TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria
Exp. 2015-2342

En fecha 25 de febrero de 2015, los abogados José L. Álvarez Zarraga y Oswaldo Barrero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 213.360 y 232.212 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALÍ ENRIQUE OROPEZA, titular de la cédula de identidad Nº V-16.591.736, interpusieron ante el Tribunal Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, contra el DIRECTOR PRESIDENTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14 de fecha 26 de septiembre de 2014, el cual resolvió la destitución del querellante al cargo de Oficial Jefe.

Previa distribución efectuada en fecha 26 de febrero de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 02 de marzo de 2015 y quedó signada con el número 2014-2342.

En fecha 02 de marzo de 2015 este Tribunal Superior dictó despacho saneador y se ordenó notificar a la parte querellante a los fines de que precisara su pretensión e indicara si interpuso una querella o un amparo constitucional y además indicara si el recurso lo interpone conjuntamente con medida de carácter cautelar y de ser así que especificara a cual se refería.

En fecha 12 de marzo de 2015, el abogado José L. Álvarez Zarraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 213.360, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito contentivo de la reforma del libelo constante de seis (06) folios útiles con catorce (14) anexos.

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La representación judicial de la parte querellante solicitó: “(…) PRIMERO: Se declare “Con Lugar” la presente QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR y se ordene la reincorporación en el cargo al justiciable ALÍ ENRIQUE OROPEZA RODRÍGUEZ, al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano Miranda, donde se desempañaba como Oficial Jefe y a su vez se ordene el pago de sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación. SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del Acto Administrativo por el cual fue Destituido el funcionario ALÍ ENRIQUE OROPEZA RODRÍGUEZ, así como la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de los derechos del justiciable por poseer INAMOBILIDAD LABORAL POR FUERO PATERNAL y existir vicios d nulidad en el acto administrativo señalado. (…)”
II
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados José L. Álvarez Zarraga y Oswaldo Barrero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 213.360 y 232.212 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALÍ ENRIQUE OROPEZA, titular de la cédula de identidad Nº V-16.591.736 contra el DIRECTOR PRESIDENTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14 de fecha 26 de septiembre de 2014, el cual resolvió la destitución del querellante al cargo de Oficial Jefe y se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, así como el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que es competencia de estos Juzgados las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda y asimismo, que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, a tenor de lo dispuesto el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, se ordena citar al Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación, ordenadas en la presente decisión, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia del Poder Público.

Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar los expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado. De igual manera, se ordena notificar al Procurador General del estado Bolivariano de Miranda y al Gobernador del estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes.

Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios.

IV
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Admitida como se encuentra la presente querella, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas en los siguientes términos:

En fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, dicha Ley viene a regir la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, la presente acción versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, y la referida Ley Orgánica en su artículo 104 dispone lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

El artículo antes transcrito, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto y el mismo señala cuales son los requisitos de procedencia y en cualquier estado y grado de la causa el Juez podrá acordar las medias cautelares que estime pertinentes.

.- Del amparo constitucional de carácter cautelar

Este Juzgado Superior debe acogerse el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo que permite concluir que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Ahora bien, del escrito de reformulación, se verifican los siguientes alegatos:

-En relación al fumus boni iuris menciona que se encuentra evidenciado el requisito en la indiferencia del organismo querellado al no respetar la condición de padre de mi representado

-En relación al periculum in mora, hace referencia a que el riesgo real de que el fuero paternal que protege al querellante y que existe para proteger su situación actual y garantizarle el cumplimiento de sus obligaciones como padre quede ilusorio al final del proceso

Invoca los artículos 75 y 76 De la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 58 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad concatenado con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras. Asimismo hace referencia al reposo médico agregado a los autos, así como la certificación del acta de nacimiento de su hijo de lo cual se puede verificar el derecho que lo asiste a los fines del otorgamiento de la medida cautelar.

En tal sentido solicita mediante la presente medida cautelar fundamentado en los artículos 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, suspender los efectos del acto administrativo impugnado y con ello lograr que sean restablecidos los derechos Constitucionales que le han sido conculcados y en tal sentido:

1) Que se ordene la restitución inmediata al cargo que venía desempeñando para ese organismo, esto es, el de Oficial Jefe.
2) Que permanezca en sus labores habituales mientras se resuelve el fondo del presente juicio.

En razón de lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a reproducir los documentos consignados por la parte querellante:

• Certificación de Acta de Nacimiento del niño Aaron Alí Alberto Oropeza Chaustres, hijo del hoy querellante, signada con el Nº 1300, folio 050, Tomo 6, de fecha 17 de junio de 2014., mediante el cual se deja constancia que los datos de los son: Alí Enrique Oropeza Rodríguez, titular de la cédula de identidad 16.591.736 y Nanyi Yarili Chaustre Malavé titular de la cédula de identidad 17.752.099 marcada con la letra “A”.

• Original del Acta de Matrimonio signada con el Nº 246, emitida por la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador a través de la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia Antemano, de fecha 13 de diciembre de 2013, mediante la cual se deja constancia que los ciudadanos Alí Enrique Oropeza Rodríguez, titular de la cédula de identidad 16.591.736 y Nanyi Yarili Chaustre Malavé titular de la cédula de identidad 17.752.099 contrajeron matrimonio civil. Marcada con la letra “B”.

• Copia de cédula de identidad de los antes prenombrados.

• Copia simple del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14 de fecha 26 de septiembre de 2014, mediante el cual se destituye del cargo de oficial Jefe del cuerpo policial mencionado al ciudadano Alí Enrique Oropeza Rodríguez.

• Copias simples de reposos médicos del hoy querellante, de fechas 7 y 22 de mayo de 2014, 28 de julio de 2014, 18 de agosto de 2014 y 08 de septiembre de 2014, cursante a los folios treinta y cuatro (34) al treinta y nueve (39) del expediente judicial .

