TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Caracas, seis (06) de marzo de dos mil quince (2015)
204° y 156°

ASUNTO: AP51-R-2015-001105
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2014-000302
JUEZ PONENTE: Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO CAUSALES 2° y 3°
PARTE RECURRENTE: CLAUDIA DI BELLA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.061.801.
APODERDO JUDICIAL: Abogada LADY DAYANA AGUILAR PANQUEVA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 175.962.-
PARTE CONTRARECURRENTE: DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.232.371.
APODERADO JUDICIAL: Abogado JESUS MIGUEL DURAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 196.489.
ADOLESCENTE: (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)
, de quince (15) años de edad.
SENTENCIA APELADA: Sentencia dictada en fecha siete (07) de enero de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.
-I-
Síntesis del Recurso
Conoce este Tribunal Superior Segundo del recurso de apelación interpuesta en fecha 23/01/2015, por la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.061.801, debidamente asistida por la Abogada LADY DAYANA AGUILAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 175.962, actuando en su carácter de Apoderado Judicial, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección en fecha 07/01/2015.
En fecha treinta (30) de enero de 2015, se le dio entrada al presente recurso y fijó oportunidad para la formalización del mismo de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha cinco (05) de febrero de 2015, estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley Especial, la parte demandante recurrente consignó su escrito de Formalización de la Apelación.
En fecha doce (12) de febrero de 2014, el contrarecurrente, consigno escrito en el cual contradice los alegatos del recurrente.
En fecha veinticuatro (24) de Febrero de 2015, se celebró la audiencia de Apelación de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en dicha oportunidad se dictó el dispositivo del presente fallo.

