TSJ Regiones - Decisión

Mediante sentencia de fecha 01 de diciembre de 2014, este Tribunal declaró PROCEDENTE la medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y 339 y 420 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, solicitada por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando como apoderada judicial del ciudadano JOGER JOHAN CHACON BETANCOURT, titular de la cedula de identidad Nº 17.744.616, en contra del acto de Destitución contenida en la Resolución Nº 071-14, de fecha 28 de julio de 2014, suscrito por el ciudadano Elisio Antonio Guzmán Cedeño, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.

Como consecuencia de lo anterior, este Juzgado ordenó la reincorporación del ciudadano JOGER JOHAN CHACON BETANCOURT, antes identificado, al cargo que venía desempeñando, hasta tanto sea resuelto el fondo o haya cesado las causas de su inamovilidad laboral y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación.

En fecha 25 de febrero de 2015, las abogadas YULIMAR GÓMEZ MUÑÓZ, MARÍA AUXILIADORA ESCALONA GUAITHERO y MARÍA EUGENIA SÄNCHEZ CARVAJAL, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 104.824, 41.902 y 181.428 respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA, consignaron Escrito de Oposición a la Medida Cautelar innominada acordada en el fallo antes mencionado.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Superior pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA INNOMINADA ACORDADA
En su escrito la abogadas oponentes expusieron que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, interpretó el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, determinando que la protección del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, comienza desde la concepción.
De conformidad con esa sentencia concluyen las abogadas, que el trabajador que goza de la protección por fuero paternal no podrá ser despedido, trasladado, o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa.
Que, en el caso del querellante quedó comprobada la causal de destitución prevista en los numerales 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Alegan, que al existir la causa de destitución debidamente comprobada en sede administrativa a través del procedimiento disciplinario llevado a cabo al querellante, su representada no le lesionó el derecho a la paternidad, puesto que “ostentaba la condición de funcionario de carrera y gozaba de la estabilidad absoluta que es propia del régimen estatutario, por lo que, su conducta como funcionario policial debió estar acorde con su servicio.”
Aducen, que al quedar demostrada la causal de destitución en el expediente disciplinario del querellante existe una causa justa para separarlo del cargo como funcionario policial, estando la actuación de su representada ajustada a derecho.
Por otro lado, indican, que en el presente caso cesó la causa de la inmovilidad paternal del querellante pudiéndose constatar de las actas que cursan al expediente que su menor hijo nació el 14 de febrero de 2013 y para el 14 de febrero de 2015, cumplió dos (02) años, encontrándonos frente al supuesto de revocatoria de la medida cautelar innominada acordada, por lo que la reincorporación y el pago de los sueldos son improcedentes debiendo esperar el querellante los resultados de la decisión de fondo de la querella funcionarial por el incoada.
Asimismo, alegan, que el querellante fue destituido de la función policial por la causal tipificada en el cardinal 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al haber quedado demostrado en el expediente disciplinario que en fecha 17 de diciembre de 2013, se trasladó en horas de la mañana a la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Hospital Dr. Alejandro Rhodes, siendo atendido por el Dr. Wagner Ala Rafael Martínez Gómez, a quien momentos mas tarde el querellante agredió físicamente, causándole una lesión en su rostro.
Para fundamentar la anterior afirmación, alegaron, las apoderadas del órgano querellado, que de las actas del expediente se aprecian una cantidad de pruebas para demostrar la procedencia de la sanción de destitución del querellante.
Finalmente, señalan, que los requisitos del fumus bonis iuris y periculum in mora variaron en el juicio al culminar el lapso de inamovilidad de los dos (2) años que prevé el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto es, el 14 de febrero de 2015, día en que venció el período de inamovilidad del querellante, lo que hace improcedente la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos, siendo materia controvertida en la causa principal, no existiendo riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por la tardanza en la sentencia definitiva y en cuanto a la existencia de la presunción del buen derecho al que hacen referencia, la misma esta sujeta a revisión de legalidad por parte de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de existir una causa justificada que conllevó el retiro del querellante de la función policial.
