario, garantizar otros créditos, etc.
Señalan en relación a la prueba de exhibición de la comunicación de fecha 02 de julio de 2009 promovida por la actora, que dicho medio probatorio no fue evacuado por el Tribunal de la causa. Lo cual fue objeto de apelación.
Continúan insistiendo en sus alegatos de contestación de la demanda, tales como el incumplimiento de las cláusulas del contrato por parte de la demandada, la imposibilidad de valorar la prueba de exhibición promovida, toda vez que la misma no llegó a evacuarse. Que el aquo le da trato a las facturas promovidas en copias, como si fueran originales, e incluso ante esas copias se hizo formal oposición en escrito presentado el 22 de septiembre de 2010.
Alegan que, el sentenciador al aseverar que no constaba en autos que la demandada haya aportado prueba alguna que desvirtuaran la pretensión de su contraparte, incurre en un absurdo, toda vez que desde el inicio del proceso, en nombre de su representada ha estado contestando, reclamando, probando e informando durante cuatro (04) años, promovió cuatro (04) pruebas, dos (02) contratos y dos (02) correspondencias entre demandante y demandado, en cambio la demandante solo promovió el contrato de fianza y evadió su propio contrato, el cual es y era la base de todas las obligaciones que del mismo derivaban.
Por todo lo antes expuesto, solicitan la admisión del informe con la certeza que se declarará Sin Lugar la errada sentencia dictada por el juzgado aquo.

Del escrito de observaciones presentado por la parte demandante.

De las actas que conforman el expediente, se desprende que en fecha 09 de diciembre de 2013, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones a los informes de su contraparte, en los siguientes términos.
Que la sentencia dictada por el aquo no hace más que aplicar atinadamente el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
Aducen que, dadas las afirmaciones de hecho y verificadas las mismas, la demandada tenía la carga de probar aquellas afirmaciones de hecho dirigidas a liberarse del pago de la cantidad afianzada, a través de los modos de extinción de las obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico, o alegar ocurrencia de causas extrañas no imputables, entre otras.
Así pues, continúan, al no ocurrir dentro del proceso tales conducta, necesariamente el juez debe acoger la pretensión expuesta, pues su representada si probó la existencia de la obligación garantizada, su incumplimiento, la validez de la garantía otorgada y la obligación del garante de pagar la obligación garantizada con la fianza.
Alegan que, su representada satisfizo su carga probatoria en el presente juicio a diferencia de la contraria quien ni siquiera alegó ni mucho menos demostró en juicio hechos extintivos, modificativos o impeditivos de la obligación del pago de la cantidad adeudada.
Esbozan que, la sentencia recurrida, no adolece de los vicios contenidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no cuenta con indeterminación orgánica, indeterminación subjetiva, indeterminación de la controversia, inmotivación de hecho o de derecho, incongruencia positiva o negativa, o indeterminación objetiva, ni mucho menos que esté sumergida en causales de nulidad.
Aunado a ello aseveran que respecto a los vicios de fondo los cuales son propios de denunciar a través de recurso de apelación, señalan que la antedicha sentencia de mérito no interpreta erróneamente una norma jurídica, ni aplica una que no esté vigente o deje de aplicar una vigente para resolver la controversia.
En razón de ello, consideran que la apelación ejercida por su contraparte debe ser declarada improcedente y confirmada en toda y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juzgado de la causa.
Posteriormente, la representación judicial de la parte demandada, presentó en fecha 13 de diciembre de 2013, escrito de informe referente a la interlocutoria acumulada en el presente juicio. A tales fines, quien aquí decide, advierte que el mismo fue presentado de manera extemporánea por tardío, toda vez que el término establecido para tales fines, venció en fecha 26 de noviembre de 2013.

DE LAS PRUEBAS

La representación judicial de la parte actora presentó el siguiente material probatorio:

• Anexan marcado con el literal “A”, copia simple de instrumento Poder, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 2008, quedando inserto bajo el Nº 17, Tomo 162 de los libros de autenticaciones respectivos de dicha oficina. Dicho instrumento fue presentado ante la parte demandada, la cual no atacó en su oportunidad procesal correspondiente, teniéndose en consecuencia como legal, de conformidad con lo pautado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1357 y 1359 del Código Civil. Aunado a ello, en vista que del mismo se desprende el carácter apoderados judiciales de los abogados que actúan en nombre de la parte actora, se tiene como pertinente, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio. Y así se decide.

