TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: MARINO RECIO ASOCIADOS C.A., de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02.08.1974, anotado bajo el Nº 13, Tomo 137-A, cuya modificación de los estatutos sociales quedó registrada ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 16.08.1994, bajo el Nº 45, Tomo 59-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARLOS MACHADO MANRIQUE, RAMÓN ALFREDO AGUILAR CAMERO, RAMIRO SOSA RODRÍGUEZ, MARÍA FÁTIMA DA COSTA, ARISEL RODRÍGUEZ HURTADO y NADYTZA MARE MASLOV URIZAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.201, 38.383, 37.779, 64.504, 111.088 y 97.675, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CARLOS ALEJANDRO DIEZ MORA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.302.045.-

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogadas CARLOS MEDERICO, NAUDY MARQUEZ y AMIR NASSAR TAYUPE, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.107, 48.780 y 57.778, respectivamente.

EXPEDIENTE: N° AP71-R-2014-000974 (488)

ACCIÓN: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

MOTIVO: Apelación interpuesta por ambas partes contra la decisión de fecha 30.06.2014, dictada por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de ejecución de hipoteca.

CAUSA: SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA

CAPITULO I
NARRATIVA

Las presentes actas procesales llegaron a esta Alzada en fecha 26.09.2014, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 18.09.2014, por la representación judicial de la parte demandante y en fecha 22.09.2014, por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primea Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda interpuesta por la parte demandante.
Mediante auto de fecha 23.09.2014, el Juzgado A-quo oyó las apelaciones en ambos efectos. En ésta misma fecha se libró oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
Recibidas las actuaciones por esta Alzada en fecha 01.10.2014, se procedió a fijar el vigésimo (20°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de presentación de informes.
En el término para presentar informes en la segunda instancia en fecha 30.10.2014, tanto el apoderado judicial de la parte actora, como la apoderada judicial de la parte demandada, consignaron sus respectivos escritos de informes.
Dentro del lapso para presentar observaciones a los informes de la parte contraria, en fecha 12.11.2014, sólo la representación judicial de la parte demandada, hizo uso de tal derecho.
Por auto dictado el día 13.11.2014, se advirtió a las partes que de conformidad con lo pautado en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se dictará el fallo dentro de los sesenta (60) días continuos a la presente fecha.
En fecha 4 de febrero de 2015, se difirió por treinta días de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de procedimiento Civil.

INFORMES PRESENTADOS EN ESTA ALZADA

En el acto de informes, la representación judicial de la parte demandante expuso que el tribunal aquo ordenó el pago de cantidades distintas a las intimadas porque su representado intimó por concepto de capital de U.S. $158.489,29 y por concepto de intereses la cantidad de US. $ 9.245,15, o su equivalente en moneda nacional a la tasa de cambio vigente para el momento del efectivo pago y solo efectuó la conversión en el libelo a los fines de dar cumplimiento con lo establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela, pero jamás demandó cantidades en bolívares, como puede establecer el Tribunal de la causa, al condenar el pago de la cantidad de Bs. 340.751,97 por concepto de capital y la cantidad de Bs. 10.785,20 por intereses causados hasta julio de 2005, incurriendo en consecuencia en el vicio de incongruencia por no haber decidido conforme a lo alegado y peticionado en el libelo.
Incurrió en incongruencia la recurrida al ordenar el pago de los intereses compensatorios con base a la cantidad en bolívares, siendo lo correcto que se ordenara el pago de los intereses compensatorios que se sigan venciendo desde agosto de 2005 hasta la fecha del efectivo pago del capital adeudado a la tasa del 10% anual sobre la base de U.S. $158.489,29 o su equivalente en moneda nacional conforme a la Ley del Banco Central de Venezuela, intereses éstos que deberán calcularse mediante experticia complementaria del fallo, por lo que solicita se declare con lugar la presente apelación.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de informes expuso que el aquo cometió un error que pudiera afectar normas de estricto orden público relacionadas al procedimiento idóneo a los fines de tramitar la acción y que no pueden ser subsanadas por cuanto el procedimiento establecido para el trámite por la vía ejecutiva ofrece mayor amplitud que el procedimiento especial de ejecución de hipoteca lo que menoscaba los derechos constitucionales y por lo tanto hace útil la reposición de la causa para corregir así los vicios ocurridos por error en el trámite del proceso en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso.
Los actores pretenden la intimación de intereses por la cantidad NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (U.S. $ 9.245,18) calculados al 10% anual, producto del vencimiento de cuotas correspondientes a capital insoluto cuyo cumplimiento debieron verificarse en los meses de noviembre de 2003, junio de 2004, diciembre de 2004 y junio de 2005, pero tal pretensión a su entender denota una confusión entre lo que es el interés compensatorio y el interés moratorio que desde luego crea disconformidad en el monto intimado.
Que el cálculo de los intereses correspondientes a los meses de enero a julio de 2005, debieron efectuarse a la tasa del 3% anual tal y como lo establece el artículo 1746 del código civil y no al 10% mensual fijado por las partes como intereses compensatorios.
No existen dudas sobre los pagos efectuados por su representado que lo hace acreedor de la suma de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS BOLÍVARES (Bs. 8.464.154,57) que no se tomaron en cuenta en la determinación del saldo deudor en la presente ejecución de hipoteca, lo que hace evidente la disconformidad que existe entre el saldo establecido por el actor en su solicitud de ejecución y lo que es la realidad por cuanto el monto intimado no corresponde a lo efectivamente pagado por su representado y no se toma en cuenta los abonos efectuados a MARINO RECIO ASOCIADOS C.A.
Solicita sea declarado con lugar la apelación.

DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES:

Dentro de lapso establecido para ello, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de observaciones alegando que de lo controvertido resulta la posibilidad de que las partes establezcan una forma alternativa de liberarse de su obligación a un tipo de cambio específico, expresamente señalados por ellos, delimitados temporalmente, la tasa vigente al vencimiento de las cuotas de capital o interés y no se discute si las partes deben pagar divisas o bolívares, tampoco tienen acceso a divisas, pero lo controvertido es que el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela establece la forma de liberarse de una obligación en moneda extranjera y fija salvo convención especial. Solicita se declare con lugar la presente apelación.

DE LAS PRUEBAS

La parte actora presentó los siguientes medios probatorios:
• Marcado con la letra “A” (primera pieza f. 12 al 14) Instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 29.06.2005, quedando anotado bajo el Nº 35, Tomo 53, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó, ni tachó de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. Así se establece.
• Marcado con la letra “B” (primera pieza f. 15 al 18), copia certificada del documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 13.09.2000, bajo el Nº 32, Tomo 16, Protocolo Primero. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó, ni tachó de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. Así se establece.
• Marcado con la letra “C” (primera pieza f. 19), copia simple del documento privado suscrito entre las partes con posterioridad de la protocolización del documento de compra-venta, en referencia al primer pago de las cuotas, conviniendo entre las partes. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó expresamente, se tiene como fidedigno toda vez que el mismo es reconocido por ambas partes. Así se establece.
• Marcado con la letra “D” (primera pieza f. 20), copia simple del acuerdo de prórroga, en la cual se convino a prorrogar el pago correspondiente a noviembre de 2002 y sucesivos congelando por un año la obligación de amortizar a capital, reanudándose los pagos de diciembre de 2003. Dicho instrumento si bien es cierto no fue impugnado por la parte contraria, no es menos cierto que no se encuentra firmado por las partes razón por la cual carece de eficacia probatoria tal instrumento privado en copias simples y así se establece.
• Marcado con la letra “E” (primera pieza f. 21 al 22), copia certificada de la certificación de gravamen, de fecha 05.08.2005, emitido por el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Municipio Libertador del Distrito capital, del bien inmueble objeto del presente procedimiento de ejecución de hipoteca. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó, ni tachó de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. Así se establece.