Adminiculadas los referidos medios probatorios, este Tribunal concluye lo siguiente:

Que efectivamente en fecha 22 de abril de 2014, el hoy querellante tuvo un hijo.

Que el querellante estuvo de reposo durante el período comprendido del mes de mayo, julio, agosto y septiembre de 2014.

Que el querellante fue notificado de su destitución según se evidencia de la copia del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14 en fecha 20 de octubre de 2014.

En conexión con lo anterior es menester para este órgano jurisdiccional analizar las solicitudes planteadas por el querellante en base a lo siguiente:

Verifica este Juzgado que la solicitud cautelar se fundamente en la protección del fueron paternal, con ocasión al nacimiento de su hijo, ahora bien, tal como se concluyó de forma preliminar líneas arriba, a los efecto de emitir pronunciamiento sobre el pedimento en esta fase se observa que para la fecha en que el hoy querellante fue notificado de su destitución como Oficial Jefe del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda se encontraba protegido por la inamovilidad laboral como consecuencia del fuero paternal consagrado en el precitado artículo 76 de la Constitución de la República de Venezuela desde la fecha del nacimiento de su hijo, esto es, desde el 22 de abril de 2014 por lo que resulta palpable que a la fecha de su destitución y de la interposición de la presente solicitud el 25 de febrero de 2015, aún se encuentra vigente la referida protección Constitucional a favor del querellante, lo que prima facie representa motivo aparente que configura la presunción grave de violación del derecho constitucional invocado por la parte actora, razón por la cual se estima que tiene lugar el denominado fumus boni iuris tal como fuera expuesto en la reforma del libelo de demanda, por lo que queda probado la necesidad de protección constitucional a la familia y que se extiende -en este caso- a la necesaria protección del sueldo. Así se declara.

Ello así, en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), relativo a la tramitación de los amparos cautelares, entiende este Órgano Jurisdiccional que al configurarse el fumus boni iuris; el segundo requisito de procedencia -esto es, el periculum in mora- se encuentra determinado ante la sola verificación del requisito anterior (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Nelly Josefina Álvarez Parra), no obstante, siendo la familia el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, que exige preservar la estabilidad laboral de quienes se desempeñen como cabeza de familia por cuanto son éstos quienes detentan bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar su desarrollo integral, previendo el interés superior del niño, en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede obviar quien aquí decide, que siendo el cese del sueldo la consecuencia inmediata de la destitución del hoy querellante dificultando así la manutención de su hijo y de su entorno familiar, se encuentran cumplidos los extremos correspondientes aun el periculum in mora. Así se establece.
En consecuencia, considera este Juzgado necesario DECRETAR la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14 de fecha 26 de septiembre de 2014 y notificada en fecha 20 de octubre de 2014 y en tal sentido ordena al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda la inmediata restitución de los derechos laborales de querellante, esto es, la reincorporación del querellante al referido Instituto al cargo de Oficial Jefe o a otro de igual similar jerarquía y remuneración, el pago de lo dejado de percibir, así como la restitución del sueldo y todos los beneficios socioeconómicos que correspondan y que percibía antes de la referida destitución, esto es, desde el 20 de octubre de 2014 (exclusive) fecha en la cual fue notificado del acto administrativo, así mismo, la incorporación al sistema de seguridad social del respectivo organismo hasta el término del período de inamovilidad laboral por fuero paternal del cual goza o hasta que se decida el fondo de la controversia.
Efectuada las consideraciones anteriores este Tribunal Superior declara procedente el amparo cautelar solicitado sólo en lo que corresponde a la restitución inmediata del sueldo como profesional I, en los mismos términos en que venía percibiéndolo el querellante antes de haberse materializado los descuentos referidos en líneas precedentes. Así se decide.
.- De la medida de suspensión de efectos
La representación judicial de la parte querellante enunció en el mismo capítulo del amparo cautelar medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo fundamentada en los artículos no obstante de la lectura del referido escrito se observa que sólo se limitó a 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, se observa que el querellante solo se limitó a mencionarla, en tal sentido y como quiera que no basta la simple solicitud sino que resulta necesario traer a los autos prueba suficiente, no obstante y aun cuando el pronunciamiento de amparo cautelar ordenó la suspensión de los efectos del acto impugnado, ante la carencia de los requisitos para la medica cautelar aquí analizada resulta improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en los términos solicitados. Así se declara.
V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados José L. Álvarez Zarraga y Oswaldo Barrero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 213.360 y 232.212 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALÍ ENRIQUE OROPEZA, titular de la cédula de identidad Nº V-16.591.736 contra el DIRECTOR PRESIDENTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2.- ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:

2.1.- se ordena citar al Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación, ordenadas en la presente decisión, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia del Poder Público.

2.2.- Se ordena notificar al Procurador General del estado Bolivariano de Miranda y al Gobernador del estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes.
3.- DECRETAR la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14 de fecha 26 de septiembre de 2014 y notificada en fecha 20 de octubre de 2014 y en tal sentido ordena al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda:
3.1.- La reincorporación del querellante al referido Instituto al cargo de Oficial Jefe o a otro de igual similar jerarquía y remuneración.
3.2.- El pago de lo dejado de percibir, así como la restitución del sueldo y todos los beneficios socioeconómicos que correspondan y que percibía antes de la referida destitución, esto es, desde el 20 de octubre de 2014 (exclusive) fecha en la cual fue notificado del acto administrativo.
3.3.- La incorporación al sistema de seguridad social del respectivo organismo hasta el término del período de inamovilidad laboral por fuero paternal del cual goza o hasta que se decida el fondo de la controversia.
4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2015-________.-

LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2015-2342/GLB/CV/OMF