• Promueven original de documento privado atinente de comunicado suscrito en fecha 18 de junio de 2009, emitido por la sociedad mercantil Tabacalera Nacional, dirigido a la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo, C.A., en el cual manifiestan la preocupación por parte del emisor en relación a los montos adeudados por El Rodeo derivados de las ventas de productos hechos por Catana. Se observa de dicho instrumento, la carencia o falta de rúbrica del receptor, es decir, la firma de la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo, C.A., en razón de ello y en vista que de la misma no fue promovida prueba de exhibición de la instrumental bajo análisis, es forzoso para quien aquí decide desechar la misma toda vez que carece de valor probatorio alguno. Y así se decide.
• Anexan original de documento privado, referente a comunicado suscrita por la sociedad mercantil Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas, C.A., a la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional, de fecha 30 de julio de 2009, mediante el cual da respuesta manifiesta que la notificación y solicitud hecha por la hoy demandante, es extemporánea por incumplimiento de las condiciones generales de la fianza, específicamente la Cláusula 4, así como la Cláusula 5 del anexo “D” que forma parte del contrato. Dicho documento fue presentado ante la parte demandada la cual no tachó ni impugnó el mismo, teniéndose como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 el Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.363 y 1.364, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio.
• Consignan documento privado correspondiente a una comunicación emitida en fecha 02 de julio de 2009 por la C.A., Tabacalera Nacional (CATANA), a la sociedad mercantil Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, C.A., mediante el cual informan al receptor-demandado, la intención la ejecución de la Fianza de fiel cumplimiento de fecha 27 de noviembre de 2008, ello en virtud de los intentos cordiales de solicitud de pago hechos por CATANA de las facturas vencidas por parte de El Rodeo, C.A., el cual no ha procedido a honrar sus obligaciones de pago tal como lo dispone el contrato de distribución. Asimismo, adjunto a la comunicación bajo análisis, se anexó copia simple de: i) Contrato de distribución, ii) facturas comerciales vencidas y, iii) comunicación dirigida al distribuidor conminándolo al pago de las facturas vencidas. Dicho instrumento fue presentado ante la parte demandada, la cual no tachó ni impugnó el mismo, teniéndose como reconocido de conformidad con lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.371, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio. Y así se establece.
• Presentan original de documento público, referente a Contrato de fianza mediante el cual la Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, C.A., se constituye como fiadora de la empresa Distribuidora El Rodeo, C.A., a favor de la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional (CATANA), hasta por la cantidad de Un millon cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 1.040.000,00), documento debidamente autenticado por ante la Notaría Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de noviembre de 2008, quedando inserto bajo el Nº 049, Tomo 070 de los libros de autenticaciones de dicha oficina. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada la cual no impugnó el mismo, teniéndose como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo estipulado en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. Y así se establece.
• Presentan copia certificada de las Condiciones generales del contrato de fianza suscrito por la Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, C.A., a favor de la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional (CATANA), presentado ante la Notaría Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de noviembre de 2008, quedando anotado bajo el Nº 049, tomo 76 de los libros de autenticaciones de dicha oficina. Dicho documento fue presentado ante la parte demandada la cual no tachó ni impugnó el mismo, teniéndose como reconocido de conformidad con lo pautado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil concatenado con lo contenido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. Y así se establece.
• Anexan copia simple de documento privado, referente a contrato de compra-venta y distribución, suscrito por la sociedad mercantil Distribuidora el Rodeo, C.A., y la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional (Catana), del cual se observa que ésta última le otorgo a El Rodeo la distribución de los productos de tabaco manufacturados y comercializados por CATANA. Dicho documento fue presentado ante la parte demandada la cual no impugnó el mismo, teniéndose como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo estipulado en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil. Asimismo, por cuanto de dicho documento privado se originan las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo, C.A., las cuales fueron posteriormente garantizadas por fianza constituida por la sociedad mercantil Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, C.A., de la cual se exige cumplimiento en el presente juicio, razón por la cual se tiene como pertinente. Y así se decide.

