Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 19 de marzo de 2015 204° y 156° PARTE ACTORA: JUNIOR RAMON ROMERO PEREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 15.346.119. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: PEDRO RODRIGUEZ MUDARRA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 5.704. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 28 de febrero de 2001, bajo el N° 33, tomo 34-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS MACHADO MANRIQUE, ADRIANA VIRGINIA BRACHO, DANIEL FRAGIEL, RAMÓN AGUILAR, NATHALIA PAGES, GISELLE THOUREY, LUBMILA YOVERXY, y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 17.201, 118.243, 38.383, 138.491, 236.196, 232.625 y 205.818, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2014-001654. Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 16 de octubre de 2014, dictado por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo en el juicio incoado por el ciudadano Junior Ramón Romero Pérez contra la Sociedad Mercantil Club Social Centro Uruguayo, C.A. Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 03/12/2014, siendo que la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, luego llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada con base a los siguientes términos: Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, en líneas generales, que su representado comenzó a prestar servicios en fecha 22/05/2009, devengando un salario semanal de Bs. 1.950,00, más una alícuota variable por concepto de recargo que en la empresa se acostumbra cobrarle al cliente por concepto de consumo, porción ésta que de conformidad con establecido en el artículo 134 de la de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, hoy prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadores, en su decir debe ser computada en el salario; alega que la contratación celebrada “…reviste la forma de contrato de trabajo a tiempo indeterminado, por lo que dado las características de ser un convenio Oral, todas las afirmaciones que sean realizadas por nuestro mandante en lo que respecta las obligaciones contractuales deben presumirse como ciertas…”; por otra parte señala que el horario que cumplía su mandante estaba comprendido de la siguiente manera: martes, miércoles y jueves de cada semana, de 4:00 p.m. a 12:00 p.m, viernes y sábado de cada semana, de 10:00 a.m 12:00 p.m, y el día domingo de cada semana de 10:30 a.m. a 6:00 p.m., con el día lunes de cada semana mes como día de descanso. Por otra parte indica que el actor fue despedido injustificadamente en fecha 05/08/2009, toda vez que para la fecha de despido se encontraba amparado por la inamovilidad prevista en los artículos 94, 96 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), lo que obligó a su mandante solicitar en fecha 06/08/2009, por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, siendo que en fecha 11/03/2011, en el expediente Nº 027-2009-01-03038, bajo el Nº 164-11, ordenó, la restitución de la situación jurídica infringida, ordenando en este sentido: el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo y la restitución de los derechos en las misas condiciones en que se encontraba para el momento del despido y pago de los salarios caídos causados y demás beneficios dejados de percibir que le corresponden a nuestro mandante desde la fecha del despido hasta la fecha en que se verifique su definitiva reincorporación. Señala que la accionada en el presente juicio no sólo desacató el cumplimiento de lo ordenado por el ente administrativo, del cual fue oportunamente notificada, sino que introdujo una acción contenciosa administrativa de nulidad con medida cautela de suspensión de efectos contra la Providencia en mención, siendo ésta declara por el Juez que conoció en Primera Instancia, sin lugar, la cual fue debidamente ratificada por el Juez de alzada, que conoció el recurso de apelación interpuesto. Por otra parte indica, que en razón a las antes expuesto, la relación de trabajo terminó por causas ajenas a la voluntad del trabajador, que amparado en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y como hasta la presente fecha no ha sido posible que la demandada satisfaga los derechos de la relación laboral iniciada desde el día 06/08/2009, en el entendido que el patrono debe pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales procede a demandarla por conceptos laborales, que le corresponden en la forma siguiente: a). Que el salario integral devengado por el trabajador durante el mes anterior a la fecha de despido, es decir el mes 05/07/2009, estuvo conformado por un salario mensual básico de Bs. 7.800,00 mensuales, salario básico diarios de Bs. 260,0; que en razón de la jornada antes indicada, laboró 04 en jornadas mixtas por semana mes, la que de conformidad el numeral 3 del artículo 173 de la citada Ley, se considera jornada nocturna por tener un período nocturno mayor a cuatro horas por jornada, por lo que considera que la precitada jornada debe ser pagada de conformidad con el artículo 117, con un 30% de recargo, sobre el salario convenido para la jornada diurna o sea sobre el salario diario de 260, equivalente a un salario nocturno de Bs. 78, por jornada nocturna, lo que multiplicado por 16 jornadas nocturnas trabajadas durante el mes nos da la cantidad de Bs. 1.248,00, por mes, las que divididas entre los 30 días mes nos da un salario diario por concepto de jornada nocturna de Bs. 41,60; del mismo modo, señala que el trabajador por laborar en un establecimiento comercial donde se acostumbra cobrar al cliente por servicio un porcentaje sobre el consumo le fue reconocido un porcentual equivalente a tres punto, o sea a un 3% derivado del 10% que se le cobra al público consumidor devengado por éste concepto durante el último mes trabajado, comprendido del 05 de julio al 05 de agosto, fecha del despido injustificado una cantidad variable de Bs. 2.500,00, lo que divido entre los treinta días mes, arroja un salario diario por concepto de comisión variable de Bs. 83,33; Con respecto, al salario propina, la cantidad a considerar para formar parte del valor del salario que para su representado es el derecho a percibirlo no se ha establecido criterio, lo cual se espera sea resuelto en conformidad a los estipulado en el artículo 108 de la precitada ley, señalando que por tal motivo el salario esta conformado de la siguiente manera; salario básico diario Bs. 260,00; salario jornada nocturna trabajada Bs. 41,60; y, salario comisión variable Bs. 83,33., lo que sumado da un total por concepto de salario diario integral de Bs. 383,93; b). Que en relación al pago de los salarios caídos dejador de percibir por el trabajador accionante, de acuerdo a la Providencia Administrativa N° 164-11, corresponde a la accionada la cancelación desde la fecha del despido (05/08/2009), hasta el 07/05/2014, ambos inclusive, por un monto de Bs. 1.830,00, lo que multiplicados por el salario diario integral antes estimado, arroja un total de Bs. 701.493,90; c). Que con respecto a la participación del trabajador en los beneficios