REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 17 de marzo de 2015. 204º y 155º PARTE ACTORA: ERENIO RAFAEL RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.740.899. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: WILLIAM GONZALEZ, JANORE SOTO, SIUL ORONOZ, GLORIA PACHECO, ENZO PISCITELLI, LISETTE CRUZ, JAVIER ALIRIO GIRON, ANA MARTINEZ, ELENA HAMERLOK, JOSETTE GOMEZ, FABIOLA ALVAREZ, DANIEL GNOBLE, JUAN NIETO, RONALD AROCHA, THAIDE PIÑANGO, MARYURY PARRA, ALIRIO GOMEZ, MARIA CORREA, XIOMARY CASTILLO, ADA BENITEZ y NANCY GONZALEZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 52.600, 125.259, 75.309, 45.723, 33.667, 118.349, 150.010, 76.626, 87.605, 70.606, 124.816, 146.987, 117.564 y 49.596, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 14 de mayo de 1964, bajo el N° 127, Tomo 10-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARIO TRIVELLA, CESAR CARBALLO, NELSON OSIO, MARIA DANIELA VALENTE, RUBEN MAESTRE, PABLO TRIVELLA y MARIA EUGENIA LUQUE CEBRIAN, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 55.456, 31.306, 99.022, 162.511, 97.713, 163.584 y 112.918, respectivamente. MOTIVO: Indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional. Conoce este Juzgado Superior de la Apelación interpuesta en fecha 11 de noviembre de 2014, por la abogado FABIOLA ALVAREZ, apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 5 de noviembre de 2014, oída en ambos efectos por auto de fecha 14 de noviembre de 2014. El 18 de noviembre de 2014, fue distribuido el expediente; el 21 se devolvió por error de foliatura; el 7 de enero de 2015, se dio por recibido nuevamente; el 28 de enero de 2015, se ordenó la notificación de las partes para fijar la audiencia; notificadas las partes, el 11 de febrero de 2015, se fijó la audiencia para el 10 de marzo de 2015 a las 11:00 a.m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alega la parte actora que prestó sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la demandada como Montacarguista, desde el 16 de abril de 1995, sin señalar el horario o jornada, devengando como último salario Bs.63,47 diarios; que el 19 de enero 2008, fue víctima de la acción del hampa, lo cual trajo como consecuencia el infortunio que le ocasionó una incapacidad que le impidió continuar desenvolviéndose en el ámbito laboral; que el 19 de enero de 2008, fue víctima de la acción de unos antisociales quienes en horas de la noche, cuando el trabajador se disponía a regresar a su hogar, se introdujeron en las instalaciones de la empresa demandada disparándole con arma de fuego con impacto lesivo de la columna cervical, con ocasión del trabajo, que le produjo una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que a partir la historia médica se determinó que presenta monoparesia braquial izquierda posterior a herida por arma de fuego, por lo que cursa con déficit funcional severo para realizar actividades que requieren esfuerzo muscular a nivel de la muñeca izquierda, así como también, actividades motoras gruesas y finas, aprehensión de objetos, realizar puño completo, pinza fina y gruesa, movimientos repetitivos a nivel de la muñeca y de columna cervical. Que lo ocurrido fue certificado como un accidente de trabajo por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, según los Informes de Investigación de Accidente de Trabajo determinando como causas inmediatas, la ausencia física de seguridad al momento del accidente; y como causa básica el infortunio, fallas en la protección, evaluación y control de los riesgos para casos de robo o hurto para el momento del accidente; que para el momento de la ocurrencia de los hechos delictivos, ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., no tenía un estudio de vulnerabilidad en materia de seguridad física, incumpliendo con el artículo 59, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, acarreando con ello la infracción a la que refiere el artículo 119 numeral 19 de la Ley Orgánica de Prevención de las Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Demanda: Bs. 1.113.994,70 por concepto de: responsabilidad objetiva Bs. 115.832,75, responsabilidad subjetiva por transgresión de normas constitucionales, legales y reglamentarias al no proveer al trabajador, de los implementos de seguridad normales y necesarios para la actividad que desarrollaba en la empresa demandada, así como la omisión de esta última en declarar formal y oportunamente el riesgo (declaración de riesgo, así: daño moral conforme al artículo 1.185 del Código Civil Venezolano, teniendo como base de cómputo para la reparación de dicho daño, el catálogo de dolencias que ha tenido que sufrir física y psíquicamente, equiparándolo al daño moral con base a la proporcionalidad existente entre el daño efectivamente causado, grado de culpabilidad, conducta de la víctima, y la escala de los sufrimientos morales Bs. 200.000,00; lucro cesante con base a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta que el promedio de vida del Venezolano es de 75 años de vida útil, en concordancia con lo establecido en la Legislación del Seguro Social, y tomando en cuenta que el trabajador afectado tenia una edad de 35 años al momento para el día en que ocurrió el accidente, determinándose que faltan 43 años según dicho multiplicándose por 365 días, total de 15.695 x Bs.63,47 = Bs. 996.161,95; más los intereses de mora e indexación. La parte demandada en la contestación a la demanda aceptó la fecha de ingreso del demandante, 16 de abril de 1995, el cargo de Montacarguista, hasta el 30 de abril de 2010, fecha en que renunció y se acogió al régimen de jubilación vigente; que el 8 de junio de 2004, no como se dice en el libelo que fue el 19 de enero de 2008, el demandante sufrió un infortunio, que en ningún caso puede ser calificado como un accidente de trabajo en los términos expresados en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Negó que haya obrado con imprudencia dolosa, máxime cuando ambos términos (imprudencia y dolo) son contradictorios y excluyentes, cuando en uno de ellos obra la voluntad de perpetrar un daño mientras que en el otro no; que es falso que la demandada haya tenido el ánimo de