Con base a lo anterior, solicitaron que se revoque la sentencia de fecha 01 de diciembre de 2014 dictada por este Tribunal, mediante la cual se declaró procedente la medida cautelar innominada, en virtud de haber cesado la inamovilidad por fuero paternal del ciudadano JOGER JOHAN CHACON BETANCOURT antes identificado y que una vez revocada la medida cautelar se ordene la continuación del juicio.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse acerca de la oposición planteada. Y, en tal sentido, se observa:
El derecho de los particulares a la tutela judicial efectiva encuentra su base en lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previsiones de rango constitucional que afirman el derecho que tienen los particulares de acceder sin trámites complejos que atenten contra la simplicidad ordenada en la última de las disposiciones citadas, a los órganos jurisdiccionales y, ser atendidos con las garantías debidas de la defensa, así lo ha sostenido la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Cementerio Metropolitano Monumental, S.A., (CEMEMOSA) vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia).
En este sentido, una protección integral del indicado derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva requiere siempre de mecanismos cautelares idóneos y suficientes que permitan dar a la sentencia definitiva la eficacia que, en caso de transcurrir el tiempo en su totalidad sin correctivos, se vería absolutamente cercenada o, al menos, menoscabada.
En efecto, la referida Corte en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2000, sostuvo que:
“Una de las manifestaciones mas importantes del nuevo derecho Constitucional venezolano, es el tratamiento que nuestra Carta Magna hace de la tutela judicial efectiva. Sus repercusiones en la justicia administrativa venezolana hacen posible la existencia de un sistema de protección cautelar adecuado y realmente efectivo. Es así, como la protección cautelar se erige como pilar fundamental del proceso contencioso administrativo convirtiéndose en una útil herramienta para enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra de difícil reparación. De ahí que una protección integral del indicado derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, requiere en todo momento de mecanismos cautelares idóneos y suficientes que permitan dar a la sentencia definitiva la eficacia que requiere, en caso de haber transcurrido el tiempo de juicio”.
En este marco de ideas, la medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, constituye una medida preventiva dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado, vale decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos.
Respecto a tal medida, la jurisprudencia se ha pronunciado estableciendo como requisitos de procedencia de esta medida cautelar la existencia del “fumus boni iuris”; puesto que toda cautela debe tener como sustentación una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aunque lo que se hace es un examen de verosimilitud en el ámbito de presunción, de quien reclama la protección del derecho; y la existencia del “Periculum in mora” específico, el cual se concreta en la “infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal. En la cautela típica de suspensión de efectos, se requiere que el “periculum” consista en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”.
Ahora bien, como supuesto determinante de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo, se requiere la certeza de que los daños alegados sean verdaderos y que no sean eventuales; asimismo, que sean consecuencia directa de la ejecución del acto. Estos daños que pueden ser materiales, morales e institucionales, deben ser argumentados y evidenciados por el recurrente en cuanto a su irreparabilidad o a la dificultad de su reparación.
En el caso de autos, alegan las apoderadas de la querellada que al existir la causa de destitución debidamente comprobada en sede administrativa a través del procedimiento disciplinario llevado a cabo al querellante, su representada no le lesionó el derecho a la paternidad, puesto que “ostentaba la condición de funcionario de carrera y gozaba de la estabilidad absoluta que es propia del régimen estatutario, por lo que, su conducta como funcionario policial debió estar acorde con su servicio.”
Que al quedar demostrada la causal de destitución en el expediente disciplinario del querellante existe una causa justa para separarlo del cargo como funcionario policial, estando la actuación de su representada ajustada a derecho.
Que el querellante fue destituido de la función policial por la causal tipificada en el cardinal 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al haber quedado demostrado en el expediente disciplinario que en fecha 17 de diciembre de 2013, se trasladó en horas de la mañana a la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Hospital Dr. Alejandro Rhodes, siendo atendido por el Dr. Wagner Ala Rafael Martínez Gómez, a quien momentos mas tarde el querellante agredió físicamente, causándole una lesión en su rostro.
Aducen, las apoderadas del órgano querellado, que de las actas del expediente se aprecian una cantidad de pruebas para demostrar la procedencia de la sanción de destitución del querellante.