de la entidad de trabajo, señala que de acuerdo al artículo 131 ejusdem, la accionada debe cancelar a la parte actora las utilidades correspondiente a los lapsos comprendidos del 22/05/2009 al 22/05/2014, aduciendo que tiene derecho a dos meses por año de acuerdo a este concepto, por lo que habiendo transcurrido 5 años, para un total de 10 meses, lo que multiplicado por los 30 días años da la suma de 300 días de utilidades; que multiplicados por el salario diario integral de Bs. 383,33 arroja un total de Bs. 114.900,00; d). Que por concepto de bonificación de fin de año, de conformidad con el artículo 132 de la Ley en mención, se cancelarán dentro de los primeros 15 días de cada mes de diciembre de cada año, una cantidad equivalente a 30 días de salario, siendo que su mandante percibía un salario integral de Bs. 383,33 y, en el entendido que la Ley del Trabajo entró en vigencia a partir del mes de mayo de 2012 al mes de mayo de 2014, tomando en cuenta que ha transcurrido dos años sin que al a demandante se le haya solventado este concepto, se acciona dos meses de bonificación adeudados por los años transcurridos, o sea la cantidad de 60 días, lo que multiplicados por el salario diario integral de Bs. 383,33 nos da la suma de Bs. 22.999,80; e). Que por concepto de prestaciones sociales, en virtud que la relación laboral terminó el día 22/05/2009, fecha esta en la que justificadamente el trabajador pone término a la relación de trabajo, por razones notoriamente conocidas; y habida consideración de que a tenor de lo pautado en el aparte 2do del artículo 73 de la ley nombrada, el tiempo de la suspensión injustificada de su representado, se computará para la antigüedad, siendo que hasta el día 08/05/2014, ha transcurrido un lapso de 05 años que le corresponde una prestación de 30 días por cada año de servicio, lo que suma la cantidad de 150 días que multiplicado por el salario integral diario de Bs. 383,33 da un total de 57.499,50; f) Que por prestación Adicional, le corresponde una prestación adicional de 02 días de salario por cada año de servicio, por lo que habiendo trabajado a los efecto de la presente demanda un lapso de 05 años, al multiplicarlos por el salario integral diario de Bs. 383,33, arroja un total de Bs. 1.916,65; g) Que en cuanto a la terminación de la relación de trabajo por causa ajena al trabajador, de acuerdo al artículo 92 de la citada Ley, le corresponde la cantidad de Bs. 57.499,50; y, h) Que por concepto de vacaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), el accionante cumplió un año de trabajo ininterrumpido para su patrono, y asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el ex trabajador es acreedor de los siguiente días: 1) Para el lapso comprendido de 06/08/2009 al 06/08/2010, 23 días; 2) del 06/08/2010 al 06/08/2011, 22 días; 3) del 06/08/2011 al 06/08/2012, 23 días; d) del 06/08/2012 al 06/08/2013, 23 días; 4) 06/08/2013 al 06/08/2014, 33,33 días; y 5) del 06/08/2013 al 06/05/2014, le corresponde 9 meses de vacaciones fraccionadas o sea el equivalente a 24 días, sumadas las cantidades precedentes, da un total de 123 días adeudados por conceptos vacaciones causadas no canceladas y que de conformidad con el artículo 195 de la misma Ley, deberá pagar al salario normal devengado a la fecha de la terminado de trabajado, es decir, Bs. 383,33 que al multiplicarlo da un total de vacaciones causadas de Bs. 47.149,59; cuantifica la presente acción en la cantidad de Bs. 1.003.46, 45, por ultimo indicó que de conformidad con lo previsto en el articulo 73 de la ley sustantiva laboral, en caso de suspensión de la relación de trabajo el patrono debe continuar cumpliendo con la dotación de alimentación, por lo que solicita sea condenado este concepto y ordenado su pago mediante experticia complementaria del fallo, así como que se ordene el pago de las alícuotas por concepto de utilidades y bono vacacional, por todo lo anterior solicita sea declarada con lugar la presente demanda. Por su parte la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, admite que el actor prestó sus servicios personales a favor de la empresa demandada desde el 22/05/2009, hasta el 05/08/2009, desempeñándose en el cargo como mesonero, por otra parte, en líneas generales, contradijo los siguientes hechos: la composición del salario aducido por el actor, alegando un salario semanal fijo de Bs. 1950,00, señalando que de los recibos de pago debidamente promovidos el ex trabajador, se evidencia que devengó un salario fijo de semanal por la cantidad de Bs. 209,00, negando en este sentido el salario mensual aducido por el accionante en la cantidad de Bs. 7.800,00, equivalente a un supuesto salario diario por la cantidad de Bs. 260,00; rechaza que al trabajador le corresponda un recargo de 30 % por concepto de bono nocturno, sobre el supuesto salario diario alegado; señalando que el actor utilizó un salario base incorrecto para calcular la incidencia del bono nocturno que pudiese corresponderle realmente; del mismo modo indica que de los recibos de pagos se evidencia el monto del pago del recargo nocturno generado. Negó que el trabajador devengase un supuesto salario variable por la supuesta cantidad de Bs. 2.500,00 mensuales, siendo éste un monto mayor al efectivamente devengado por el actor, alegando que el pago de una porción variable era denominado “bono”, que incluía el pago de “puntos”, el cual todos los trabajadores del restaurante percibían un porcentaje por el servicio prestado, así como también la propina correspondiente, por lo que en el período de diez semanas, el único lapso efectivamente laborado por el trabajador, se determina un salario variable promedio de Bs. 497,20 y no la cantidad expresada en el escrito libelar de Bs. 2.500, 00, mensuales, por lo antes señalado, negó el supuesto salario diario integral calculado por el actor en la cantidad de Bs. 383,93. Asimismo, alega que de los recibos de pago consignados en su debida oportunidad se evidencia que cuando el trabajador laboró fuera de su horario o jornada habitual de trabajo, se le pagó el recargo por lo que nada se le adeudan por tales conceptos, aun cuando las horas extraordinarias no son pretendidas en el presente juicio; indica que el salario promedio mensual devengado por el actor es de Bs. 718,50, que multiplicado por las 4 semanas, sería equivalente a un salario mensual promedio de Bs. 2.874,00, que a su vez sería el equivalente a un salario diario de Bs. 95,80; que en cuanto al horario de trabajo, rechazó el alegado por el ex trabajador, indicando que el actor desempeñó sus actividades dentro del siguiente horario de trabajo: de lunes a sábado desde las 6:00 p.m. hasta las 11:00 p.m. y los días domingos en los prestó servicios lo hizo en el horario comprendido desde la 1:00 p.m. hasta las 500 p.m., al principio con un día de descanso cada semana (todos los lunes) y posteriormente se le otorgaba dos días de descanso semanal de forma rotativa. Alega que el actor afirma haber laborado dentro de una supuesta jornada de 14 horas diarias durante los días viernes y sábados, sin embargo, no