causarle daño al trabajador o que haya sido descuidada en las políticas de seguridad, que en sus instalaciones trabajaba un personal de seguridad que fue sometido por los antisociales que perpetraron un delito del cual se deriva el objeto de la presente demanda; los hechos que dieron lugar a la demanda, no pueden ser calificados como un accidente de trabajo previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que fueron causados por 5 antisociales que evidentemente son ajenos al proceso productivo de la empresa demandada, es decir, se trata de un hecho perpetrado por un tercero ajeno a las partes, es así como no puede hablarse de un accidente de trabajo; negó que opere en el presente caso la responsabilidad subjetiva de la cual el accionante pretende hacer valer un reclamo injusto, pues, se trata de un hecho ajeno al proceso del trabajo, en consecuencia, son improcedentes e injustas las indemnizaciones reclamadas conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por no existir vinculo subjetivo alguno, de manera que también es improcedente la indemnización por lucro cesante por ser inexistente tanto el dolo como la culpa (negligencia y/o imprudencia); no existe hecho ilícito que ligue a la demandada con responsabilidad legal alguna, la demandada no causo ningún daño, la única responsabilidad deviene del vínculo ilícito con los perpetradores del delito. Negó que haya incurrido en hecho ilícito alguno, toda vez que en modo alguno ha violado ninguna ley o disposición sobre seguridad e higiene en el trabajo por imprudencia o negligencia; alegó que la demandada actuó como un buen padre de familia, pues, contrató a una empresa de seguridad para resguardar el centro de trabajo y a sus trabajadores; negó que exista responsabilidad objetiva (por guarda de la cosas) por los hechos que dan lugar a esta demanda, toda vez que no pueden ser calificados como accidente de trabajo al tratarse de la acción delincuencial de terceros ajenos al proceso productivo, en razón de que el proceso productivo de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., no representa ningún tipo de riesgo de daño a la integridad de los trabajadores por la acción de la delincuencia (riesgos especiales); ya que se trata de una empresa dedicada a la producción y comercialización de alimentos, de modo que no puede hablarse de responsabilidad objetiva, cuando el infortunio verificado no ocurre con ocasión del trabajo, sino por causa de terceros ajenos al proceso productivo; resulta improcedente una indemnización por efecto de lo establecido en el artículo 130.1 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dejando así constancia de que tanto el informe como la investigación y procedimientos del INPSASEL del cual deviene la suma estimada en Bs.115.832,75, es producto de un proceder que se realizó en ausencia del control de la demandada sin las debidas notificaciones ni procedimientos prescritos por el artículo 9 del Reglamento parcial de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Negó que los desafortunados hechos sean con ocasión del trabajo, sino más bien por la comisión de un delito por 5 antisociales que ingresaron a las instalaciones de la empresa demandada sometiendo al personal de seguridad contratado como “Seguridad 367, C.A.”, luego de lo cual, desgraciadamente le dispararon sin piedad al accionante, en tal sentido, no resultan aplicables los supuestos legales establecidos en los artículos 32 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para el momento de la desafortunada ocurrencia, ni mucho menos el artículo 69 eiusdem, de la vigente al día de hoy; alegó que es improcedente el daño moral estimado en Bs. 200.000,00, ya que no existe responsabilidad objetiva que active la reclamación de ese derecho, ni mucho menos nexo subjetivo alguno con el daño. Negó expresa y pormenorizadamente los hechos, conceptos y cantidades demandadas, señaló que la responsabilidad extracontractual resulta improcedente, así como las indemnizaciones reclamadas con base a la responsabilidad objetiva tales como las indemnizaciones del artículo 130 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y daño moral, porque ni hubo hecho ilícito de la demandada. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la parte actora las partes reiteraron sus alegatos del libelo y contestación y ejercieron el derecho de controlar y contradecir las pruebas. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La sentencia recurrida declaró sin lugar la demanda, por considerar que no se esta en presencia de un accidente de trabajo o con ocasión del trabajo; que no existe un vínculo causal por haber sido el hecho producto de una acción delictual, siendo improcedente la responsabilidad subjetiva por daño moral y lucro cesante; que no procede la responsabilidad objetiva por la misma razón, además, la demandada asumió el pago de un programa de rehabilitación del demandante, el tratamiento, el pago de un seguro en vista del cual recibió una indemnización por accidentes personales por Bs. 30.000,000, obrando el patrono más allá de los que se denomina un buen padre de familia; que pagó el salario hasta el 7 de mayo de 2010 sin haber prestado el servicio, pagó las prestaciones sociales y se le tramitó la pensión vitalicia de jubilación; que el daño se produjo por causa extraña a la relación de trabajo y del proceso productivo. La parte actora delimitó el objeto de su apelación señalando que: 1) No se encuentra de acuerdo con el criterio asumido por la recurrida en virtud de 2 aspectos, el primero es porque se subroga una facultad que no le corresponde, al anular por decirlo de alguna manera el expediente administrativo emanado del Inpsasel, donde se certificó el accidente sufrido, como accidente de trabajo; las certificaciones son efectuadas por un equipo especializado, como médicos ocupacionales que certificaron el accidente sufrido, por lo que se hace valer la existencia del expediente administrativo; en ninguna de las actuaciones se puede evidenciar que la entidad de trabajo haya efectuado algún recurso de nulidad, se tiene que tomar como cierto el expediente; el segundo aspecto, la demandada alegó que se trata del hecho de un tercero, la Sala Social ha señalado que ningún articulado ni en la Ley Orgánica del Trabajo ni en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, señala como un hecho eximente el hecho de un tercero, el hecho de un tercero no lo exime. La parte demandada ejerció su derecho a contradecir, señalando que la recurrida no anuló la certificación, los hechos no están controvertidos, el competente para subsumir los hechos en el derecho es el Tribunal, es el que puede determinar cual es la consecuencia jurídica. A las preguntas formuladas por el Tribunal, la parte actora señaló que el objeto de la apelación esta referido a toda la sentencia y a que considera procedente todo lo demandado. En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de la apelación. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Marcado “A”, de los folios 8 al 10 pieza Nº 1, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora. Marcado “B” folio 11, remisión de copias certificadas al Coordinador de Procuraduría de Trabajadores. Marcada “B” folio 12, copia de planilla de reclamo del reclamo presentado por el demandante. Al folio 13 copia de la cédula de identidad de donde se evidencia la fecha de nacimiento 19 de diciembre de 1971 y por tanto su edad, actualmente 44 años. A los folios 14 al 17, copia de informe pericial de fecha 24 de febrero de 2010, emanado del Inpsasel según el cual el monto mínimo en caso de transacción es de 115.832,75. Al folio 18 al 22, copia de la certificación Nº 055-008 de fecha 1 de julio de 2008, expedida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, mediante la cual luego de señalar que el ciudadano ERENIO RAFAEL RODRIGUEZ, C. I. Nº 12.740.899 de 36 años de edad para la fecha, desde el 13 de marzo de 2007, acudió a los fines de efectuar evaluación médica por haber sufrido accidente de trabajo el 8 de junio de 2004, cuando prestaba servicios para ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., desempeñándose como Montacarguista, según consta de expediente de investigación de accidente Nº VAR-43-IA08-0003, investigado por el funcionario Oswaldo del Nogal, según orden de trabajo Nº VAR08-0003 el 29 de enero de 2008, los hechos sucedieron cuando al salir del baño del centro de trabajo, se encontró unos antisociales que le dispararon con un arma de fuego incidiendo el impacto a nivel de la columna cervical; que una vez evaluado en el departamento médico con el Nº R-000217 de Historia Clínica se determinó que presenta monoparesia branquial izquierda posterior a herida por arma de fuego, por lo que cursa con déficit funcional severo para realizar actividades que requieran esfuerzo muscular a nivel de la muñeca izquierda, así como actividades motoras gruesas y finas, aprehensión de objetos, realizar puño completo, pinza fina y gruesa, movimientos de flexo extensión del miembro superior izquierdo y de la muñeca izquierda, posturas forzadas y movimientos repetitivos a nivel de muñeca y de columna cervical; la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del IVSS el 18 de mayo de 2006, le otorgó un 67% de pérdida de la capacidad para el trabajo; por lo que certificó que se trata de un accidente de trabajo que le produce al trabajador monoparesia branquial izquierda que origina una incapacidad absoluta y permanente según el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para 2004. A los folios 23 al 40 cursa copia del poder de la demandada en el procedimiento administrativo; a los folios 29 al 37, copia del documento constitutivo-estatutos donde consta que el capital social de la demandada para el 23 de noviembre de 2005 era de Bs. 46.310.054.000,00. A los folios 41 al 134 que es copia certificada del expediente administrativo del cual consta: Solicitud de investigación por parte del actor; orden de trabajo Nº VAR08-0003 de fecha 11 de enero de 2008; Informe de Investigación según el cual el funcionario OSWALDO DEL NOGAL, se trasladó a ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., ubicada en Av. la Veguita, Fundación Mendoza, Catia la Mar, Estado Vargas, con el fin de efectuar investigación en la cual constató el cargo, Montacarguista, estableciendo como causas inmediatas que no tiene estudio de vulnerabilidad en materia de seguridad física para el momento del accidente; y básicas falos en la detección, valuación y control de los riesgos para casos de robo o hurto para el momento en que ocurrió el accidente, incumpliendo el artículo 53.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el 119.19 eiusdem; que en vista de que esa sucursal no estaba operativa para el momento de la investigación, no tenía ninguno de los puntos en materia de gestión en seguridad y salud. A los folios 51 al 54, copia de informe de fecha 27 de julio de 2004, expedido por el Dr. Rufino A. Rengifo G., mediante el cual señaló que el ciudadano ERENNIO RAFAEL RODRIGUEZ, presentó herida por arma de fuego a nivel de la columna cervical produciendo fractura de C4-C5 y C6, siendo intervenido de urgencia por el Dr. Isaac Feuerberf, médico cirujano, presentando cuadriparesia severa de nivel sensitivo motor en C5-C6 en fecha 10 de julio de 2004, por lo cual se programó una rehabilitación prolongada a los fines de recuperar la bipedestación mediante la adquisición de estabilidad en el tronco y la cintura. Según escrito de promoción de pruebas cursante al folio 169, promovió los documentos acompañados el libelo. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: A los folios 23 al 28, 143 al 149 y 161 al 167, instrumentos poderes que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada. Según escrito de promoción de pruebas que cursa a los folios 170 al 176, promovió: Al folio 187 marcada “A” constancia de egreso del trabajador del IVSS expedida el 18 de mayo de 2010, suscrita por el demandante, de la cual se evidencia que estaba inscrito en el IVSS, hecho que además no esta controvertido. A los folios 188 y 189 descripción de cargos del cargo de Montacarguista, que presenta media firma del demandante, de donde se evidencia el cargo que no esta controvertido, entre cuyas funciones esta ejecutar la descarga, almacenamiento y despacho de los productos de la empresa que se encuentran en el almacén, de acuerdo a las políticas y procedimientos establecidos, a fin de garantizar el funcionamiento de esos procesos, ordenando igualmente dicho almacén mediante la correcta rotación del contenido, colocando los contenedores vacíos en las bateas de las gandolas para su devolución a planta, y todo lo cual es supervisado por el Supervisor de Almacén y Despacho en conjunto con el Coordinador de Almacén de Área. Al folio 190 marcada “C2, copia de carta de renuncia de fecha 16 de abril de 2010, que se aprecia conforme al artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el ciudadano ERENNIO RAFAEL RODRIGUEZ, renunció en forma voluntaria en esa fecha valida a partir del 30 de abril de 2010, para acogerse voluntariamente al plan de jubilación vitalicia, que fue otorgado por la demandada y el demandante disfruta desde esa fecha y actualmente lo disfruta, tal como fue afirmado tanto en la audiencia de primera instancia como la de segunda instancia. Al folio 191 marcada “D” planilla de liquidación de prestaciones sociales que se aprecia por estar suscrita por el demandante, de la cual consta que la demandada el 7 de mayo de 2010, le pagó al demandante Bs.42.045,71, correspondiente a la relación de trabajo desde el 16 de abril de 1995 hasta el 30 de abril de 2010, en que terminó por renuncia voluntaria, cuyo último salario integral diario fue de Bs. 76,42. Al folio 192 marcado “E” constancia de trabajo expedida por la demandada el 7 de mayo de 2010, que presenta firma del demandante, de al cual se evidencia que prestó servicios como Montacarguista desde el 16 de abril de 1995 hasta el 30 de abril de 2010. A los folios “F” al “I” folios 193 al 196, constancia de trabajo para el IVSS y recibos de pago de los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2004, que se aprecian, de los cuales se evidencia el salario devengado por el demandante en esos meses de Bs. 1.378,12 mensual. Al folio 197 y 198, copia de informe expedido por la empresa de seguridad “Prevención 357, C.A.” marcada “J”, en el cual dio cuenta sobre los hechos acaecidos en fecha 8 de junio de 2004, según el cual los oficiales de seguridad destacados en el galpón de servicios de la empresa demandada fueron sometidos por 5 antisociales con armas de fuego automáticas, despojando a dichos oficiales de seguridad privados, de sus armas de fuego reglamentarias (revolver calibre 38 marca Rossi, y una escopeta Armachi) y seguidamente se hicieron con el control remoto del portón que da acceso pleno a las instalaciones de la empresa demandada en donde interceptaron al trabajador ERENNIO RAFAEL RODRIGUEZ propinándole un disparo, para luego proceder a la huida del lugar, todo lo cual fue registrado por el jefe de operaciones de esa empresa privada de seguridad quien puso la denuncia ante el “Cuerpo Técnico de Policía Judicial” en la persona del Inspector Antonio Carrillo quien genero el reporte respectivo como un delito contra la Propiedad y las Personas, hora de la presunta comisión del delito 8:45 pm; denuncia que cursa en copia marcada “K” al folio 194; la primera de ellas cursa en copia y no ha sido ratificada, no obstante, coincide con la denuncia (documento publico administrativo) y las partes han señalado en las audiencias de juicio y superior, que no tienen ninguna discrepancia en cuanto a los hechos ocurridos y establecidos por la recurrida, la controversia es en cuanto a la solución del caso; y marcada “L” y “M”, informe de novedades en donde la empresa de seguridad relató los hechos señalados. Al folio 194, 195 y 196 marcadas “N”, “O” y “P”, certificación y facturas expedidas por Locatel el 9 de julio de 2004, que si bien no fue ratificada mediante la prueba testimonial y la prueba de informes fue desistida, la parte actora aceptó y por tanto ambas partes están de acuerdo en que ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., pagó el alquiler de una cama mecánica y una silla de ruedas el 13 de julio de 2004, que fue entregada en el Hotel Anauco Hilton, para uso del demandante. A los folios “Q” y “R” folios 197 y 198, comunicaciones dirigidas por la demandada a Residencias Anauco Hilton y Locatel, que carecen de valor porque emanan de la demandada, no obstante, son hechos aceptados que la demandada pagó el alojamiento del demandante con un acompañante desde el 14 de julio hasta el 16 de agosto de 2004 y alquiló una cama clínica y una silla de ruedas para ser utilizada por el en ese periodo. Al folio 199 marcado “S” finiquito según el cual el demandante recibió de Mapfre La Seguridad la cantidad de Bs. 30.000.000,00 hoy Bs.F. 30.000,00, por concepto de indemnización por la incapacidad sufrida en accidente del 8 de junio de 2004, según la cláusula de invalidez permanente conforme a lo previsto en la póliza colectiva de accidentes personales Nº 4110427000004 contratada por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL. Al folio 200 marcada “T” comunicación expedida por el Inpsasel el 27 de abril de 2009 dirigida a la demandada mediante la cual solicitó que le informara el salario diario del demandante para mayo de 2004; al folio 201 comunicación de fecha 4 de mayo de 2009, dirigida por la demandada al Inpsasel en la cual le informó el salario. Marcada “U” a los folios 203 y 204, solicitud y descripción del accidente presentada por el demandante al Inpsasel el 13 de marzo de 2007. Promovió la prueba de informes de las cuales desistió de las requeridas a Locatel Servicios, C.A., Hotel Residencias Anauco Hilton, Seguridad 357 C.A. y la Asociación Civil para Beneficios Laborales, por no constar las resultas al momento del debate oral probatorio, no obstante, los hechos que pretendía establecer en el proceso fueron reconocidos por el actor en la audiencia de juicio. Las resultas de las pruebas de informes solicitadas Banco Provincial, Hospital de Clínicas Caracas y MAPFRE, cursan a los folios 278 al 450 Banco Provincial, al folio 32 pieza Nº 2 Hospital de Clínicas Caracas y Mapfre La Seguridad al folio 70 pieza Nº 2, que fueron controladas en la audiencia de juicio, las cuales se aprecian conforme a los artículo 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se