Ahora bien, respecto al anterior, alegato debe señalar este Órgano Jurisdiccional que las consideraciones relativas al procedimiento llevadas a cabo por su representada, tendientes a desestimar la información suministrada por el recurrente, corresponden a un análisis de fondo del asunto debatido pues, como ya se estableció anteriormente, para que proceda una medida cautelar innominada como medida preventiva dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado, es necesaria la concurrencia de los requisitos fundamentales de la cautela típica como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Los anteriores requisitos fueron estudiados en el fallo de fecha 01 de diciembre de 2014, mediante el cual se determinó respecto a la presunción de buen derecho que ésta viene dada por la condición del recurrente, quien se desempeñaba como Oficial de Policía adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano Miranda y que el organismo querellado no respetó su condición de padre.
Ahora bien, respecto al peligro de la infructuosidad del fallo o periculum in mora, este Tribunal determinó en la prenombrada sentencia del 01 de diciembre de 2014, que en fecha 14 de febrero de 2013, nació el hijo del querellante, encontrándose beneficiado ciertamente del fuero paternal alegado, y que en fecha 28 de julio de 2014, notificado el 12 de agosto de 2014, se acordó su destitución del cargo de OFICIAL, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda que venía desempeñando, lo cual hace deducir a este órgano Jurisdiccional que para el momento de la destitución no había vencido con creses el lapso establecido para el fuero paternal dado, encontrándose amparado por lo establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, motivo por el cual evidencia quien aquí decide, que la Administración no debió hacer efectiva la destitución y posterior retiro de su cargo hasta que no cesara la protección in comento, puesto que la misma, es un derecho que beneficia al recién nacido en su desarrollo y crecimiento integral, haciendo valer los intereses superiores del niño.
En lo que atañe al lapso de duración de la garantía constitucional in comento, se observa que para el momento en que se dicto la Resolución mediante la cual fue destituido el ciudadano JOHAN CHACON BETANCOURT, titular de la cedula de identidad Nº 17.744.616, ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012)
En este sentido observó la sentencia que, la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2013, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.
Así, demostrados los requisitos fundamentales por la parte querellante, este Órgano Jurisdiccional declaró PROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada, y de conformidad con la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de julio de 2013. con ponencia del Magistrado Dr. Marcos Tulio Dugarte Padrón, expediente 12-1313, la cual estableció que por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo
En base a lo anterior, se ordenó la reincorporación del ciudadano JOGER JOHAN CHACON BETANCOURT, antes identificado, al cargo que venía desempeñando, pudiendo estar en condición de suspensión del ejercicio del cargo que desempeñaba, si así lo considerara la administración, siempre que no afectase las condiciones de sustento y remuneración debidas ni se desmejore su condición, hasta tanto sea resuelto el fondo o haya cesado las causas de su inamovilidad laboral y se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta su efectiva reincorporación.
De lo anterior, se evidencia que el imperativo legal de protección de la paternidad es de obligatorio cumplimiento por ser materia de orden público, teniendo como resultado el otorgamiento de la medida solicitada en su oportunidad.
Ahora bien, observa el tribunal que las apoderadas del Órgano querellado en su oposición alegan que los requisitos del fumus bonis iuris y periculum in mora variaron en el juicio al culminar el lapso de inamovilidad de los dos (2) años que prevé el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto es, el 14 de febrero de 2015, día en que venció el período de inamovilidad del querellante, lo que hace improcedente la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos, siendo materia controvertida en la causa principal, no existiendo riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por la tardanza en la sentencia definitiva y en cuanto a la existencia de la presunción del buen derecho al que hacen referencia, la misma esta sujeta a revisión de legalidad por parte de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de existir una causa justificada que conllevó el retiro del querellante de la función policial.
Al respecto se observa, que la sentencia mediante la cual se declaró PROCEDENTE la medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y 339 y 420 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras se dictó en fecha 01 de diciembre de 2014, momento para el cual, el menor hijo del querellante contaba con una edad de un (01) año y nueve (09) meses de edad, según consta de la copia del Registro de Nacimiento cursante al vuelto del folio 10 d la pieza principal.