menciona en lo absoluto cuantos y cuales días trabajó durante cada semana, todo lo cual demuestra, o cuando menos puede considerarse como un indicio de falsedad del supuesto exceso en su jornada de trabajo, que en relación a ello aun y cuando en la demanda no se pretende el pago de horas extraordinarias, la omisión cometida por la parte actora respecto al señalamiento y especificación de los supuestos días viernes y sábados, en los cuales supuestamente prestó servicios en jornadas extraordinarias, sería suficiente para declarar la improcedencia del pretendido recargo nocturno sobre la aludida jornada extraordinaria, pues en la demanda no se detalla en forma discriminada los supuestos días del mes en los cuales laboró en supuestas horas extraordinarias, así como las horas supuestamente trabajadas en horario de la noche y de las cuales se genera el pretendido recargo legal; que con respecto al punto previo alegado por el actor, con motivo del reenganche y pago de salarios caídos tramitado por la Inspectoría del Trabajo, indica que aún cuando quedó firme por decisión dictada en segunda instancia, en fecha 17/03/2014, sin embargo, el trabajador no instó a la empresa para que diese cumplimiento a la referida providencia administrativa, no dirigió comunicación alguna a la empresa, ni solicitó formalmente ante la Inspectoría del Trabajo respectiva, así como tampoco dirigió la presente acción para materializar su reenganche o reincorporación a su puesto de trabajo, siendo que por el contrario, el accionante procedió de inmediato a demandar para el cobro de salario caídos y demás beneficios laborales que considera le corresponden, sin haber solicitado antes la restitución de la situación jurídico infringida, en virtud de ello, considera que mal podría establecerse la terminación de la relación de trabajo por causas no imputables a la voluntad del trabajador, desde el día 08/05/2014, que pudiesen hacer procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores, de las Trabajadoras, pues entiéndase que el propio accionante decidió dar por terminado la relación de trabajo por causas personales. Por otro lado, alega que en la Providencia Administrativa en comento que se presente utilizar como “título ejecutivo” para obtener desproporcionadas cantidades de dinero, no establece en su parte dispositiva, ni en forma precisa, el monto o la base que debe ser considerada para cancelar los posibles salarios dejados de percibir por el trabajador, por lo que considera que la misma contiene una gran incongruencia que la convierte en inejecutable, pues aunque emite la orden de pago de pago de salarios caídos, no se estableció el quantum de éstos, lo que deja en completo estado de indefensión a su representada; del mismo modo rechaza la procedencia de todos y cada uno de los conceptos que pretende el trabajador, de igual forma rechazan todas las cantidades pretendidas por el actor, detalladas en el libelo de la demanda, por todo lo anterior solicita se declare sin lugar la presente acción. El a-quo, en sentencia de fecha 16 de octubre de 2014, en la parte dispositiva de la sentencia declaró que: “…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano JUNIOR RAMON ROMERO PEREZ contra la entidad de trabajo CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión…”. En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló que apelaba de la decisión dictada por la recurrida, toda vez que: a). No esta conforme con el salario establecido, por cuanto previamente hubo una providencia administrativa que quedó firme, al demandarse su nulidad y ser confirmada, considerando que allí se estableció un salario, el cual, al quedar firme en dicha providencia, era cosa juzgada; b). No esta acuerdo con el hecho que sea el actor quien deba probar las utilidades, las cuales para el a quo eran exorbitantes, pues, en su decir, la ley establece como máximo 4 meses y se demandaron 2 meses, implicando ello que le corresponda la carga probatoria de dicho concepto al patrono; c). Considera que, igualmente, le corresponde el pago por concepto de bonificación de fin de año, pues así, en su decir, lo establece la ley; y, d). No esta conforme con lo resuelto sobre la jornada de trabajo, ya que esta carga era de la parte demandada, la cual no la cumplió, y que por tanto se tenia que tomar el horario de trabajo expresado en el libelo; por todo lo anterior solicita se declare con lugar su apelación. Por su parte la representación judicial de la parte demandada igualmente apelante, en líneas generales, indicó que el motivo de su apelación, es la inconformidad con respecto a algunos de los conceptos laborales que fueron condenados al pago en la decisión recurrida. Señalo que la providencia administrativa dictada a favor del accionante se limitó solo a calificar el despido y establecer la inamovilidad, y a condenar en forma genérica el pago de los salarios caídos, y que por consiguiente siendo uno de los puntos debatidos el salario, en virtud de ello promovieron documentales que la parte actora reconoció, evidenciándose que el trabajador solamente laboró 2 meses y 14 días (10 semanas de trabajo) y por ello ratifica los recibos de pago; señala que también se constata lo que efectivamente devengó el accionante, esto es: salario base más la bonificación nocturna y día feriado cuando le correspondió, más un concepto llamado bono que incluía tanto la propina como la participación en el porcentaje al consumo; consideran que la sentencia del a-quo es acertada en cuanto al establecimiento del salario devengado por el trabajador; Ahora bien, en cuanto a la apelación, aducen que apelan de dos aspectos, a saber: 1. Por cuanto al momento de la cuantificación del salario se incorporó un supuesto valor de la propina al cual se le estableció el 50% del salario efectivamente devengado, siendo que, en este sentido consideran que yerra la recurrida, toda vez que este concepto estaba incluido en lo pagado por su representada en el concepto denominado “bono”; expresan que el a quo señaló que la propina y el porcentaje al consumo son dos cosas distintas; señalan que no es indispensable la denominación de carácter individualizada o discriminada, coligiendo que en el referido pago denominado “bono” estaba incluido el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propina o la propina misma, además de sostener que el porcentaje acordado es muy elevado; consideran que en tal sentido no podía condenarse este concepto, pues ya fue saldado por su mandante, solicitando se verifique este punto; 2. Sostienen que al no haberse laborado de forma efectiva, en tal sentido resultaban improcedentes el pago por concepto de utilidades, vacaciones, bono vacacional, y participación de los beneficios, toda vez que no existe normativa legal que obligue al pago de este tipo de conceptos, por lo, en su decir, debe la entidad de trabajo cumplir con su obligación que es, pagar los salarios caídos y resarcir a la situación jurídica infringida, por tanto, en su decir, no puede ninguna autoridad judicial de conformidad con lo previsto en el articulo 49 Constitucional condenar a tales pagos; mientras que, respecto a las utilidades indica que se condenaron 30 días por todos los periodos, empero, sin observar que hasta el año 2012, el mínimo de ley establecido para las utilidades era de 15 días, señalando que aún suponiendo la procedencia de ese beneficio no pudiera superar por lo menos hasta el año 2012 el quantum de 15 días y llevarlo a 30 días como hizo la juez a quo, solicitando la verificación de estos aspectos; por todo lo anterior solicita se declare con lugar su apelación. Vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedaron circunscritas las presentes apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido, debiendo cuidarse en todo caso el principio de la no reformatio in peius. Así se establece.