evidencia que la demandada pagó el salario al ciudadano desde el 8 de junio de 2004 hasta el 30 de abril de 2010, no obstante este no prestó el servicio por la incapacidad de hacerlo en vista de la incapacidad total y permanente producto de herida de arma de fuego propinada por 5 antisociales que irrumpieron en la sucursal de la demandada en Catia La Mar; y que fue atendido en el Hospital de Clínicas Caracas cuyo monto fue cancelado por MAPFRE La Seguridad en vista de la póliza de seguros contratada por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A. El Juzgado de juicio hizo uso de la declaración conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayendo de las declaraciones lo siguiente: que con ocasión al accidente sufrido por el trabajador como consecuencia de la acción de unos antisociales, la empresa cubrió los gastos relativos a su intervención quirúrgica en el Hospital de Clínicas Caracas, medicinas y hospedaje en la ciudad de Caracas durante el tiempo que necesitó para su restablecimiento, por cuanto su residencia es en la Guaira, Estado Vargas; pagó todos los salarios y demás beneficios desde la ocurrencia del accidente hasta el año 2010, fecha en que el trabajador presentó su renuncia; atendiendo a las circunstancias la empresa concedió el beneficio de jubilación del cual se beneficia en los actuales momentos, aunque no cumplía los requisitos objetivos para dicho beneficio; además el hoy demandante percibe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la prestación dineraria derivada de su discapacidad; en el año 2006, recibió por parte de la empresa aseguradora una indemnización de Bs. 30.000,00. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia recurrida declaró sin lugar la demanda, por considerar que no se esta en presencia de un accidente de trabajo o con ocasión del trabajo; que no existe un vínculo causal por haber sido el hecho producto de una acción delictual, siendo improcedente la responsabilidad subjetiva por daño moral y lucro cesante; que no procede la responsabilidad objetiva por la misma razón, además, la demandada asumió el pago de un programa de rehabilitación del demandante, el tratamiento, el pago de un seguro en vista del cual recibió una indemnización por accidentes personales por Bs. 30.000,000, obrando el patrono más allá de los que se denomina un buen padre de familia; que pagó el salario hasta el 7 de mayo de 2010 sin haber prestado el servicio, pagó las prestaciones sociales y se le tramitó la pensión vitalicia de jubilación; que el daño se produjo por causa extraña a la relación de trabajo y del proceso productivo. La parte actora delimitó el objeto de su apelación señalando que: la recurrida se subroga una facultad que no le corresponde, al anular el expediente administrativo emanado del Inpsasel, donde se certificó el accidente sufrido, como accidente de trabajo; no se demandó la nulidad; y que la Sala Social ha señalado que la Ley Orgánica del Trabajo, ni la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, señalan como un hecho eximentes el hecho de un tercero. Para la resolución de este caso es preciso señalar que los hechos no están controvertidos, a saber, que el ciudadano ERENIO RAFAEL RODRIGUEZ, laboró para ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., desde el 16 de abril de 1995 hasta el 30 de abril de 2010, fecha en que renunció para acogerse al régimen de jubilación de la empresa, del cual disfruta actualmente, a pesar de que para esa fecha no reunía los requisitos previstos para el mismo; que se desempeñaba como Montacarguista en la sucursal Catia La Mar, Estado Vargas, cuyas funciones eran ejecutar la descarga, almacenamiento y despacho de los productos de la empresa que se encuentran en el almacén, de acuerdo a las políticas y procedimientos establecidos, a fin de garantizar el funcionamiento de esos procesos, ordenando igualmente dicho almacén mediante la correcta rotación del contenido, colocando los contenedores vacíos en las bateas de las gandolas para su devolución a planta, todo lo cual era supervisado por el Supervisor de Almacén y Despacho en conjunto con el Coordinador de Almacén de Área. El 8 de junio de 2004, cuando el demandante salio del baño se encontró con que 5 antisociales habían ingresado a la sede de la empresa por haber sometido, golpeado y amordazado al personal de vigilancia de la empresa Seguridad 367, C. A.; que uno de los sujetos le disparó al demandante; que presentó herida por arma de fuego a nivel de la columna cervical produciendo fractura de C4-C5 y C6, siendo intervenido de urgencia por el Dr. Isaac Feuerberf, médico cirujano, presentando cuadriparesia severa de nivel sensitivo motor en C5-C6 en fecha 10 de julio de 2004, por lo cual se programó una rehabilitación prolongada a los fines de recuperar la bipedestación mediante la adquisición de estabilidad en el tronco y la cintura; que no obstante no haber prestado servicios, la demandada le pagó el salario desde el 8 de junio de 2004 hasta el 30 de abril de 2010, fecha en que se acogió al plan de jubilación de la demandada; que la demandada pagó una póliza de seguros en virtud de la cual fue intervenido, pago las medicinas, pago el alojamiento en el Anauco Hilton para el demandante con un acompañante desde el 14 de julio hasta el 16 de agosto de 2004 y alquiló una cama clínica y una silla de ruedas para ser utilizada por él en ese periodo; que recibió una indemnización de Bs. 30.000,00, en virtud de la póliza de accidentes personales contratada por la demandada con vista de la incapacidad sufrida. Que el Inpsasel mediante certificación Nº 055-008 de fecha 1 de julio de 2008, expedida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, mediante la cual estableció que los hechos sucedieron cuando al salir del baño del centro de trabajo, se encontró unos antisociales que le dispararon con un arma de fuego incidiendo el impacto a nivel de la columna cervical; que una vez evaluado en el departamento médico con el Nº R-000217 de Historia Clínica se determinó que presenta monoparesia branquial izquierda posterior a herida por arma de fuego, por lo que cursa con déficit funcional severo