De las pruebas aportadas en el lapso de promoción:

Encontrándose el juicio en el estado de promoción de pruebas, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito mediante el cual promueve lo siguiente:
• En primer lugar, promueve el mérito favorable de los actos procesales. Al respecto, éste Juzgador advierte que lo que se pretende promover no es considerado como un medio probatorio válido, aunado al hecho que ya se hizo pronunciamiento en cuanto a los elementos promovidos en el libelo. Sin embargo, es necesario destacar que de conformidad con el principio de comunidad de la prueba, las pruebas producidas por las partes, una vez se integran a los autos, forman parte del proceso y en consecuencia surten efectos negativos y/o positivos para cualquiera de las partes indistintamente de quien las haya promovido. Y así se decide.
• Anexa copia simple de documento privado, atinente a contrato de venta y distribución entre la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo, C.A., y la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional (CATANA), mediante el cual pretenden dar a conocer las cláusulas que incumplió y violó la demandante en su propio contrato. En relación con ello, quien aquí decide informa que el instrumento promovido, ya fue valorado al momento del pronunciamiento del acervo probatorio consignado por el demandante en conjunto con su escrito libelar, razón por la cual resulta inoficioso realizar nuevo pronunciamiento al respecto. Y así se decide.
• Presentan original de documento público, referente a Contrato de fianza mediante el cual la Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, C.A., se constituye como fiadora de la empresa Distribuidora El Rodeo, C.A., a favor de la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional (CATANA), hasta por la cantidad de Un millón cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 1.040.000,00), documento debidamente autenticado por ante la Notaría Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de noviembre de 2008, quedando inserto bajo el Nº 049, Tomo 070 de los libros de autenticaciones de dicha oficina. En tal sentido, se advierte que en relación al documento bajo análisis, ya se emitió pronunciamiento sobre su valoración, toda vez que dicho documento fue promovido por la parte demandante como anexo a su escrito libelar, y en virtud de ello resulta inoficioso emitir nueva valoración al respecto. Y así se decide.
• Adjunta original de documento privado, correspondiente a comunicación emitida en fecha 02 de julio de 2009, por la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional (CATANA), y dirigida a la sociedad mercantil Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, C.A., mediante la cual la emisora manifiesta su intención de solicitar la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento constituida a su favor por la sociedad mercantil receptora de dicho comunicado. En tal sentido, se observa que el instrumento bajo análisis fue presentado ante la parte demandante, la cual no tachó ni impugnó el mismo, teniéndose como reconocido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil establecido en los artículos 1.363 y 1364 del Código Civil. Y así se decide.
• Anexa copia simple de documento privado, referente a comunicado emitido en fecha 30 de julio de 2009, por la sociedad mercantil Corporación Agro Industrial Avales y Finanzas Caracas, C.A., y recibido por la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional (CATANA), mediante la cual le comunican a la demandante que su solicitud de ejecución del contrato de fianza es extemporánea, toda vez que transcurrieron aproximadamente 3 meses de mora sin que la afianzadora hubiese tenido conocimiento alguno de la situación anormal que estaba ocurriendo con respecto a su afianzado. Dicho documento fue presentado ante la parte demandante la cual no tachó ni impugnó, teniéndose como reconocido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo estipulado en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil. Y así se establece.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandante, mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2010, promovió lo siguiente:

• Reproducen las documentales promovidas junto al escrito libelar, a saber: Original de contrato de fianza, emitido por la parte demandada a favor de CATANA, debidamente autenticado en fecha 27 de noviembre de 2008, por la Notaría Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 49, Tomo 76 de los libros de autenticaciones llevados por dicha oficina; copia de comunicación emanada de CATANA y dirigida a la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo, de fecha 18 de junio de 2009; comunicación emanada de CATANA, en fecha 02 de julio de 2009, en la cual se notificó a la parte demandada la situación de morosidad de la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo. Al respecto, quien aquí decide advierte que ya se emitió opinión respecto a la valoración de las documentales escritas al momento del pronunciamiento sobre las pruebas aportadas en conjunto con el libelo de la demanda, razón por la cual resulta inoficioso producir nueva opinión al respecto. Y así se decide.
• Presentan originales de las facturas comerciales identificadas como NA-23012285, NA-23012321, NA-23012385, NA-23012386, NA-23012444 y NA-23012445, cuyo pago fue expresamente requerido mediante comunicación emitida por CATANA en fecha 18 de junio de 2009. Dichos originales fueron presentados ante la parte demandada, la cual no tachó ni impugnó, teniéndose como reconocidos de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo pautado en el artículo 1.363 del Código Civil. En vista que de dicho documento se busca demostrar la existencia de una serie de pagos vencidos por parte de la empresa Distribuidora El Rodeo, lo que trae como consecuencia que la obligación de pago la asuma su fiadora, hoy demandada sociedad mercantil Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, C.A., lo cual evidentemente se considera pertinente. Y así se decide.
• Promueven prueba de exhibición de documentos, a los fines que la empresa demandada sociedad mercantil CORPORACIÓN AGRO INDUSTRAL AVALES Y FIANZAS CARACAS, C.A., exhiba ante el Tribunal la comunicación de fecha 02 de julio de 2009 por medio de la cual, la hoy demandante requirió de dicha empresa la ejecución de la fianza otorgada. A su vez, señalan que consta en los autos, en los anexos del libelo de la demanda, marcado “E”, copia de la mencionada comunicación, de la cual se desprende que la misma fue recibida por la demandada. Con dicha prueba, se busca evidenciar que se cumplieron con todas las formalidades contenidas en el contrato de fianza, así como las condiciones generales del mismo. Ahora bien, dicha prueba fue negada por el Juzgado Aquo mediante auto de fecha 31 de enero de 2011, por cuanto consta en las actas procesales del expediente, que la parte demandada en conjunto a su escrito de promoción de pruebas el original de la comunicación de fecha 02 de julio de 2009 de la cual se pretendía su exhibición, y resulta inoficioso admitir y evacuar la exhibición de un documento que ya se encuentra en autos. En virtud que dicho medio probatorio fue negado por el Juzgado aquo, y la parte promovente no ejerció recurso alguno en contra del auto que niega la admisión de dicha prueba, se entiende que al no ser evacuada no hay nada de lo cual quien suscribe deba pronunciarse. Y así se establece.
• Promueven prueba de exhibición de documentos, a los fines que la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo, C.A., exhiba al Tribunal la comunicación de fecha 28 de junio de 2009 por medio de la cual, la demandante exigió el pago de una serie de facturas comerciales aceptadas para su pago identificadas como: NA-23012285, NA-23012321, NA-23012385, NA-23012386, NA-23012444 y NA-23012445, a su vez señalan que anexo al escrito libelar y marcado “D” se encuentra copia de la mencionada comunicación, de donde se evidencia que la misma fue entregada, negándose dicha empresa a firmar el acuse del recibo, con la presente prueba que su representada exigió de la empresa afianzada el pago de las cantidades adeudadas, formalidad indispensable para verificar la imposibilidad que tenía dicha empresa de cumplir con sus obligaciones de pago y así exigir de la empresa afianzadora la ejecución eficiente de la fianza constituida a favor de CATANA. Dicho medio probatorio fue debidamente admitido por el Juzgado aquo en fecha 31 de enero de 2011 y se fijó en esa misma fecha el quinto día de despacho siguiente a la constancia en autos de la práctica de la intimación a la Junta de Condominio del Edificio Guayamurí. En relación con dicho auto de fecha 31 de enero de 2011, el Juzgado aquo en fecha 16 de junio de 2011, dictó auto en el cual, previa solicitud de parte, subsanó error involuntario en relación a la intimación ordenada en la persona de la Junta de Condominio del Edificio Guayamurí, siendo lo correcto la sociedad mercantil Distribuidora el Rodeo, C.A., una vez subsanado dicho error, procedió a conceder una prórroga del lapso probatorio por diez (10) días de despacho. Posteriormente, en fecha 19 de julio de 2013, el Juzgado de la causa dictó auto mediante el cual da respuesta a la diligencia de la parte demandante en la cual solicita se libre nueva boleta de intimación a la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo a los fines de evacuar la prueba de exhibición, y en relación a ello el aquo advirtió que tal pedimento constituiría una reapertura del lapso de procesal que se encuentra totalmente vencido, por lo cual negó lo solicitado; dicho auto fue objeto de recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 23 de julio de 2013 por la representación judicial de la parte demandante. Dicho recurso de apelación fue oído en un solo efecto por auto de fecha 20 de septiembre de 2013, y se ordenó la remisión de las copias conducentes a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Una vez remitida y distribuida el expediente, quedó al conocimiento del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 11 de octubre de 2013; dicho juzgado procedió en fecha 28 de octubre de 2013 a remitir el cuaderno de apelaciones a éste Juzgado en virtud que aquí se encontraba la pieza principal en virtud de recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de fecha 13 de agosto de 2013. Ahora bien, éste Juzgador advierte que en relación a la apelación en cuestión, se emitirá pronunciamiento al respecto como punto previo en la presente sentencia. Y así se establece.