- En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. Promovió documentales cursantes a los folios 16 al 61 de la pieza principal, de la cual se evidencia copias de certificadas de expediente signado con el Nº AP21-N-2011-0184 (AP21-R-2013-001323), en la cual el Juzgado Superior Segundo (2º) de esta sede judicial, declaró: “….PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, ejercido por la abogada ANA SALVAGGIO, en su carácter de apoderada judicial de la empresa CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A., parte actora en el presente procedimiento, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo (10°) De Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de mayo de 2013. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda Nulidad interpuesta por la abogada ANA SALVAGGIO, contra la providencia administrativa Nº 164-11 de fecha 11 de marzo de 2011, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró Con Lugar la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuesta por el ciudadano JUNIOR RAMÓN ROMERO PEREZ contra la empresa CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA el fallo recurrido….”, siendo que la citada decisión que quedo definitivamente firme; contentiva a su vez de copias relacionadas con lo establecido por el ente administrativo en fecha 11/11/2013 (acto demandado), del cual no se constata que se haya establecido de forma expresa alguna cantidad especifica respecto al salario con el cual se computarían los salarios caídos condenados; por lo que, se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas promovidas por la parte demandada. Promovió documentales cursantes al folios 97 de la pieza principal, de la cual se evidencia en original “SOBRE DE PAGO DE NOMINA” de fechas 30/07/09 y 06/08/2009, respectivamente, a nombre del actor, de la cuales se desprende que el accionante percibía los siguientes conceptos salario básico por la cantidad de Bs. 209,00; bono, días feriados y horas nocturnas; por lo que, se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales cursantes al folios 98 al 106 de la pieza principal, de la cual se evidencia en copia “SOBRE DE PAGO DE NOMINA” de fechas 30/07/09, 06/08/09, 28/05/2009, 04/06/2009, 11/06/2009, 18/06/2009, 25/06/2009, 02/07/2009, 09/07/2009 y 16/07/2009, a nombre del actor, de la cuales se desprende que el accionante percibía los siguientes conceptos salario básico por la cantidad de Bs. 209,00; bono, días feriados, horas nocturnas y horas extras nocturnas; observa esta alzada que las mismas fueron objeto de impugnación por ser copias simples, no obstante reconoció que se tratan de los mismos recibos que rielan en el expediente administrativo; por lo que, se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental cursante al folio 107 de la pieza principal, de la cual se evidencia copia simple de horario de trabajo de la accionada, siendo el mismo de lunes a sábado desde las 6:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., domingo de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., con un día de descanso libre; por lo que, se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- De la pruebas de informes. Solicitada a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, visto que el a quo mediante auto de fecha 30/07/2014, negó la admisión de tal solicitud, y siendo ratificada por esta misma Alzada mediante decisión de fecha 01/10/2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte promovente, se indica que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- Consideraciones para decidir. Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (…). 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”. Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.- Por su parte, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 9 y 10, lo siguiente: “Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad. Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.”. Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”. Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”. Pues bien, analizadas como han sido las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, en especial, la forma como se han desarrollado las relaciones jurídico laborales entre las partes, y hecha su debida adminiculación con el material probatorio, se concluye que, los pedimentos realizados por la parte actora, relativos a: el salario establecido por el a quo; la carga de probar por parte del actor, el exceso al mínimo legal por concepto de utilidades; el pago por concepto de bonificación de fin de año; y la jornada de trabajo, es decir, que se debió tomar el horario de trabajo expresado en el libelo, carecen de asidero legal, lo que hace que sea declarada su improcedencia, toda vez que la demandada trajo a los autos recibos de pago con los cuales demostró el salario devengado el accionante, no constando al expediente prueba alguna que desvirtúe esta circunstancia; respecto a las utilidades vale señalar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver, sentencia N° 314, de fecha 16/02/2006), en un caso parecido al de autos, estableció que: “…Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente…”; en lo que se refiere al pago de la bonificación de fin de año, se indica que este concepto de acuerdo a lo previsto en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, deviene en equivalente o sinónimo del concepto de utilidades, siendo que la ley in comento lo establece como una especie de anticipo (30 días) obligatorio de una parte de las utilidades que eventualmente pudieran generarse, empero, dice la norma, si no se generare para el patrono beneficio alguno, el mismo no estaría sujeto a repetición: por último, en lo que se refiere al la jornada de trabajo, se observa que la demandada cumplió con su carga procesal, al alegar y demostrar la jornada laboral trabajada por el actor, tal como lo estableció el a quo, al señalar que “….extrabajador cumplía fue de lunes a sábado de 6:00 p.m. a 11:00 p.m. y los días domingos en que prestó servicios lo hizo en horario comprendido de 1:00 p.m. a 05:00 p.m., al principio con un día de descanso cada semana los días lunes y posteriormente se le otorgaba dos días de descanso semanal en forma rotativa. Horario éste que se encuentra dentro de los límites de la jornada de trabajo establecida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de prestación de servicios y coincide con la copia del cartel de horario de trabajo (folio 107). De allí que queda establecido por esta sentenciador el horario indicado por la demandada…”. Así se establece.