para realizar actividades que requieran esfuerzo muscular a nivel de la muñeca izquierda, así como actividades motoras gruesas y finas, aprehensión de objetos, realizar puño completo, pinza fina y gruesa, movimientos de flexo extensión del miembro superior izquierdo y de la muñeca izquierda, posturas forzadas y movimientos repetitivos a nivel de muñeca y de columna cervical; la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del IVSS el 18 de mayo de 2006, le otorgó un 67% de pérdida de la capacidad para el trabajo; por lo que certificó que se trata de un accidente de trabajo que le produce al trabajador monoparesia branquial izquierda que origina una incapacidad absoluta y permanente según el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para 2004. El demandante reclama el pago de la responsabilidad objetiva Bs. 115.832,75; responsabilidad subjetiva: daño moral: Bs. 200.000,00 y lucro cesante Bs. 996.161,95, intereses de mora e indexación, con fundamento en que se trata de un accidente de trabajo, la demandada negó que se trata de un accidente de trabajo porque es producto de los hechos de un tercero, los 5 antisociales que irrumpieron a la empresa, sometieron a la vigilancia y le dispararon al actor; que nada tiene que ver con el proceso productivo, que no hubo hecho ilícito. En este caso existe una situación particular y es que el hecho generador ocurrió el 8 de junio de 2004 y la enfermedad fue certificada el 1º de julio de 2008. En lo que se refiere a la responsabilidad por accidentes de trabajo o enfermedad profesional con ocasión del trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha en que ocurrió el hecho, regula el tema en el Título VIII “De los infortunios en el trabajo”. El accidente de trabajo se define por el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, como la lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión el trabajo. En el artículo 562 eiusdem se define enfermedad profesional como un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, temporales o permanentes. Dicho texto legal define y trata la denominada responsabilidad objetiva y concretamente en el artículo 560 ibidem, según el cual el patrono debe indemnizar al trabajador por accidentes de trabajo o enfermedad profesional provenientes del servicio o con ocasión del el, prescindiendo de cualquier otra consideración sobre la conducta asumida por el patrono, es decir, sin importar que haya ocurrido por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes y reglamentos, cuyas indemnizaciones están tarifadas por la mencionada norma. El artículo 563 de la misma, establece las eximentes de responsabilidad patronal, cuando el accidente o enfermedad se haya producido intencionalmente por la victima, cuando se debiere a una causa extraña no imputable al trabajo y no concurriere un riesgo especial preexistente, cuando se trate de trabajadores ocasionales ajenos a la empresa, trabajadores a domicilio o miembros de la familia del empleador que trabajen exclusivamente por cuenta de éste y vivan bajo el mismo techo, lo cual no esta planteado en este caso. El artículo 566 eiusdem, establece una clasificación de las consecuencias de los accidentes o de las enfermedades profesionales que dan derecho a indemnización conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, entre las cuales se encuentra la incapacidad absoluta y permanente por presentar el demandante un 67% de perdida de la capacidad para el trabajo. El artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial, siendo las disposiciones de ese Titulo de la Ley Orgánica del Trabajo de carácter supletorio para lo no previsto por la ley pertinente, lo cual se adapta a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia N° 722 del 2 de Julio de 2004 (José Gregorio Quintero Hernández contra Costa Norte Construcciones, C. A. y otros). La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 del 18 de julio de 1986, establecía en su artículo 33 penas corporales para el patrono cuando “…a sabiendas que los trabajadores corren el peligro en el desempeño de sus labores…” y se ocasionase la muerte o la incapacidad absoluta y permanente, incapacidad absoluta y temporal, incapacidad parcial y permanente, incapacidad parcial y temporal, estableciendo incluso penas corporales por no cumplir con las disposiciones ordenadas en esa Ley; y en su artículo 31 la obligación de indemnizar al trabajador en tales supuestos. Del análisis de esta norma se desprende que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas, para cuya procedencia el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial, todo lo cual ha sido tratado en esta forma por la sentencia Nº 802 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de marzo de 2005 (Bernardo Walter Randich M. contra Inversiones Gammiero Murgano, C.A. y Diversiones Tolón, S.R.L). La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.236 del 26 de julio de 2005, vigente para la fecha de certificación del hecho como un accidente de trabajo, por tanto aplicable, establece en su artículo 69 que se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. En su artículo 130 dispone: “Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:…omissis… La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 534 del fecha 11 de julio de 2013 (Carlos Germán Pérez contra Gran Caucho, C. A. y otras), ha establecido que para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de un accidente o enfermedad profesional, tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva, es necesario que la enfermedad, accidente o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, de acuerdo a lo previsto en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debiéndose establecer la relación de causalidad entre la prestación del servicio, teniendo en cuenta las condiciones en que se efectuaba y la enfermedad. El fallo mencionado hace referencia a la sentencia Nº 505 de fecha 17 de mayo de 2005 (Alvaro Avella Camargo contra Costa Norte Construcciones, C. A.) y sostiene que la relación de causalidad es una cuestión, más que jurídica, de orden físico material, para saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior, en