DEL ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS
En el primer capítulo reprodujo los documentos que se encuentran consignados en autos. De dichos documentos instrumentales a consideración de este Tribunal Superior, ya se emitió pronunciamiento al respecto y así se establece.
• En el capítulo segundo, promovió prueba de experticia. Del escrito de informe de experticia (primera pieza f. 227 al 273), presentado en fecha 20.07.2006, por los expertos ISABEL MONEDERO NAVARRO, ZULLY ELENA CUELLO MELGAREJO y ARQUIMIDES JOSÉ GREGORIO ARAQUE TELEMAC, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.882.835, 12.062.424 y 10.220.937, respectivamente, en sus cargos de expertos contables, en la cual concluyeron de manera unánime lo siguiente: “…en forma ordenada y sistemática, se constataron, reseñaron y explicaron debidamente en el capitulo III. HECHOS CONSTADOS EN LA EXPERTICIA DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS, cada uno de los hechos contables ordenados analizar en la presente experticia de promoción de pruebas, los que nos permitimos sintetizar en las siguientes conclusiones las que se relacionan en el mismo orden solicitado en la EXPERTICIA DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS:1.- Que el demandado canceló Intereses a una tasa Superior a la tasa oficial establecida por el Banco Central de Venezuela pro la cantidad de Bs. 8.484.459,99; 2.- Deuda capital desde 01-01-2005 hasta 31-07-2005 Intereses calculados al 10% da un total de Bs. 19.269.656.18; 3.- Deuda capital neto desde 01-01-2005 hasta 31-07-2005 intereses calculados al 3% da un total de Bs. 5.780.896.85.”. Ahora bien, mediante sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13.11.2008, bajo la ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, en la cual señala en la sentencia lo siguiente: “En cuanto deducen su juicio de sus conocimientos especiales, la experticia, mas que un medio probatorio, es consejo o asistencia intelectual en la apreciación que debe hacer de la prueba el juez sentenciador, considerada esta prueba como materia de experiencia técnica antes de que experiencia común. Le procura la experticia al juzgador la comprensión de lo que representan las percepciones e inducciones sacadas de la apreciación técnica de los respectivos hechos procesales, para ser condensadas en el dictamen pericial, y le proporciona fácil y eficazmente y de inmediato el conocimiento de las cuestiones de hecho, extrañas a las de derecho del proceso, que no pueden ser resueltas directa, satisfactoria y exclusivamente por aquél. Por último, advierte la Sala que la valoración que haga el juez de instancia respecto de la prueba pericial escapa del control de la Casación, salvo que en esa labor se infrinja una máxima de experiencia o se incurra en suposición falsa.”. Asimismo, tal conclusión de experticia le fue solicitada una aclaratoria en fecha 27.07.2006, transcurriendo mas de tres (03) días para solicitarlo como se puede evidenciar en autos, de modo que quedó extemporánea por tardía tal petición de aclaratoria, observación ésta que hace este Tribunal Superior y así se establece. En cuanto a la sana critica, sistema de valoración probatorio en nuestro proceso civil, la experticia contable realizada por los expertos contables antes mencionados, guarda relación con lo controvertido en el presente juicio dado a que se aclaró a ciencia cierta que el demandado canceló intereses a una tasa superior establecida del Banco Central de Venezuela, se estableció la cantidad de una deuda capital con sus intereses calculados al 10% mensual y la deuda capital neto de los intereses calculados al 3%, llegando a la conclusión este Tribunal que comparte el criterio sostenido en el dictamen de los expertos y así se establece.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA EN LA OPOSICIÓN:
• Marcado “B” (primera pieza f. 87 al 104), recibos correspondientes a intereses pagados a la parte intimante, sociedad mercantil MARINO RECIO ASOCIADOS C.A., por concepto de intereses durante el año 2002, por la venta a crédito del inmueble objeto de la presente demanda. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandante, y por cuanto no la impugnó, ni tachó de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1363 y 1364 del Código Civil. Así se establece.
• Marcado “C” (primera pieza f. 105 al 118), recibos correspondiente a intereses pagados a la sociedad mercantil MARINO RECIO ASOCIADOS C.A., por concepto de intereses durante el año 2003, por la venta a crédito del inmueble objeto de la presente controversia. Dicho instrumento fue presentado a la parte intimante, y por cuanto no la impugnó, ni tachó de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1363 y 1364 del Código Civil. Así se establece.
• Marcado “D” (primera pieza f. 119 al 145), recibos correspondientes a intereses pagados por concepto de intereses durante el año 2004 por la parte demandada a la parte actora, por la venta a crédito del inmueble objeto de la presente controversia. Dicho instrumento fue presentado a la parte intimante, y por cuanto no la impugnó, ni tachó de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1363 y 1364 del Código Civil. Así se establece.
• Marcado “E” (primera pieza f. 146 al 147), copia simple del acuerdo de prórroga de fecha 20.01.2003. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó expresamente, se tiene como indicio a su instrumento original ello conforme al artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
• Marcado “F” (primera pieza f. 147 al 155) recibos correspondiente a abonos a capital pagados por la parte demandada a la parte demandante, derivado de la venta a crédito del inmueble objeto de la presente controversia. Dicho instrumento fue presentado a la parte intimante y por cuanto no la impugnó, ni tachó de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil. Así se decide.