-II-
Síntesis de los Fundamentos de la Apelación

La parte recurrente en su escrito de Formalización comenzó indicando los hechos que suscitaron la presente demanda de Divorcio Contencioso indicando:
Que en fecha 30 de Noviembre de 1996, la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO y DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-9.061.801 y V- 8.232.371, contrajeron matrimonio, que de dicha unión procrearon un hijo llamado (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)
, de quince (15) años de edad.
Que durante la unión matrimonial surgieron episodios de violencia, humillación y vejaciones contra la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, antes identificada, que se intensificaron a partir del 07 de Julio de 2012, cuando el demandado DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, le decía “eres una loca igual que tu mamá”, “definitivamente tú necesitas ayuda especializada porque tienes las autoestima baja”, “te odio”, “te voy a destruir”. La gritaba, la exponía al escarnio público al hablar mal de ella y sugerir su poca estabilidad mental frente a su hijo, familia y amistades.
Que estos hechos fueron denunciados ante el CICPC, la Fiscalía Centésima Vigésima Novena (129°) de Violencia contra la Mujer del Ministerio Público y que fueron posteriormente corroborados por los testigos presentados en la audiencia de juicio, por las ciudadanas DORA VERONICA BAPTISTA DE FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.683.247 y GIOVANNA VITA DI BELLA IGNOTO, titular de la cédula de identidad Nº V-4.351.844, siendo todo esto injuria grave que hacen imposible la vida en común, y se encuentran encuadrados en la causal 3 del artículo del 185 del Código Civil “Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común”.
Que adicionalmente, el demandado incurrió en la causal 2 del artículo 185 del Código Civil el “Abandono Voluntario”, ya que en fecha 13 de Septiembre de 2012, abandono el hogar que habitaba con la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, ubicado en la Avenida Maria Teresa del Toro en las Acacias, Edificio Augusta, piso 06, apartamento 61 del Municipio Libertador del Distrito Capital, llevándose ese día con el adolescente (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)
.
Que en fecha 13 de Junio del 2013, el demandado solicita la autorización para abandonar el hogar, siendo la misma autorizada de manera provisional el 03 de Julio de 2013, por el Juzgado Undécimo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, número de expedientes AP51-J-2013-011469, en el cual colocó en el mismo escrito de solicitud la dirección calle 14 de la Urbina, residencias ARAIRA, apartamento 1-A, piso 1, el cual es su actual domicilio y en realidad ya habían transcurrido diez (10) meses, desde que este había abandonado el hogar en fecha 13/09/2012.
Que dicha autorización es inválida, ya que el demandado solo buscaba preconstituir una prueba y así afianzar su argumento, para la posterior demanda que introdujo contra la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, antes identificada, en fecha 01 de Julio de 2013, expediente AP51-V-2013-012632. Sustentada bajo el Nº 3 del Artículo 185 del Código Civil, en la cual el demandado admite haber abandonado el hogar en fecha 13 de Septiembre de 2012. Estableciéndose en esa oportunidad la audiencia preliminar en fecha 18 de Diciembre de 2013, fecha en la cual el demandante DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, no compareció, considerándose por lo tanto desistida la demanda.
Que posteriormente al abandono del hogar, el demandante adquirió préstamos bancarios, al igual que sustrajo de la cuenta bancaria en común Nro. 101016387949, aperturada por ambos el 28 de Diciembre de año 2006, en el Banco Wells Fargo, las cantidades de veintiocho mil doscientos (28.200) Dólares, configurando estas actuaciones con la intención de descapitalizar el patrimonio común que posee con la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, identificada en autos, y pretende hacer valer sus préstamos personales al momento de una partición de bienes.
Ahora bien en cuanto a la sentencia de fecha 07/01/2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, recurrida por la parte demandante indicó:
PRIMERO (1): Que el Tribunal Primero de Juicio violo el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no fijar dentro del lapso establecido la audiencia de juicio, creando así indefinición a las partes; ya que el expediente fue enviado por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 29/07/2014, el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 15/10/2014, dicta el auto en el cual lo recibe y fija la audiencia de Juicio para el 10 de Diciembre de 2014; lo cual constituye una flagrante violación de una norma expresa, establecida en el numeral 1 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, motivado a que el Juez de Juicio no fijó oportunamente la audiencia de Juicio. Tal y como consta el los folios (56 y 57) de la segunda pieza del expediente.
SEGUNDO (2): El juez al momento de sentenciar viola lo establecido en el numeral 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que no queda establecida en la sentencia los términos en los cuales queda planteada la controversia. No fija los limites del Thema Decidendum, al no analizar cada uno de los alegatos presentados por la parte demandante; lo cual se evidencia en los folios (227 y 228), de la segunda pieza del expediente.
TERCERO (3): El juez al momento de sentenciar incurre en un error in indicando en la valoración de la prueba de demanda de divorcio contencioso iniciada e introducida por el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, contra la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, antes identificada, en fecha 01 de Julio de 2013, expediente AP51-V-2013-012632, en el libelo de la demanda de divorcio contencioso, el demandado admite y asienta que en fecha 13 de septiembre del 2012, abandona el hogar en común con la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO; decidiendo el juez de Juicio desechar la prueba por considerar que no contenía ninguna actuación procesal; sin embargo, el Tribunal fijó fecha para la audiencia preliminar el 18 de Diciembre de 2013, audiencia a la cual el ciudadano DAVID ERNESTO GONZÁLEZ PALACIOS, no compareció, declarándose desistida la demanda. Con esto queda en evidencia que obviamente existieron actos procesales posteriores a la introducción de la demanda de divorcio incoada por el demandado. Es de suma importancia señalar que el Juez no tomo en consideración los indicios que se desprendían de dicha documentación, por cuanto allí se explana claramente la admisión del abandono del hogar en común y las intenciones del demandado de divorciarse de la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO; todo ello establecido en el articulo 510 del Código de Procedimiento de Civil.
CUARTO (4): El dispositivo del fallo se basa en una suposición Falsa del Juez el cual atribuyo menciones que no contiene la declaración de la testigo GIOVANNA VITA DI BELLA IGNOTO, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.351.844, al establecer el Juez lo siguiente: “… sin embargo la ciudadana Giovanna Vita Di Bella, manifestó que los ciudadanos CLAUDIA DI BELLA IGNOTO y DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, acordaron salir ambos de apartamento y cerrarlo e ir cada uno por su lado…”, no existiendo tal declaración por parte de la testigo, tal como se puede evidenciar de la grabación realizada durante la audiencia de Juicio, violentando el Juez el artículo 508 e incurriendo en nulidades expresas establecidas en el numeral 2 artículo 313 y 320, todos del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO (5): El juez incurrió en falsa valoración de la Prueba de testigo de la ciudadana DORA VERONICA BAPTISTA DE FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.683.247, por cuanto la testigo en su declaración afirma que sabe y le consta que el demandado abandonó el hogar en fecha 13 de Septiembre de 2012, ya que ese día la testigo acudió al hogar de ambos cónyuges por solicitud de la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, y pudo observar que se llevó consigo sus prendas de vestir, aparatos electrónicos y documentos legales. Sobre tales declaraciones el Juez no emite pronunciamiento, siendo esta la testigo principal del abandono del hogar y de los maltratos y vejaciones de los cuales fue victima la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO.
SEXTO (6): Que la sentencia esta viciada de Ultra Petita, ya que excedió los términos de la litis planteadas por las partes y decidió sobre una cosa no demandada, al condenar a la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, al pago de las costas procesales. Las cuales no habían sido solicitadas por ninguna de las partes.
SEPTIMO (7): Violenta el principio de la Unidad de la Prueba, al no examinar y apreciar las diferentes pruebas, a los fines de puntualizar sus concordancias, evidenciándose a través de los diferentes medios probatorios promovidos y admitidos, como lo fueron la denuncia ante el CICPC, medida cautelar dictada por el CICPC, a favor de la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO; declaraciones escritas del demandado donde manifiesta que abandona el hogar en fecha 13 de septiembre de 2012 y declaraciones de testigos, así como los hechos violentos del ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, en contra de la ciudadana, antes mencionada, como el abandono del hogar conyugal.
OCTAVO (8): Por último, indica que todos los hechos denunciados conllevan a la necesidad de anular la sentencia recurrida, y entrar a conocer del fondo de lo planteado, a lo que solicitó que determinada y verificada las denuncias de sevicias y maltratos, así como el abandono voluntario del hogar en común, sea declarado con lugar el divorcio solicitado.
Finalmente manifestó que queda demostrado que el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, en su oportunidad, solicitó el divorcio con la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, lo cual se evidencia en la demanda de divorcio contencioso incoada por el demandado en fecha 01 de Julio de 2013, bajo el numero de expediente AP51-V-2013-012632, así como también la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, solicitó en la presente causa el divorcio, lo cual demuestra, sin lugar a dudas, que ambos cónyuges tienen un punto en común y concordante, pues ambos solicitan el divorcio.