- Por lo que se refiere a la apelación de la parte demandada, la representación judicial de la misma, esencialmente adujo que recurría de dos aspectos, el primero, por cuanto el a quo estableció que su mandante no pago al actor el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, y por tanto, ordenó su pago, estableciendo el valor del mismo en un 50% del salario mensual efectivamente devengado por el actor, siendo que, en este sentido consideran que yerra la recurrida, toda vez que este concepto estaba incluido en lo pagado por su representada en el concepto denominado “bono”; señalan que no es indispensable la denominación expresa o de carácter individualizada o discriminada de este concepto, coligiendo que en el referido pago denominado “bono” estaba incluido el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propina o la propina misma; consideran que en tal sentido no podía condenarse este concepto, pues ya fue saldado por su mandante, además de ser elevado el porcentaje acordado, solicitando se verifique este punto; al respecto, se indica que la defensa realizada por la parte demandada, carece de sustento jurídico, toda vez que, si bien el trabajador en casos como el de autos tiene la carga de la prueba, en cuanto a que, por el uso local o la costumbre, en ese negocio o entidad de trabajo los clientes acostumbran a dar propinas, no obstante, al quedar reconocida la misma por la parte demandada, corresponde al patrono demostrar con medios de pruebas idóneos y conducentes, el pago liberatorio de esta obligación (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), cuestión que no hizo, siendo que además al trabajador lo ampara, los principios protectorios del derecho del trabajo, los cuales señalan, entre otras cosas, que en caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o las pruebas, se preferirá la valoración mas favorable al trabajador (artículos 9 y 10 ejusdem), por tanto, luego de verificarse la ausencia de pruebas fehacientes y conducentes para la demostración de la defensa argüida por la demandada, con base en el principio de la realidad sobre los hechos o apariencias, de equidad y justicia social Bolivariana, amen de los principios protectorios que informan al derecho del trabajo, resulta forzoso declarar la improcedencia de este pedimento, por cuanto no consta en autos que lo decidido por el a quo, a saber, el pago al actor, por el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, en un 50% del salario mensual efectivamente devengado, sea contrario a derecho, sino por el contrario, esta alzada considera el concepto acordado y el porcentaje (50%) establecido justos y equitativos. Así se establece.- Tampoco resulta procedente lo peticionado respecto a que al no haberse laborado de forma efectiva, no resulta procedente el pago en dicho periodo de los conceptos de utilidades, vacaciones, bono vacacional y participación de los beneficios, toda vez que, en su decir, no existe normativa legal que obligue al pago de este tipo de conceptos; al respecto vale señalar que la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso como el de autos, ha establecido que lo ajustado a derecho es que se ordene computar como jornada efectiva el tiempo transcurrido en el procedimiento administrativo, es decir, entre el despido y el momento de la reincorporación del trabajador o la fecha de interposición de la demanda, tal como lo estableció el a quo, siendo ello así, toda vez que “…la Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…” (ver sentencia Nº 1689 de fecha 14/12/2010, Sala de Casación Social, en concordancia con la inteligencia que desprende, en cuanto al punto que nos interesa, de la sentencia Nº 376 de fecha 30/03/2012, proferida por la Sala Constitucional), por lo que, deviene en improcedente este pedimento. Así se establece.- Ahora bien, donde si le asiste el derecho (a la demandada) es en lo relativo a los días condenados por concepto de utilidades, toda vez que el a quo condenó de forma lineal el pago de 30 días por todos los periodos, lo cual no es correcto, por cuanto, en casos como el de autos, le corresponde al actor hasta el año 2011, el mínimo de Ley establecido para las utilidades de 15 días (ver, artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada), y en adelante 30 días (ver, artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores), siendo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1016, del 30/06/2008, sentó las bases para que, en situaciones donde a pesar de estar vigente una nueva normativa, la legislación derogada tenga virtualidad; toda vez que de no hacerse se violentaría el debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues la seguridad jurídica que el ordenamiento jurídico da a las partes, implica que las normas futuras no deberán modificar situaciones jurídicas (derechos adquiridos) surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, por lo que cuando la nueva ley afecta (como sucede en el caso de autos) la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto, tiene efectos retroactivos, ya que afecta la existencia misma de supuestos de hechos (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hechos que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional, por lo que se declara la procedencia de este pedimento. Así se establece.- . En abono a lo anterior, vale indicar que del precitado fallo se extrae que: “…La derogación de una norma o ley, constituye una modalidad de pérdida de vigor de la misma, en virtud de que una nueva norma o ley la suprime o modifica. La misma puede ser expresa o tácita, ocurriendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la ley o norma anterior; y se habla de derogación tácita (…) cuando “existe incompatibilidad material entre los preceptos de una ley anterior y de una ley posterior, sin que la posterior contenga cláusula derogatoria expresa, ni haga incluso alusión alguna a la ley anterior.”. (…). (….). (…) la Sala Constitucional de este máximo Tribunal en sentencia N° 1807 de fecha 03 de julio de 2003, expresó: Como lo señala Diez-Picazo, ‘la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley-por más que a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas (…). (…). Sobre el particular, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1 de fecha 9 de febrero de 2000 (…) señaló: (…) En este orden de ideas se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 18 de julio de 1991, mediante la cual estableció que en caso de conflictos suscitados por la entrada en vigencia de una nueva Ley, debe acudirse a las normas de Derecho Intertemporal, específicamente, a las disposiciones transitorias, siendo que la Ley Orgánica (…) no contiene este tipo de normas, por remisión de la misma Ley, debe acudirse a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 941 dispone: '...Los términos o lapsos que hubieren comenzado a correr, se regirán por el Código Derogado, sin embargo, los lapsos procesales en curso que resulten ampliados por el presente Código, beneficiarán a las partes o al Tribunal en su caso...'