EN EL ESCRITO DE PRUEBAS LA DEMANDADA PROMOVIÓ LO SIGUIENTE:
• En el primer capitulo promovió todas y cada una de las documentales aportadas al escrito de oposición al decreto intimatorio, no obstante se observa que las mismas ya fueron objeto de análisis por ésta Alzada.
• En el capítulo segundo, promovió prueba de informes a los fines de requerir información respecto al mérito del presente asunto a las siguientes sociedades mercantiles: BANESCO BANCO UNIVERSAL, BANCO MERCANTIL y BANCO CENTRAL DE VENEZUELA. En cuanto a la comunicación emanada del BANCO MERCANTIL C.A., (primera pieza f. 215 al 216) informó en primer lugar la existencia de una cuenta corriente signada con el Nº 1603-01779-8, en segundo lugar, que figura en sus registros a nombre de la empresa INVERSIONES GG-101 C.A., J-307749237, abierta en fecha 22.08.2001, status cuenta inactiva, en tercer lugar en la misma cuenta se emitió un cheque signado con el Nº 14157482 y en cuarto lugar, tanto en el anverso y reverso del cheque se encuentra a la orden de la empresa demandante. En lo que concierne a la comunicación emanada del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (primera pieza f. 236 al 272), solo remitió la información suministrada por la Gerencia de Estadística Económicas del mencionado Instituto. En lo atinente a la comunicación suministrada por el BANESCO, BANCO UNIVERSAL, informó en primer lugar que la cuenta corriente Nº 225-3-041679, aparece registrada como número asignado a sus clientes, en segundo lugar la cuenta corriente antes señalada aparece registrada a nombre de la persona jurídica fondo de inversiones comercio de Venezuela y que los cheques que describieron fueron girados contra la cuenta corriente, pero no han sido recuperados en sus archivos después de la búsqueda exhaustiva y minuciosa por lo que puede evidenciar los datos de los beneficiarios de los mismos. De las anteriores comunicaciones antes señaladas, se puede evidenciar que si bien las comunicaciones respondidas son legales conforme a lo pautado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, carece de eficacia probatoria al no guardar relación con los hechos controvertidos en la presente contienda judicial, al no demostrar nada en cuanto al pago o no de capital o intereses de mora sobre la hipoteca que tiene el bien inmueble y así se establece.-
• En el capitulo tercero, promovió prueba de experticia al igual que la parte intimante, pero a consideración de esta alzada ya se emitió pronunciamiento al respecto a la presente prueba por lo que hace innecesario hacer nuevo pronunciamiento.

CAPÍTULO II
MOTIVA

Es importante definir previo a cualquier otra consideración, los hechos sobre los cuales no existe discusión entre las partes respecto a la presente demanda, en este sentido se aprecia que la demandada conviene en la existencia de la acreencia garantizada con hipoteca, que la misma pesa sobre el inmueble objeto de la presente solicitud de ejecución y que admite la falta de pago del saldo deudor, pero alega diferencias entre el monto demandado y lo realmente pagado, así como también alega el pago en exceso por concepto de intereses y la tasa aplicable. De modo que la resolución de la presente demanda se limitará a establecer el monto que la demandada en ejecución de hipoteca debe pagar a la actora.
En este sentido se observa que en fecha 30.06.2014, el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primea Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
“…Ahora bien, mediante la experticia aludida se determinó que se efectuaron pagos de más por concepto de intereses compensatorios desde enero de 2002 hasta diciembre de 2004, que ascienden a la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.484,45), lo cual considera quien aquí decide que dicha cantidad debe amortizarse del saldo a deber de intereses compensatorios, para arrojar como total de intereses compensatorios al mes de julio de 2005, la una cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 10.785,20), que debe pagar la demanda a la actora y, así se decide…”.-