Asimismo, se observa, que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 071-17 de fecha 28 de julio de 2014, le fue notificada al querellante según sus propias palabras el día 12 de agosto de ese mismo año, por lo que para la fecha de su notificación se encontraba bajo el fuero paternal, y así fue declarado por la sentencia de fecha 01 de diciembre de 2014.
En este sentido observa este Juzgador, que consta al vuelto del folio 10 de la pieza principal, Registro de Nacimiento mediante el cual el ciudadano Ramón Elíaz Madríz en su carácter de Registrador Civil del Registro Civil del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda hace constar que en fecha 27 de febrero de 2013 le fue presentado un niño varón de nombre Jaxier Josue, quien nació el día 14 de febrero de ese mismo año, el cual es hijo del ciudadano JOHAN CHACON BETANCOURT, antes identificado, querellante en la presente causa.

Ahora bien, mediante sentencia de fecha 01 de diciembre de 2014, este Tribunal declaró PROCEDENTE la medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y 339 y 420 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, solicitada por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando como apoderada judicial del ciudadano JOGER JOHAN CHACON BETANCOURT, antes identificados, contra del acto de Destitución contenida en la Resolución Nº 071-14, de fecha 28 de julio de 2014, suscrito por el ciudadano Elisio Antonio Guzmán Cedeño, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda y ordenó la reincorporación del ciudadano JOGER JOHAN CHACON BETANCOURT, antes identificado, al cargo que venía desempeñando, hasta tanto sea resuelto el fondo o haya cesado las causas de su inamovilidad laboral y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación.
Con respecto a lo anterior observa este Juzgador que desde el día 14 de febrero de 2013 hasta el día 14 de febrero de 2015 han transcurrido un lapso de dos (02) años completos, configurándose el presupuesto de la extinción de la protección a la paternidad de conformidad con los artículos 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y 339 y 420 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en virtud de lo cual debe forzosamente declararse la procedencia de la oposición a la medida cautelar dictada mediante sentencia de fecha 01 de diciembre de 2014, así se declara.
Así las cosas, satisfechos como se encuentran las condiciones para declarar el cese de las condiciones que dieron lugar a la declaratoria de procedencia de la medida cautelar acordada en fecha 01 de diciembre de 2014, este tribunal, declara CON LUGAR LA OPOSICIÓN interpuesta en fecha 25 de febrero de 2015, por las abogadas YULIMAR GÓMEZ MUÑÓZ, MARÍA AUXILIADORA ESCALONA GUAITHERO y MARÍA EUGENIA SÄNCHEZ CARVAJAL, antes identificadas, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA y el DECAIMIENTO de la medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y 339 y 420 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, solicitada por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando como apoderada judicial del ciudadano JOGER JOHAN CHACON BETANCOURT antes identificados, contra del acto de Destitución contenida en la Resolución Nº 071-14, de fecha 28 de julio de 2014, suscrito por el ciudadano Elisio Antonio Guzmán Cedeño, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda y ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, hasta tanto sea resuelto el fondo o haya cesado las causas de su inamovilidad laboral y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación, así se decide.

III
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1- CON LUGAR LA OPOSICIÓN interpuesta en fecha 25 de febrero de 2015, por las abogadas YULIMAR GÓMEZ MUÑÓZ, MARÍA AUXILIADORA ESCALONA GUAITHERO y MARÍA EUGENIA SÄNCHEZ CARVAJAL, antes identificadas, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA,
2- El DECAIMIENTO de la medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y 339 y 420 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, solicitada por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando como apoderada judicial del ciudadano JOGER JOHAN CHACON BETANCOURT antes identificados, contra del acto de Destitución contenida en la Resolución Nº 071-14, de fecha 28 de julio de 2014, suscrito por el ciudadano Elisio Antonio Guzmán Cedeño, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda y ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, hasta tanto sea resuelto el fondo o haya cesado las causas de su inamovilidad laboral y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación acordada mediante sentencia de fecha 01 de diciembre de 2014.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ
Abg. JOSE VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 09-03-2015, siendo las Tres y Veinte (03:20) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

ABG. LISBETH BASTARDO
Exp. 2463
JVT/LB/jvtr.-
Sentencia interlocutoria.