. (…). Con respecto a la aplicación del Derecho intertemporal, Joaquín Sánchez Covisa (1976, ob. cit.), señala: Existe una norma fundamental en el Derecho intertemporal de todos los países, que es la de que los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente en el momento en que se llevan a cabo. Esta regla, formulada por la doctrina en la forma ‘tempus regit actum’, es perfectamente paralela a la regla de Derecho intertemporal ‘locus regis actum’. (…) (...) El problema que se plantea en el Derecho intertemporal (...) es precisamente, la determinación de ese ‘tempus’ en el cual tiene su punto de apoyo cada relación jurídica. (…). El origen histórico de esta regla es la vieja norma de Derecho Romano ‘Leges et constituciones futuris certum est dare forman negotiis, non ad facta praeterita revocari’. Además de esta regla, que afecta a cualquier especie de leyes y que, por su misma generalidad, es fuente constante de dificultades, existen otras reglas especiales, que afectan a determinados sectores del orden jurídico. Tal es el caso de las normas que establecen reglas intertemporales especiales para el Derecho procesal y, más destacadamente, para el Derecho Penal, en el cual rige ordinariamente la norma excepcional complementaria que establece la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo. Por último, muchas leyes, contienen, por lo común bajo la rúbrica de ‘disposiciones transitorias’, normas especialísimas de Derecho intertemporal, que resuelven los conflictos que suscita la entrada en vigor de la ley en cuestión. Ahora bien, ¿cómo se integran estas diversas normas de Derecho intertemporal en un orden jurídico positivo? Pueden distinguirse tres sistemas esenciales (...). (Omissis) Tercer Sistema: Corresponde este último sistema a aquellos ordenamientos jurídicos en los cuales el principio de la irretroactividad de la ley es un precepto constitucional, lo que no obsta para que contengan en leyes ordinarias normas transitorias especiales, cuyo contenido no podrá contradecir en ningún caso, como es lógico, el mencionado imperativo constitucional. Por consiguiente, en tales órdenes jurídicos se aplicará en todo caso, el principio de irretroactividad. Se aplicará asimismo, cuando existan, las normas transitorias especiales que contengan las leyes ordinarias, con la importante salvedad de que tales normas podrán reglamentar para el caso en cuestión el principio constitucional, podrán prescribir una aplicación paulatina de la ley a los casos concretos, mas no podrán infringir, desde ningún punto vista el principio de irretroactividad (...). (…) (...) Este tercer sistema... corresponde... al Derecho Positivo Venezolano (...) (Omissis). (p. 211, 212, 213,214). En este orden de ideas, se advierte que el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento, a nivel constitucional, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos: Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea. El alcance de este principio ha sido determinado en varias ocasiones por la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, mediante el análisis de las diversas situaciones que pudieran dar lugar a una aplicación retroactiva de la ley. En relación con ello, señaló la Sala Constitucional, en decisión N° 15 de fecha 15 de febrero de 2005 (caso: Tomás Arencibia Ramírez, Richard Urpino y otros), lo siguiente: La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación de este principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a entender que la irretroactividad de las leyes es únicamente garantía penal, y no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia n° 1507 de 05.06.03 (Caso Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción. En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente: ‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar. La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’. Ahora bien, como afirma JOAQUÍN SÁNCHEZ-COVISA, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”-, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso Diógenes Santiago Celta) y 104/2002 (Caso Douglas Rafael Gil), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, JOAQUIN, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237). Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia. En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados. (…). En este sentido, expone el autor venezolano Joaquín Sánchez-Covisa, citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (pág. 234)...”. Vale advertir, que la doctrina proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencias Nº 1897, de fecha 13/11/2006 y Nº 1537, de fecha 16 de julio de 2007), deviene su aplicación de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, por así permitirlo el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo decidido por el a quo, que ha quedado confirmado, en virtud de la presente decisión, cuya transcripción en su parte esencial, de seguida se reproduce: Que en cuanto a la “…jornada de trabajo…” la demandada, señaló que el “…extrabajador cumplía fue de lunes a sábado de 6:00 p.m. a 11:00 p.m. y los días domingos en que prestó servicios lo hizo en horario comprendido de 1:00 p.m. a 05:00 p.m., al principio con un día de descanso cada semana los días lunes y posteriormente se le otorgaba dos días de descanso semanal en forma rotativa. Horario éste que se encuentra dentro de los límites de la jornada de trabajo establecida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de prestación de servicios y coincide con la copia del cartel de horario de trabajo (folio 107). De allí que queda establecido por esta sentenciador el horario indicado por la demandada. Además, este Juzgado no evidencia elemento probatorio alguno que demuestre la prestación del servicio en el horario alegado por la parte actora, el cual implicaría horas extraordinarias, aunado al hecho que corresponde a la parte actora la carga probatoria de demostrar que se hayan causados las horas extras, conforme a las sentencia Nro. 595 de la Sala de Casación Social de fecha 22 de marzo de 2007, criterio que se ha mantenido en el tiempo. Por tal motivo son improcedentes las horas extras requeridas en la audiencia de juicio, pues como ya se indicó tal concepto no fue reclamado en el libelo. No obstante, se entró a analizar dado la facultad dispuesta en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Además, de los recibos de pago que rielan a los autos correspondientes al tiempo de servicios prestados a la demandada 2 meses y trece días, se evidencia que se le cancelaron las horas extras en dos ocasiones Bs. 50 (folio 102) y Bs. 10 (folio 104) y será tomado en cuenta como formando parte del salario integral para los efectos legales, en la oportunidad en que se causaron, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del trabajo, aplicable en el presente juicio con base al principio de temporalidad de la ley…”. Así se establece.