De la sentencia dictada por el aquo pasa de seguidas este juzgador a analizar bajo lo siguiente:
La acción a que se contrae el presente proceso es la SOLICITUD DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA INMOBILIARIA incoada por la sociedad mercantil MARINO RECIO ASOCIADOS C.A., en contra del ciudadano CARLOS ALEJANDRO DIEZ MORA, correspondiéndole a ésta Alzada la revisión de la sentencia que fuera dictada el día 30.06.2014, por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil , Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la demanda interpuesta por la parte demandante.
Ahora bien, se observa que la parte actora alega lo siguiente:
a) Que en fecha 13 de septiembre de 2000, vendió un inmueble al demandado constituido por una oficina ubicada en el Edificio denominado TORRE BANCO DE LARA,, esquina de Mijares, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador del Distrito Capital, registrada dicha venta por la entonces denominada Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotada bajo el número 32, Tomo 16, Protocolo Primero, por la cantidad de TRESCIENTOS SEIS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 306.000,00).
b) Que en ese mismo acto se constituyó hipoteca de primer grado a favor de la actora hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 456.000,00)
c) Igualmente se acordó como forma de pago la siguiente: 1- La cantidad de CUARENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 40.000,00) que ya habían sido entregados al vendedor en calidad de arras; 2- La cantidad de SESENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 60.000,00) que serían entregados al vendedor el 1º de mayo de 2001; 3- Que el saldo restante, es decir la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 206.000,00) serían pagados en diez cuotas semestrales y consecutivas, siendo las primeras nueve de VEINTE MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 20.000,00) cada una y una última cuota de VEINTISEIS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 26.000,00), comenzando a pagar la primera de ellas en fecha 1º de noviembre de 2000.
d) Que la deuda generaría intereses convencionales de 10% anual sobre el saldo deudor, pagaderos por mensualidades vencidas en la sede de la vendedora.
e) Que el demandado sólo ha pagado las cuotas 1ª y 2ª y parcialmente la 3ª, por un total de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIEZ DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON 71 CENTAVOS DE DÓLAR ($ 47.510,71), por lo que siendo el capital adeudado de DOSCIENTOS SEIS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 206.000,00) menos lo pagado, es decir la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIEZ DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON 71 CENTAVOS DE DÓLAR ($ 47.510,71), el saldo deudor en mora a la fecha de presentación de la demanda es por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($ 158.489,29).
f) Que le adeuda por concepto de intereses vencidos la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($ 9.245,18).
g) Que conforme al contrato de préstamo suscrito entre las partes, se convino que se podría considerar de plazo vencido la totalidad de la obligación, si el deudor dejada de pagar oportunamente dos o mas cuotas de amortización de capital.
h) Que en razón de lo expuesto, demanda al ciudadano Carlos Alejandro Diez Mora, para que pague la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($ 158.489,29), por concepto de capital, y la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($ 9.245,18), por concepto de intereses vencidos y las costas estimadas en 25% del monto de la demanda. Al efecto estimó la demanda en la cantidad de Bs 360.629.110,50 (Bsf. 360.629,10), que de conformidad con lo establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela, equivale en bolívares a la tasa de cambio a su decir vigente para ése momento estimada en Bs. 2.150,00 (Bsf. 2,15).
i) Adicionalmente alegó que por documento privado otorgado por las partes, se acordó de mutuo acuerdo que la fecha inicial de pago sería el 1º de noviembre de 2001; que respecto al pago correspondiente al capital de noviembre de 2002 y sucesivos se congelarían por un año, acordando a su vez, que los intereses convencionales generados se pagarían en la cantidad fija mensual de Bs. 2.641.480,00 (Bsf. 2.641,48), hasta diciembre de 2003.

Por su parte, en el acto de contestación a la demanda, el ciudadano Carlos Alejandro Diez Mora, alegó lo siguiente:
a) En primer término, solicitó la reposición de la causa al estado de admisión de la presente demanda, por cuanto a su criterio, la solicitud de ejecución de hipoteca no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y 1.924 del Código Civil, por cuanto considera que el documento privado que invoca la actora, donde se modifican las condiciones temporales de pago y se fijan intereses, al ser de naturaleza privada, viola los mencionados artículos y por consecuencia no podía el aquo admitir la solicitud de ejecución de hipoteca pues no cumplía con los requisitos legales, solicitando al efecto la reposición de la causa al estado de admitir nuevamente la presente demanda por la Vía Ejecutiva, que es la alternativa que tiene el deudor para exigir el pago garantizado con hipoteca que no cumple con los requisitos legales.
b) Adicionalmente, hizo formal oposición a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en el libelo, alegando que el pago efectuado en bolívares por concepto de intereses fue calculado por el actor a una tasa superior a la estipulada por el Banco Central de Venezuela para ese entonces. Sostiene que el actor fijó una tasa de Bs. 2.000,00 por cada dólar, cuando que el tipo de cambio oficial para ese momento era de Bs. 1.600,00 por cada dólar, que dicho vicio se repitió desde enero de 2002 hasta diciembre de 2004, con lo cual pagó de más la cantidad de Bs. 8.464.154,57, para demostrar este hecho, acompañó experticia efectuada por contador público colegiado.
c) De otra parte alegan que la actora calculó mal los intereses de mora en la presente demanda, toda vez que al no existir pacto expreso para ello, de conformidad con lo establecido en los artículo 1277 y 1.746 del Código Civil, la tasa aplicable a la mora sería sólo del 35 anual.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 1.877 del Código Civil: “La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación. La Hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes. Está adherida a lo bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen”.
La anterior norma sustantiva citada da la definición de la garantía hipotecaria. La hipoteca es la garantía real por excelencia, orientada a garantizar, verbigracia, al acreedor que su deudor cumpla con la obligación asumida, dejando afectado un bien inmueble (en caso de hipoteca inmobiliaria) a los fines de garantizar el fiel cumplimiento de la obligación. Pues bien, como en el caso de especie, puede presentarse el supuesto que el deudor no honre la obligación asumida (crédito hipotecario) de la manera en que fue convenido, violentando la disposición normativa contenida en el artículo 1.264 del Código Civil, el cual establece: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas…”, siéndole imperativo al acreedor hacer efectiva la garantía hipotecaria constituida a su favor a fin de resarcir el derecho invocado.
A través de este procedimiento, la parte intimante (acreedor hipotecario) tiene la vía ejecutiva por excelencia a fin de garantizar el cumplimiento de la obligación asumida por la parte intimada (deudor hipotecario), ello conforme a los parámetros establecidos en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, estableciendo el artículo 661 lo siguiente: “Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuera el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinara cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes...”.
Relacionado a la causal establecida en el ordinal 5º del artículo 663 eiusdem, nuestra jurisprudencia ha sostenido: “El ordinal 5º, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamenta. Es claro que dicha prueba escrita…, sólo se refiere a la demostración de la exigencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será en todo caso del debate probatorio…” (Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en fecha 19 de marzo de 1997, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, caso Banco Industrial de Venezuela, C.A., c/ Ferro Pigmentos C.A).