CAPITULO II
MOTIVA

PUNTO PREVIO
De la decisión apelada de fecha 19 de julio de 2013:

Tal como se hizo referencia en el punto precedente referente a la valoración de las pruebas promovidas, se observa que la representación judicial de la parte demandante en su escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 20.09.10, en el capítulo V del mismo, dicha representación promovió prueba de informes a terceros, a los fines que la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo, C.A., exhiba ante el Tribunal la comunicación de fecha 28 de junio de 2009 emitida por la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional (CATANA) y mediante la cual se exigía el pago de una serie de facturas comerciales, identificadas como NA-23012285, NA-23012321, NA-23012385, NA-23012386, NA-23012444 Y NA-23012445.
Dicho medio probatorio fue debidamente admitido mediante auto dictado en fecha 31 de enero de 2011, dictado por el Juzgado de la causa fijando el quinto (5º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la práctica de la intimación.
Posteriormente, en fecha 16 de junio de 2011, y posterior a reiteradas diligencias, el Juzgado aquo dictó auto mediante el cual subsana el auto de admisión de pruebas, en el particular de la prueba de exhibición promovida que hoy nos ocupa, toda vez que se ordenó la intimación de la Junta de Condominio del Edificio Guayamurí, siendo lo correcto intimar a la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo, C.A., fijando el quinto día de despacho siguiente a la constancia en autos la práctica de la intimación, a los fines que dicha empresa se constituyera en el tribunal y presentara el documento a exhibir; asimismo, en ese mismo auto, se concedió una lapso de diez (10) días de despacho como prórroga única y exclusivamente para que la parte promovente evacue la prueba de exhibición del documento. En tal sentido, en vista que el auto en cuestión fue proveído fuera del lapso legal, se ordenó la notificación de las partes y una vez conste la notificación de la última de las partes, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días de prórroga concedido.
Luego, en fecha 13 de julio de 2011, la representación judicial de la parte demandada presentó diligencia mediante el cual solicita se practique la notificación de la parte demandante. No es sino hasta el 03 de noviembre de 2011, donde la representación judicial de la parte demandante, consigna diligencia mediante la cual consigna copia simple del poder, señalando nuevo domicilio procesal y solicitó ampliación de la prórroga concedida con motivo al término de la distancia, toda vez que la empresa intimada se encuentra domiciliada en el Estado Guárico; como consecuencia de dicha diligencia, se entiende notificadas las partes en esta fecha.
En fecha 11 de noviembre de 2011, la representación judicial de la parte demandante, presentó diligencia mediante la cual solicita se libre boleta de intimación para la exhibición del documento. Asimismo, en fecha 17 de noviembre de 2011, la misma representación ocurrió ante el Tribunal presentando diligencia en la cual solicita se libre boleta de intimación.
Ahora bien, no es sino hasta el 27 de abril de 2012, cuando el Juzgado aquo provee lo solicitado y ordena la intimación de la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo, C.A., a los fines que comparezca ante el Tribunal al tercer (3º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su intimación. Dicha boleta de intimación fue entregada a la ciudadana Juana Berrios (recepcionista) quien firmó la misma. Pasados los tres (03) días de despacho fijados como oportunidad para llevar a cabo la evacuación de la prueba de exhibición, se dejó constancia que en fecha 28 de junio de 2012, no compareció ninguna de las partes al acto pautado, declarándose desierto.
Aunado a lo anterior, se observa de diligencia de fecha 29 de junio de 2012, que la parte demandante-promovente solicitó se librara nueva boleta de intimación, toda vez que la persona a quien se le entregó en la primera oportunidad no tenía facultades de representación de dicha empresa, en virtud de lo cual no se llenaron los extremos exigidos para la intimación, en tal sentido; aduce el demandante que lo correcto es intimar específicamente a los apoderados de la empresa Distribuidora El Rodeo, C.A.
En fecha 02 de julio de 2012, el Juzgado aquo libró nueva boleta de intimación dirigida a los abogados Juan Manuel Santana, Anthony de Blois, Tadeo Arrieche Franco y Pascual Hernández González. Una vez realizado el traslado por parte del alguacil de turno, una vez constituido en la dirección indicada, fue atendido por el ciudadano Ricardo Hoffman quien manifestó que no se encontraban los ciudadanos indicados en la boleta de intimación.
En fecha 01 de agosto de 2012, la parte demandante solicitó se librara nueva boleta de intimación, siendo la misma proveída por el Juzgado aquo quien ordenó el desglose de la boleta a los fines de agotar los tramites para la práctica de la intimación. Posteriormente, en fecha 24 de mayo de 2013, nuevamente la parte demandante solicita al Juzgado de la causa se sirva a librar nueva boleta de intimación a los fines de evacuar la prueba de exhibición, ante tal solicitud, el Tribunal mediante sendos autos dictados en fecha 19 de julio de 2013 ordenó realizar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 03 de noviembre de 2011, exclusive hasta el 24 de mayo y posteriormente, en esa misma fecha, 19 de julio de 2013, se dictó el auto objeto de apelación que hoy nos ocupa, estableció lo siguiente:

“(…)En consecuencia, a juicio de quien emite pronunciamiento con respecto a acordar boleta de intimación dirigida a la empresa DISTRIBUIDORA EL RODEO, C.A., para la evacuación de una prueba, constituye la reapertura de un lapso procesal que se encuentra totalmente vencido, lo cual está expresamente prohibido por el legislador patrio, por lo que resulta forzoso para este administrador de justicia negar la solicitud realizada por la representación judicial de la parte demandada (sic), en relación a que se libre boleta de intimación dirigida a la empresa DISTRIBUIDORA EL RODEO, C.A., a los fines de la evacuación de la prueba de exhibición de documento.”

Ahora bien, en relación al recurso de apelación interpuesto en contra del auto supra trascrito, se evidencia de escrito de adhesión a la apelación presentado ante esta alzada en fecha 26 de noviembre de 2013 por los abogados Emilio Pittier Octavio, Alfredo Almandoz Monterota y José Antonio Elíaz, en su carácter de representantes judiciales de la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional, lo siguiente:
“Al haber proferido el juez a quo sentencia definitiva que declara con lugar la pretensión incoada por nuestra representada, el agravio que en su momento causaba la sentencia interlocutoria antes comentada deja de existir por lo cual falta uno de los requisitos de admisibilidad del recurso ordinario de apelación como es el agravio a la parte apelante.
Al observarse el dispositivo de la sentencia definitiva, nuestra representada deja de tener interés en la resolución de la apelación interpuesta en contra de la ya mencionada sentencia interlocutoria. En este sentido el juez a quo no debió admitir y mucho menos remitir la apelación interpuesta en contra de la sentencia interlocutoria…” (subrayado de este Tribunal).

Tal manifestación de voluntad, se entiende como un desistimiento por parte de dicha representación en relación al recurso de apelación intentado contra la decisión interlocutoria de fecha 19 de julio de 2013, perdiendo interés en la resolución de dicha incidencia.
Aunado a lo anterior, el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

“Artículo 289: De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable.”

En la tarea de realizar la subsunción de los hechos en la norma citada, del íter procesal antes identificado se observa que la sentencia interlocutoria en contra de la cual fue ejercido recurso ordinario de apelación, fue dictada en fecha 19 de julio de 2013 y el recurso ejercido en su contra, se interpuso mediante diligencia de fecha 23 de julio de 2013, claramente se entiende que para ese momento, en virtud de la imposibilidad de lograr la evacuación de la prueba de exhibición promovida y debidamente admitida, el demandante-apelante se vio agraviado por dicha decisión, toda vez que el Juzgado aquo negó la solicitud de librar nueva boleta de intimación a la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo, C.A., la cual se presumía de tener en su poder el documento a exhibir.
Ahora bien, en fecha 13 de agosto de 2013 el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva mediante la cual declara con lugar la pretensión del actor-apelante, lo que hace cesar el agravio causado por la decisión interlocutoria apelada.
Entendido lo anterior, posterior a haber dictado la sentencia definitiva, el Juzgado aquo por auto de fecha 20 de septiembre de 2013 oyó la apelación ejercida por la parte actora en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 19 de julio de 2013, momento en el cual ya no existía agravio alguno a la parte apelante y en consecuencia no debió ser admitida dicha apelación, ello en aplicación del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, antes citado.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, se hace forzoso para este sentenciador declarar inadmisible la apelación ejercida en fecha 23 de julio de 2013 interpuesta por la representación judicial de la parte demandante en contra del auto dictado en fecha 19 de julio del mismo año. Y así se decide.
DEL FONDO DE LA DEMANDA