- Que en cuanto al salario “…dada la valoración que este Juzgado efectuó en el Capítulo IV del presente fallo, a los recibos de pago de nómina, tenemos que la demandada logró demostrar el salario, por lo que el actor tenía un salario mixto conformado por un salario base y un porcentaje por consumo. Sobre el porcentaje por consumo, esta sentenciadora considera importante precisar que la cantidad recibida por el actor denominada “Bono” según se demuestra con los recibos de pago de nómina, debe tomarse como el equivalente al porcentaje por el servicio que corresponde al trabajador según lo pactado conforme al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable conforme al Principio de Temporalidad de la Ley, y no la interpretación que pretende darle el apoderado actor, quien indicó en audiencia que si fuere cierta la firma de los recibos de pago de nómina ese bono es un aditivo al salario de Bs. 7.800,00 que a su decir quedó demostrado, por lo que abría que sumarle dicha cantidad. Esta Juzgadora llega a tal conclusión con base a la sana crítica y además que la partes coinciden en alegar que el accionante recibía un porcentaje del consumo por el servicio. Por lo que concluye que el bono recibido, se trata de lo pactado por porcentaje sobre el consumo, en lugar de un aditivo, posición de la parte actora, en audiencia de juicio, pues cabe indicar que no fue alegado en el libelo de demanda, que recibiere bono alguno y conforme al artículo 151 no debe admitirse la alegación de nuevos hechos…”. Así se establece.- Que “…Ahora bien por cuanto el concepto denominado bono no está discriminado, que una parte sea por el porcentaje del consumo y otra por el valor que representa el derecho a recibir propinas, como lo arguye la entidad de trabajo en la contestación, y visto que la disposición contenida en el referido artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece tales derechos como conceptos diferentes, corresponde a quien decide, tal como fue solicitado por la parte actora en el libelo y en la audiencia de juicio, fijar el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre y el uso, por lo que considerando que la parte demandada es el CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, que según lo indicado por las partes en la audiencia se sirve carnes asada, que constituye una de las especialidades de la gastronomía Uruguaya y Venezolana, la ubicación del local, en la Urbanización Los Chorros, fija como valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas considerando que para la fecha del despido tenía como último salario básico la cantidad de Bs. 957,27 mensual, se fija en la cantidad de Bs. 478,64 el valor de la propina…”. Así se establece.- Que con respecto a la “…Determinación del salario normal, según se evidencia en los recibos de pago corresponde el salario base devengado por el trabajador d de Bs. 957,27 mensual, más el porcentaje por consumo y el valor de la propina. Asimismo, forma parte del salario norma lo recibido por concepto de bono nocturno por ser un concepto percibido de manera regular y permanente según lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Cabe indicar que conforme a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social de fecha 1ro. octubre de 2009, en el juicio incoado por CARLOS EDUARDO CHIRINOS CASTELLANOS, contra la sociedad mercantil DESARROLLOS HOTELCO C.A., la cual estableció el salario mínimo para los mesoneros, este Juzgado equiparará al salario mínimo el salario base cuando esté por debajo del mismo…”. Así se establece.- Que en cuanto al “…derecho a percibir los beneficios legales por parte del accionante en el tiempo que duró el procedimiento administrativo (…) Este Juzgado decide sobre la procedencia de pago de los beneficios legales desde la fecha del despido, hasta la oportunidad en la cual fue presentada la demanda. De allí que para los efectos legales toma la fecha de inicio de la relación de trabajo, la indicada por ambas partes: el 22 de mayo de 2009, como fecha de terminación de la relación de trabajo: El día 02 de mayo de 2014, fecha de presentación de la demanda (folio 63)…”. Así se establece.- Que con relación al “…Pago de los Salarios Caídos dejador de percibir por el Trabajador accionante, corresponde su pago desde la fecha del despido: 05 de agosto de 2009, hasta la fecha de presentación de la demanda: 02 de mayo de 2014, según la providencia administrativa analizada que declaro con lugar el reenganche y pago de salarios caído corresponde 27 días de agosto de 2009 multiplicado por el salario diario de Bs. 134,85, asciende a la suma de Bs. 3.640,95; del 1ro. de septiembre de 2009 al 28 de febrero de 2010, transcurrieron 177 días que multiplicado por el salario diario de Bs. 134,91, asciende a la suma de Bs. 23.879,07; del 1ro. de marzo de 2010 al 31 de agosto de 2010, transcurrieron 178 días que multiplicado por el salario diario de Bs. 138,42, asciende a la suma de Bs. 24.915,6; del 1ro. de septiembre de 2010 al 30 de abril de 2011, transcurrieron 239 días que multiplicado por el salario diario de Bs. 143,74, asciende a la suma de Bs. 34.353,86; del 1ro. de mayo de 2011 al 31 de agosto de 2011, transcurrieron 120 días que multiplicado por el salario diario de Bs. 149,85, asciende a la suma de Bs. 17.982,00; del 1ro. de septiembre de 2011 al 30 de abril de 2012, transcurrieron 239 días que multiplicado por el salario diario de Bs. 154,55, asciende a la suma de Bs. 36.037,45; del 1ro. de mayo de 2012 al 31 de agosto de 2012, transcurrieron 120 días que multiplicado por el salario diario de Bs. 162,29, asciende a la suma de Bs. 19.474,8;del 1ro. de septiembre de 2012 al 30 de abril de 2013, transcurrieron 239 días que multiplicado por el salario diario de Bs. 171,19, asciende a la suma de Bs. 40.914,41;del 1ro. de mayo de 2013 al 31 de agosto de 2013, transcurrieron 120 días que multiplicado por el salario diario de Bs. 184,84, asciende a la suma de Bs. 22.180,8; del 1ro. de septiembre de 2013 al 31 de octubre de 2013, transcurrieron 60 días que multiplicado por el salario diario de Bs. 193,03, asciende a la suma de Bs. 11.581,8; ; del 1ro. de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, transcurrieron 60 días que multiplicado por el salario diario de Bs. 202,04 , asciende a la suma de Bs. 12.122,4; del 1ro. de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, transcurrieron 119 días que multiplicado por el salario diario de Bs. 211,95, asciende a la suma de Bs. 25.222,05; Bs. 244,65 por el 1ro de mayo de 2014. Para un total por concepto de salarios caídos de Bs. 272.305,19….”. Así se establece.