PREVIO
Corresponde resolver previo al pronunciamiento de fondo, lo relativo a la solicitud de la intimada respecto a la reposición de la causa, en este sentido se observa que ésta pretende la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda por cuanto a su decir, el instrumento en que el actor basa su pretensión no cumple los requisitos establecidos en los artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y 1.924 del Código Civil toda vez que si bien el instrumento fundamental de la acción, donde está plasmada la obligación garantizada con hipoteca está registrada debidamente en la oficina de registro inmobiliario respectiva, la modificación posterior otorgada por documento privado desnaturaliza a su decir el requisito de publicidad registral a que se contraen los mencionados artículos.
En efecto se aprecia que ambas partes están contestes en la existencia de un instrumento privado que otorgó al demandado mayor plazo para el pago de la deuda y fijó una tasa de interés que ha sido objetada en la presente demanda, no obstante ello, el requisito de publicidad registral implica necesariamente la posibilidad de que terceros ajenos a la relación contractual puedan enterarse de la existencia del gravamen que pesa sobre el inmueble y así tener certeza del estado patrimonial del mismo, no puede considerarse esta formalidad como un elemento aislado que hace nugatorio el derecho del demandante a exigir el cumplimiento de la obligación, sino que debe ubicarse en el contexto de la utilidad instrumental de dicha exigencia legal, por ello si bien es cierto que la modificación posterior implica cambios en la estructura contractual, la misma no afecta derechos de las partes ni impide la exigencia del cumplimiento de la obligación, por lo tanto, decretar una reposición en la presente causa significaría producir un daño material al actor por un acto entre partes que en nada modifica la garantía hipotecaria ni menoscaba los derechos del deudor, adicionalmente, en primera instancia se declaró que la oposición cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual declaró la causa abierta a pruebas por los trámites del procedimiento ordinario lo cual a la postre lo que en definitiva pretendía la demandada al solicitar la readmisión de la demanda por la vía ejecutiva, cosa ésta última que por cierto no es posible hacer pues en todo caso el tribunal de la causa, llegado el momento de admitir una demanda, considera que la misma no lo es por el trámite solicitado por el demandante, lo correcto es declarar la inadmisibilidad y no disponer de un trámite ajeno al pedido. En consecuencia de lo anterior, se desecha la solicitud de reposición y así se decide.
En cuanto al fondo de asunto debatido, tal y como ha quedado asentado en el presente fallo, ambas partes están de acuerdo en la existencia de la obligación, así como en la falta de pago de las cuotas reclamadas por el actor, por lo tanto estos hechos están relevados de prueba, correspondiendo demostrar al demandado que las cantidades de dinero reclamadas en el libelo no son las que en derecho le corresponden al actor como consecuencia de la obligación contraída. Se observa que la carga de la prueba en el presente caso recae en cabeza del demandado, pues es éste quien alega diferencias en el cálculo de los intereses reclamados, tanto en los pagados antes de la admisión de la demanda, como en los calculados en el libelo.
Así las cosas, es criterio de este juzgador que la prueba de experticia tiene carácter fundamental para determinar la eficacia de la defensa opuesta, en este sentido se aprecia que la mencionada prueba (folios 227 al 231) arrojó el siguiente resultado:
1- Que el demandado pagó intereses a una tasa superior a la tasa oficial establecida por el Banco Central de Venezuela para el momento del pago por la cantidad de Bs. 8.484.459,99
2- Que la deuda capital desde el 1º de enero de 2005, hasta el 31 de julio de 2005 intereses calculados al 10% anual de Bs. 19.269.656,18
3- Deuda capital neto desde 1º de enero de 2005 al 31 de julio de 2005 intereses calculados al 3% anual de Bs. 5.780.896,85
Como consecuencia de la prueba de experticia se puede determinar que el demandado pagó en exceso la cantidad de Bs. 8.484.459,99, que deberán necesariamente ser deducidos del monto que en definitiva se ordene pagar al demandado en el dispositivo del presente fallo.