cuya labor deben tomarse en cuenta los conceptos de causa, concausa y condición. La causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente. La relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo efectuado, siendo que para que pueda acordarse una indemnización, es preciso considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en el origen del daño -causa principal- y considerar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente de trabajo y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, esto cuando se trata de un accidente o enfermedad con ocasión del trabajo en lo que esta directamente vinculado con las labores efectuadas por al demandante. Con respecto al daño material y al lucro cesante, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia N° 722 del 2 de Julio de 2004 (José Gregorio Quintero Hernández contra Costa Norte Construcciones, C. A. y otros), para la procedencia de la indemnización de daños materiales y lucro cesante, el actor debe demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito, la extensión del daño y la relación del causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño, para obtener un resarcimiento que exceda la responsabilidad tarifada por el legislador en la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante, en el caso de autos es un hecho aceptado y probado que el daño, monoparesia branquial izquierda, fue producto de herida por arma de fuego que se produjo no como consecuencia directa de las labores como Montacarguista, sino como consecuencia de que unos antisociales (terceros) le dispararon incidiendo el impacto a nivel de la columna cervical, a pesar de que la demandada contaba con vigilancia privada para resguardo de sus instalaciones y el personal. La misma Sala en sentencia Nº 86 de fecha 7 de febrero de 2014 (Marcos Armando Fernández contra Exxonmobil de Venezuela, S. A.), reiteró que la teoría del riesgo profesional aplicable a los accidentes o enfermedades profesionales, se inspira en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosas regulada expresamente en el artículo 1193 del Código Civil y la Ley Orgánica del Trabajo, ley especial, no contempla el hecho de un tercero como causa eximente de responsabilidad del patrono en materia de infortunios laborales; así, el artículo 563 de la misma, exceptúa de las disposiciones de ese Título y sometidos a las disposiciones del derecho común, o a las leyes especiales, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sobrevengan cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial; se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y se trate de los miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de aquél y que viven bajo el mismo techo; en consecuencia que la circunstancia de que medie la intervención de un tercero en el acaecimiento de un infortunio laboral, constituye una causa atenuante a los efectos de la estimación de la indemnización por daño moral, pero la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes o enfermedades profesionales que está basada en el riesgo que éste asume por ser quien lo origina y recibe los beneficios del trabajo, es procedente independientemente de la culpa o negligencia del empleador, siempre que se configure el presupuesto de hecho esencial como lo es que el accidente o enfermedad provenga del trabajo mismo o con ocasión directa de él. Así las cosas, no consta que el daño haya sido por culpa del patrono, sino por el hecho de un tercero que no es eximente de la responsabilidad objetiva, en consecuencia, debe tenerse en cuenta que la demandada actuó como un buen padre de familia al pagar el salario desde el 8 de junio de 2004 fecha en que ocurrió el hecho generador, que es el disparo propinado por terceros, hasta el 30 de abril de 2010, fecha en que el actor renunció, aún sin este haber laborado, concedió la jubilación contractual anticipada, pago el alojamiento, una cama clínica y una silla de ruedas para uso del actor, pago la póliza de seguros en virtud de la cual fue operado y la póliza de accidentes personales en vista de la cual fue indemnizado con un monto de Bs. 30.000,00. Así, es improcedente la condena por la responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el lucro cesante porque no hubo hecho ilícito, no obstante, como quiera que la responsabilidad por daño moral se rige por la teoría de la responsabilidad objetiva, basta que ocurra el daño para que procesa, tomando en consideración, no que hubo incumplimiento de la demandada, sino que ella es la que introdujo el riesgo, si bien el hecho fue producto de la acción de terceros (causa) la concausa esta determinada por la presencia del actor en su puesto de trabajo, como lo ha sostenido la Sala Social en materia por ejemplo de accidentes itinere en los cuales no hay intervención del patrono, pero el simple hecho de que ocurra en el trayecto hacia el trabajo determina la responsabilidad objetiva. De manera que no esta probado que existieron incumplimientos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, aunado a que el artículo 59.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo actual, no estaba vigente para el 8 de junio de 2004, siendo improcedente la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En lo que se refiere al daño moral, debe aplicarse la doctrina expuesta por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, C. A.) ratificada en sentencia N° 722 del 02 de julio de 2004 (José Gregorio Quintero Hernández contra Costa Norte Construcciones, C. A. y otros) según la cual para determinar la responsabilidad por daño moral se aplica la teoría del riesgo profesional o de la responsabilidad objetiva, debiendo ser reparado el daño por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio, en este caso de la alegada enfermedad profesional. El artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, pudiendo conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima. En el caso de autos, esta suficientemente demostrado que el daño fue producto de la acción de terceros, que no hubo hecho de la víctima, ni negligencia o culpa del patrono, que además actuó como un buen padre