- Que en relación a la “…Participación del Trabajador en los beneficios de la Entidad de Trabajo…”, de acuerdo a lo resuelto supra, al actor le corresponde: la cantidad de 8,75 días de la fracción del año 2009; 15 días año 2010; 15 días año 2011; 30 días año 2012; 30 días año 2013 y 10 días la fracción del año 2014, para un total de 108,75 días por tal concepto con base al promedio del salario normal devengado durante el año respectivo más la alícuota del bono vacacional, a saber: Año Promedio salario normal Alícuota de bono vacacional Salario base días Total Bs. 2009 131,53 3,00 134,53 8,75 1177,14 2010 140,02 3,33 143,35 15 2150,25 2011 149.38 3,66 153,04 15 2295,6 2012 162,67 6,06 168,73 30 5.061,9 2013 183,69 8 191,69 30 5.750,7 2014 211,95 9,42 221,37 10 2.213,7 Corresponde un total por este concepto de Bs. 18.649,29. Así se establece.- Que en lo que respecta a la “…Bonificación de Fin de Año, prevista en el artículo 132 de la Ley Orgánica del trabajo los trabajadores y las Trabajadoras, la misma no corresponde por cuanto es imputable a la participación en los beneficios o utilidades, según lo establece la propia norma…”. Así se establece.- Que con respecto al pago de las “…Prestaciones Sociales, corresponde de conformidad con el artículo 142 literales a) Y b) de la Ley Orgánica del trabajo los trabajadores y las Trabajadoras la cantidad de Bs. 52.139,59. Pues efectuada la comparación según el literal d) eiusdem según la fórmula de cálculo de los 30 días por año establecidos en el literal c) del ya referido artículo el monto por prestaciones sería Bs. 35. 854,50. Asimismo corresponde el pago de los intereses sobre prestaciones sociales por el monto de Bs. 17.283,55. Por tanto corresponde el pago de Bs. 69.423,14. Tal como se demuestra en los cuadros de cálculo por este concepto del presente fallo. Prestación Adicional, este concepto es procedente y está incluido en el cuadro de cálculo referido en el punto anterior…”. Así se establece.- Que en lo relativo a la “…Terminación de la Relación de Trabajo por causa ajena al trabajador, al respecto esta sentenciadora considera procedente el pago de tal concepto dado que no cabe dudas con respecto al despido írrito del cual fue objeto el accionante pues existe un acto administrativo firme y cuyo recurso de nulidad fue declarado sin lugar como ya se indicó ut supra. Con respecto al argumento dado por la entidad de trabajo en cuanto a la improcedencia de tal indemnización por cuanto el actor está dando por terminada la relación por su propia voluntad, esta Juzgadora no lo considera válido toda vez que el hecho que se hay presentado la demandada en el presente juicio debe entenderse como una renuncia al derecho al reenganche más no a los derechos que derivan de la Providencia Administrativa Nro. N° 164-11 que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del accionante, correspondiendo en consecuencia la cantidad de Bs. 69.423,14, equivalente al monto que corresponde al trabajador por concepto de prestaciones sociales…”. Así se establece.- Que por concepto de “…Vacaciones, corresponde el pago por tal concepto conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del trabajo de los periodos 2009-2010-2010-2011, 2011-2012 con base al salario normal devengado en el mes en que le correspondía el derecho a la vacación y conforme al artículo 190 de la Ley Orgánica del trabajo los trabajadores y las trabajadoras, las correspondientes a los periodos 2012-2013 y 2013- 2014, conforme al Principio de la temporalidad de la ley. Considerando un salario norma de Bs. 138,42 para el período 2009-2010, multiplicado por 15 días corresponde Bs. 2.076,30. Para el período 2010 2011, salario normal de Bs. 143,74 por 16 días resulta la suma de Bs. 2.299,52. Período 2011-2012, con base a un salario normal de Bs. 154,55 que multiplicados por 17 días corresponde la cantidad de Bs. 2.627,35. Para el período 2012-2013 sería 18 días por el salario norma de Bs. 171,19 equivale a Bs. 3.081,42; Para el periodo 2013-2014, le corresponde 17,42 días que multiplicados por Bs. 211,95 equivale a la cantidad de Bs. 3.692,17. Asimismo, corresponde el Bono Vacacional. Considerando un salario norma de Bs. 138,42 para el período 2009-2010, multiplicado por 7 días corresponde Bs. 968,94. Para el período 2010 2011, salario normal de Bs. 143,74 por 8 días resulta la suma de Bs. 1.149,92. Período 2011-2012, con base a un salario normal de Bs. 154,55 que multiplicados por 9 días corresponde la cantidad de Bs. 1.390.95. Para el período 2012-2013 sería 15 días por el salario norma de Bs. 171,19 equivale a Bs. 2.567,85; Para el periodo 2013-2014, le corresponde 14.66 días que multiplicados por Bs. 211,95 equivale a la cantidad de Bs. 3.107,19. Correspondiendo un total por vacaciones y bono vacacional de Bs. 22.961,62…”. Así se establece.- Que por concepto de “…Dotación de alimento, conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica del trabajo los trabajadores y las trabajadoras no corresponde tal concepto por cuanto el caso de autos no se ajusta a los extremos previstos en la referida norma ya que la misma se refiere a la dotación de vivienda y alimentación del trabajador cuanto así se hubiere establecido como obligación en el contrato de trabajo…”. Así se establece.- Que el total condenado a pagar asciende a la suma de cuatrocientos cincuenta y tres mil seiscientos treinta y cuatro con 85/100 (Bs. 453.634,85). Así se establece.- Que por “…Intereses de mora: Se condenan a pagar y deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral: 02 de mayo de 2014. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada:16 de mayo de 2014…”. Así se establece.- Que por concepto de “…Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral : 02 mayo de 2014. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 02 de mayo de 2014…”. Así se establece.- Que en caso de “…no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente…”. Así se establece.- Que se deja establecido que para el “…cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial…”. Así se establece.- Que de conformidad con la “…Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela…”. Así se establece.- Que se “…condenan a la entidad de trabajo a cancelar las cantidades antes discriminadas. Además, de lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo…”. Así se establece.- Que de “…conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo…”. Así se establece.- Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación de la parte actora, parcialmente con lugar la apelación de la demanda, parcialmente con lugar la demanda, modificándose el fallo recurrido. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2014, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión in comento. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Junior Ramón Romero contra la Sociedad Mercantil Club Social Centro Uruguayo Venezolano, C.A. CUARTO: SE ORDENA a la demandada pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la decisión recurrida. No hay condenatoria en costas para la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No hay condenatoria en costas a la parte demandada recurrente, en virtud de la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años: 204º y 156º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ EL SECRETARIO; HECTOR RODRIGUEZ NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.- EL SECRETARIO; WG/HR/rg Exp. N°: AP21-R-2014-001654.