En este orden, en cuanto al monto a pagar, se aprecia que la deuda fue cuantificada en dólares de los estados Unidos de América, pero en conformidad con la Ley del Banco Central de Venezuela, ésta obligación adquirida en divisas extranjeras debe ser pagada en moneda de curso legal, quedando a los efectos de su cálculo y determinación a qué tasa se debe pagar la misma, pues como es de notoriedad pública, la tasa de cambio de la moneda nacional ha sufrido cambios en el transcurso del tiempo como consecuencia de la política cambiara imperante en el País. Así, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, es el contrato de préstamo con garantía hipotecaria el que indicará la tasa de cambio aplicable a los efectos de convertir el monto identificado en divisas extranjeras en moneda de curso legal.
Se observa que conforme lo estableció la actora en su escrito libelar y consta en el contrato de préstamo y la prórroga, las cuotas de capital vencían de la siguiente manera:
a) cuota 3/10 por US $ 12.489,29 vence el 01-11-2003;
b) cuota 4/10 por US $ 20.000,00 vence el 01-06-2004;
c) cuota 5/10 por US $ 20.000,00 vence el 01-12-2004;
d) cuota 6/10 por US $ 20.000,00 vence el 01-06-2005;
e) cuota 7/10 por US $ 20.000,00 vence el 01-12-2005;
f) cuota 8/10 por US $ 20.000,00 vence el 01-06.2006;
g) cuota 9/10 por US $ 20.000,00 vence el 01-12-2006; y
h) cuota 10 /10 por US $ 26.000,00 vence el 01-06-2007
Esta relación suma el total del capital demandado US $ 158.489,29
No obstante lo anterior, se aprecia que conforme al contrato de préstamo (folio 17), la falta de pago de dos cuotas consecutivas da derecho al acreedor hipotecario a considerar la totalidad de la deuda de plazo vencido, pero se evidencia que la demanda fue admitida en fecha 11 de octubre de 2005, por lo cual conforme lo establecido en el contrato debe estimarse que la tasa de cambio era la establecida para la fecha que se consideraba el contrato de plazo vencido, es decir, el 1º de junio de 2004, que conforme la información obtenida en la página WEB del Banco Central de Venezuela, la tasa de cambio vigente para ese momento era de Bsf. 1,92 por cada dólar, lo cual asciende a la cantidad de Bsf. 304.299,43, pues era esa la fecha de pago de la totalidad de la deuda al encontrarse en mora el deudor en el pago de las cuotas. Así se decide.
Corre inserto a los folios 15 al 18 de la primera pieza, el contrato de venta del inmueble de marras con la garantía hipotecaria que pesa sobre el mismo, al vuelto del folio 15 se observa lo siguiente: “El precio de esta venta es la cantidad de trescientos seis mil dólares de los estados Unidos de América (US$306.000,oo) que el comprador podrá pagar tanto en la moneda convenida, como en bolívares a la tasa de cambio vigente para la fecha del otorgamiento o del vencimiento de las cuotas de capital y cuotas de interés que se establecen en el presente documento.” Ahora bien, es evidente que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, el contrato es ley entre las partes y obliga a cumplir lo expresado en ellos con todas las consecuencias que de ello se derive, por lo tanto la tasa de cambio aplicable para la conversión de las divisas extranjeras (dólares americanos) a bolívares, debería ser la que estaba vigente al momento del vencimiento de las cuotas de capital y las cuotas de interés pues así fue expresamente convenido en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y no como lo expresa la actora en los informes presentados ante esta Alzada, pues convencionalmente se estipuló que el cambio sería el de la fecha de vencimiento de la cuota y no la fecha de pago, por ello, considera este tribunal Superior que la tasa de cambio aplicable en la presente demanda debe ser la establecida en el momento de que el contrato se consideró de plazo vencido (1º-06-2004), se decir, la cantidad de Bsf. 1,92 por cada dólar y no como lo solicita la actora, es decir la tasa de cambio vigente el momento del pago, pues de la lectura e interpretación del contrato, el acuerdo fue a la tasa de cambio vigente para el vencimiento de las cuotas, y siendo que conforme al mismo contrato las cuotas se consideraron todas de plazo vencido en fecha 1º de junio de 2004, es la tasa de cambio de esa fecha la referencia obligada para calcular el monto de la deuda. Así se decide.