Se observa de los hechos sustraídos de las actas del presente expediente que la sociedad mercantil C.A., Tabacalera Nacional, en adelante “CATANA”, celebró en fecha 05 de octubre de 2007 un contrato de venta y distribución de mercancía con la sociedad mercantil Distribuidora El Rodeo, en adelante “El Rodeo”, de dicho vínculo contractual, El Rodeo otorgó a favor de CATANA una fianza de fiel cumplimiento emitida por la sociedad mercantil Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, C.A., en adelante “La Fiadora”, hasta por la cantidad de un millón cuarenta mil Bolívares (Bs. 1.040.000,00), mediante contrato de fianza debidamente autenticado en fecha 27 de noviembre de 2008.
La obligación de pago de La Fiadora que pretende la demandante, deviene del incumplimiento del contrato de venta y distribución celebrado entre Catana y El Rodeo, tal incumplimiento obedece a la mora en el pago de unas facturas de plazo vencido emitidas por Catana, en tal sentido dicho contrato establece:

“CLÁUSULA CUARTA: PROPIEDAD Y RIESGO DE LOS PRODUCTOS
En el momento de la entrega de LOS PRODUCTOS vendidos por CATANA a EL DISTRIBUIDOR, en los almacenes de EL DISTRIBUIDOR, o en cualquier otro lugar en donde se efectúe la entrega, bien sea que esta entrega se coordine directamente con CATANA o a través de sus representantes de venta autorizados, EL DISTRIBUIDOR recibirá la respectiva factura por concepto de LOS PRODUCTOS entregados, la cual deberá ser aceptada por un funcionario autorizado de EL DISTRIBUIDOR. Una copia de la factura será entregada a EL DISTRIBUIDOR. La transferencia del derecho de propiedad sobre LOS PRODUCTOS, y del riesgo de pérdida de los mismos, ocurrirá cuando EL DISTRIBUIDOR reciba LOS PRODUCTOS en sus almacenes o en los lugares acordados. (…)” (Negrillas del Tribunal)

“CLÁUSULA SEXTA: FACTURACIÓN Y CONDICIONES DE VENA:
(…)PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que EL DISTRIBUIDOR adeude a CATANA el pago de tres (03) facturas de plazo vencido, sean consecutivas o no, y siempre y cuando no exista una notificación expresa y escrita del personal autorizado de CATANA, mediante la cual se hubiese otorgado a EL DISTRIBUIDOR una prórroga del plazo para el pago de alguna de las facturas, EL DISTRIBUIDOR se compromete a suscribir todos aquellos documentos y contratos que sean requeridos para perfeccionar las referidas cesiones de créditos (…)
En caso de que EL DISTRIBUIDOR incurra en la situación de morosidad prevista en el Parágrafo primero, en mas de una oportunidad durante un lapso de tres (03) meses, esta situación se considerará como un incumplimiento de EL DISTRIBUIDOR con las obligaciones establecidas en este contrato (…)”(subrayado añadido por esta alzada).