de familia, lo que debe atenuar su responsabilidad objetiva. Para el establecimiento de la indemnización por daño moral deben tomarse en cuenta los hechos y su calificación de acuerdo a los parámetros legales y a la equidad, conforme a la sentencia Nº 144 del 7 de marzo de 2002 (José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), considerando: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, la denominada escala de los sufrimientos morales: Consta que el Inpsasel mediante certificación Nº 055-008 de fecha 1 de julio de 2008, determinó que el actor presenta monoparesia branquial izquierda posterior a herida por arma de fuego, por lo que cursa con déficit funcional severo para realizar actividades que requieran esfuerzo muscular a nivel de la muñeca izquierda, así como actividades motoras gruesas y finas, aprehensión de objetos, realizar puño completo, pinza fina y gruesa, movimientos de flexo extensión del miembro superior izquierdo y de la muñeca izquierda, posturas forzadas y movimientos repetitivos a nivel de muñeca y de columna cervical; que la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del IVSS el 18 de mayo de 2006, le otorgó un 67% de pérdida de la capacidad para el trabajo; por lo que certificó que se trata de un accidente de trabajo que le produce al trabajador monoparesia branquial izquierda que origina una incapacidad absoluta y permanente según el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para 2004. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, según sea responsabilidad objetiva o subjetiva: El hecho generador, disparo por arma de fuego, fue producto de la acción de terceros, no hubo negligencia o culpa de la demandada, se reitera lo ya establecido en este fallo de que actuó como un buen padre de familia. c) La conducta de la víctima: No hubo hecho de la victima en la producción del daño, fue producto del hecho de terceros. d) Grado de educación y cultura del reclamante: Según declaró en la audiencia de juicio llegó hasta 4º grado de educación primaria y se ha desempeñado siempre en su vida laboral como obrero, Montacarguista. e) Posición social y económica del reclamante: Es un obrero, devengaba como último salario para el 30 de abril de 2010 Bs. 1.378,12 mensual; actualmente esta jubilado por la empresa y recibe la pensión de invalidez del IVSS. f) Capacidad económica de la parte accionada: Para el 23 de noviembre de 2005 tenía un capital social de Bs. 46.310.054.000,00. g) Posibles atenuantes a favor del responsable: El hecho no fue por negligencia o culpa de la demandada, actuó como un buen padre de familia, pues, no obstante no haber prestado servicios, la demandada le pagó el salario al demandante desde el 8 de junio de 2004 hasta el 30 de abril de 2010, fecha en que se acogió al plan de jubilación de la demandada; pagó una póliza de seguros en virtud de la cual fue intervenido, pago las medicinas, el alquiler de una cama clínica en Anauco Hilton para el demandante con un acompañante desde el 14 de julio hasta el 16 de agosto de 2004 y alquiló una cama clínica y una silla de ruedas para ser utilizada por él en ese periodo; el actor recibió una indemnización de Bs. 30.000,00, en virtud de la póliza de accidentes personales contratada por la demandada con vista de la incapacidad sufrida. h) Tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: No puede ocupar la situación anterior en vista de la incapacidad absoluta y permanente que sufre. i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Por los motivos suficientemente indicados, considerando que la demanda fue interpuesta el 14 de mayo de 2013, en virtud del tiempo trascurrido y la merma en el poder adquisitivo de la moneda, este Juzgado Superior obrando de conformidad con lo establecido en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil, estima prudente acordar una indemnización de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00) por daño moral derivado del hecho generador, de manera que debe declararse parcialmente con lugar la apelación sobre ese punto, modificando la sentencia apelada al respecto. En consecuencia, la parte demandada ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A. debe pagar al ciudadano ERENNIO RAFAEL RODRIGUEZ, la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00), por concepto de indemnización por daño moral, más los intereses de mora e indexación computados a partir de la publicación de este fallo hasta que se cumpla con el pago, la primera a la tasa promedio entre la activa y pasiva y la indexación conforme al INPC fijado por el Banco Central de Venezuela. De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluidos los intereses de mora e indexación hasta la fecha del decreto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a esos conceptos durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. Para el cálculo de la indexación deberán excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales. El Juzgado Ejecutor deberá calcular los intereses de mora e indexación utilizando el Modulo del Banco Central de Venezuela. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el 11 de noviembre de 2014, por la abogado FABIOLA ALVAREZ, actuando como apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 5 de noviembre de 2014. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ERENNIO RAFAEL RODRIGUEZ contra ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. CUARTO: Se ordena a la parte demandada ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A. pagar al ciudadano ERENNIO RAFAEL RODRIGUEZ, la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00), por concepto de indemnización por daño moral, más los intereses de mora e indexación computados a partir de la publicación de este fallo hasta que se cumpla con el pago, en la forma establecida en este fallo. QUINTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de marzo de 2015. AÑOS 204º y 155º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ ANGEL PINTO SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 17 de marzo de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ANGEL PINTO SECRETARIO Asunto No: AP21-R-2014-001822. JCCA/AP/gur.