En cuanto a los intereses demandados, se observa que el actor calcula los mismos sobre la base de una tasa anual del 10%, pero la demandada alega su inconformidad en este punto por cuanto a su decir, no puede aplicarse la tasa convencional del 10% anual a los intereses de mora, pues respecto de éstos últimos nada se dijo y por tanto, corresponde aplicar la tasa del 3% anual a que se contrae el artículo 1.746 del Código Civil, a este respecto se observa que el contrato de venta establece que ambas partes convinieron en que el deudor pagaría intereses convencionales por el capital adeudado por la cantidad de 10% anual, y nada se dijo respecto a los interese de mora, por lo que no puede por una parte, exigirse el pago de éstos últimos si no fueron acordados, pero por otra si puede el actor exigir el pago de intereses convencionales por el capital insoluto, en consecuencia y a los fines de determinar objetivamente el monto a pagar, se establece que de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y lo establecido en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el actor tiene derecho sólo a exigir el pago de intereses convencionales a la tasa del 10% anual sobre el capital desde el vencimiento de la obligación, es decir, desde el 1º de junio de 2004, hasta la fecha que quede firme el presente fallo. Así se decide.
De igual forma, para el cálculo de la tasa de cambio aplicable a los fines de determinar el monto en bolívares que deberá pagar el demandado por concepto de intereses convencionales (10% anual), se deberá efectuar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar cual es el monto aplicable conforme al cálculo del interés convencional, tomando en consideración que la tasa de cambio aplicable para el momento de la admisión de la demanda era de Bsf. 1.92, la cual deberá calcularse a partir de la fecha de vencimiento de la obligación, es decir, 1 de junio de 2004, hasta la fecha que quede firme el presente fallo. Así se decide.
En resumen, queda demostrado que el demandado debe por concepto de capital, la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENOS OCHENTA Y NUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON VEINTINUEVE CENTAVOS, que al aplicarse de forma general el cambio a la tasa establecida en el presente fallo, es decir, la cantidad de Bs. 1.920,00 (Bsf. 1,92), arroja la cantidad descrita anteriormente, los intereses deben calcularse conforme ha quedado expuesto, pero se deberá deducir lo pagado de mas por el demandado y demostrado a los autos, es decir, se deberá deducir a monto de los intereses la cantidad de Bsf. 8.464,15. Así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República y por autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora y demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primea Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30.06.2014. En consecuencia se revoca el mencionado fallo.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por ejecución de hipoteca intentare la sociedad mercantil MARINO RECIO & ASOCIADOS, C.A. contra el ciudadano CARLOS ALEJANDRO DIEZ MORA, ambos plenamente identificados en autos.
TERCERO: SE CONDENA al ciudadano CARLOS ALEJANDRO DIEZ MORA a pagar las siguientes cantidades de dinero:
a) El equivalente en bolívares por concepto de capital de US $ 158.489,29 a la tasa de cambio vigente para la fecha de vencimiento de la obligación, es decir Bsf. 1,92 por cada dólar, lo cual asciende a la cantidad de Bsf. 304.299,43.
b) El equivalente en bolívares por concepto de intereses calculados sobre la base del 10% anual, a la tasa de cambio vigente para el momento de admisión de la demanda.
c) A los fines de determinar la cantidad a pagar por parte del demandado por concepto de intereses al 10% anual, se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo que deberá tener como parámetros para el cálculo la fecha de vencimiento de la obligación, es decir, el 1º de junio de 2004, hasta la fecha que quede definitivamente firme el presente fallo, deduciéndose la cantidad de Bsf. 8.454,45.

CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los seis (09) días del mes de marzo de 2015.- Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES LA SECRETARIA temporal,

Abg. MARÍA ELVIRA REIS.
En esta misma fecha, siendo las once y quince minutos (11:15 a.m.), se publicó la anterior sentencia, tal como fue ordenado.
LA SECRETARIA temporal,

Abg. MARÍA ELVIRA REIS