En atención a las cláusulas contractuales antes trascritas, se observa que entre las empresas contratantes se acordó que en el momento de la entrega de los productos por parte de CATANA a EL RODEO, se libraría en ese momento la factura correspondiente a la mercancía entregada a los fines de ser aceptada por el personal autorizado para ello. Asimismo, se evidencia de la Cláusula Sexta de el contrato bajo análisis, que en caso de la existencia el el atraso del pago de tres (03) facturas de plazo vencido por parte de EL RODEO, sean consecutivas o no y donde no se haya solicitado prórroga alguna para el pago de las mismas, se consideraría tal falta como un incumplimiento por parte de la empresa EL RODEO.
Aunado a lo antes expuesto, se observa del acervo probatorio aportado por la parte demandante adjunto a su escrito de promoción de pruebas, diversas facturas de plazo vencido, identificadas de la siguiente manera: 1) NA-23012444, por la cantidad de doscientos ochenta mil seiscientos ocho con ochenta y un bolívares (Bs. 208.608,81), librada y recibida en fecha 06 de marzo de 2009; 2) NA-23012285, por la cantidad de trescientos treinta y tres mil diecisiete bolívares con ocho céntimos (Bs. 333.017,08) librada en fecha 04 de febrero de 2009; 3) NA-23012386, por la cantidad de doscientos treinta y cuatro mil trescientos cuarenta y cinco bolívares con seis céntimos (Bs. 234.345,06), debidamente librada en fecha 18 de febrero de 2009 y recibida en fecha 19 del mismo mes y año; 4) NA-23012385, por la cantidad de doscientos noventa y nueve mil novecientos noventa y ocho bolívares con catorce céntimos (Bs. 299.998,14), librada en fecha 18 de febrero de 2009 y recibida el día 19 del mismo mes y año; 5) NA-23012321 por la cantidad de cuatrocientos treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y ocho bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 434.668,25), librada y recibida en fecha 10 de febrero de 2009 y; 6) NA- 23012445, por la cantidad librada y recibida en fecha 06 de marzo de 2009.
En atención a lo anterior, se denota de los alegatos esbozados en el libelo de la demanda, que las facturas comerciales emitidas por CATANA a la empresa EL RODEO, debían ser pagadas en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la recepción de los productos en los almacenes de EL RODEO. Posteriormente, señala que la empresa EL RODEO comenzó a presentar atrasos en los pagos de sus facturas a partir del mes de marzo de 2009, en virtud de lo cual la demandante procedió en fecha 18 de junio de 2009 a manifestar por escrito a EL RODEO su preocupación con respecto a dicho atraso, lo cual deja en evidencia que la sociedad mercantil CATANA tenía ya conocimiento de la mora en la que incurrió EL RODEO y que consecuencialmente daría pie a la ejecución del contrato de Fianza suscrito con la sociedad mercantil Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, C.A.
Una vez transcurridos con creces el lapso para el pago de las facturas, CATANA debió exigir el pago de las mismas, y en caso de respuesta negativa, debió dirigirse a su FIADORA a los fines de manifestar y solicitar la ejecución del contrato de fianza en virtud de la existencia de un incumplimiento en el contrato garantizado con la Fianza en cuestión.
Ahora bien, del contrato de fianza del cual se solicita su cumplimiento, se evidencia de su cláusula 4, lo siguiente:

“CLAUSULA 4: EL ACREEDOR debe notificar a LA COMPAÑÍA por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen al reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los Quince (15) días siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.”

De la cláusula contractual antes trascrita, se colige que en caso de la ocurrencia de algún hecho o circunstancia que de pié al reclamo de ejecución de la fianza otorgada, tiene el afianzado un plazo de quince (15) días para notificarle a La Fiadora la ocurrencia de tal hecho.
Ahora bien, en el caso de marras el actor procede notificar a la FIADORA del incumplimiento ocurrido en el contrato garantizado por fianza, mediante comunicación emitida en fecha 02 de julio de 2009 y recibida por la sociedad mercantil Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, C.A. en fecha 03 de julio de 2009, es decir, pasados ya mas de tres (03) meses desde la ocurrencia del hecho que daba pie al reclamo de ejecución de la fianza, lo cual claramente supera el lapso de quince (15) días que tenía el afianzado para notificar a La Fiadora de la existencia del hecho que da origen al reclamo amparado el dicho contrato, razón por la cual se entiende con meridiana claridad que la parte actora C.A., Tabacalera Nacional, incurrió en un incumplimiento al contrato de Fianza, lo cual liberaría a la sociedad mercantil Corporación Agro Industrial Avales y Fianzas Caracas, C.A., de su obligación contraída en el contrato cuya ejecución hoy se solicita. Y así se establece.
En consecuencia de lo anterior, resulta forzoso para este Tribunal Superior revocar la sentencia recurrida y declarar en la dispositiva del presente fallo sin lugar la demanda. Así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas, de fecha 13 de agosto de 2013, en consecuencia se revoca el fallo apelado.
SEGUNDO: Inadmisible la apelación ejercida en fecha 23 de julio de 2013 interpuesta por la representación judicial de la parte demandante en contra del auto dictado en fecha 19 de julio del mismo año.
TERCERO: SIN LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato y cobro de bolívares, incoada por la sociedad mercantil C.A. TABACALERA NACIONAL, contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN AGROINDUSTRIAL AVALES Y FIANZAS CARACAS, C.A. ambos plenamente identificados en el presente fallo.
De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la actora por haber resultado totalmente vencida.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de ¬marzo de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ TITULAR,

VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES.
LA SECRETARIA temporal,

ABG. MARÍA ELVIRA REIS.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente N° AP71-R-2013-001019 (270), como quedó ordenado.
LA SECRETARIA temporal,

ABG. MARÍA ELVIRA REIS.