De los alegatos esgrimidos por la parte Demandada Contrarecurrente ante esta Alzada

Que para el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, ha sido prioritario la protección del adolescente quien es hijo en común con la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, en este sentido, el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, ha evitado en la medida de sus posibilidades durante la vida conyugal, que el adolescente presencie los conflictos de pareja provocados por la demandante, para lo cual pueden observarse sus declaraciones en los documentos probatorios traídos al juicio por la demandante, específicamente, la demanda de divorcio intentada en aquella oportunidad por el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, en la cual no asistió a la audiencia no por pérdida de interés en lograr el divorcio, sino porque fue desasistido por los abogados que él había contratado y cancelado sus honorarios para hacer seguimiento al caso, razón por la cual ellos fueron denunciados ante el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados.
Que vistas las motivaciones del ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, la ciudadana CLAUDIA DI BELLA, procedió en lo inmediato a intentar una demanda de divorcio que actualmente está siendo objeto de apelación, esgrimiendo las mismas causas e inclusive agravándolas, y denunciando falsamente al ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, ante el Ministerio Público, para así de esta manera poder tener algún soporte de sus argumentos.
Que de igual manera, presentó pruebas de testigos para sustentar sus argumentos, siendo las testigos, la hermana y una intima amiga de la demandante para lo cual tanto el Juez como la Fiscalía desestimaron lo dicho en contra del ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, al apreciar que en efecto no existe autenticidad en los alegatos.
Que en el escrito de apelación intentado por la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, no se valora la audiencia de juicio cuyo propósito es precisamente la de aclarar dudas al Tribunal y a la Fiscalía en cuanto al proceso Judicial que están conociendo, siendo precisamente esto lo que ocurrió en el presente juicio ya que hasta poco antes de la audiencia el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, estuvo desasistido y por lo tanto no existía algún tipo de argumento en su defensa los cuales pudieron ser oídos en la audiencia de la misma forma como fueron oídos los alegatos de la parte demandante.
En este orden de ideas, el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, siempre ha velado por la protección de su hijo y por esta causa el adolescente, decidió irse con su papá y esto se evidencia del desinterés de la parte demandante en buscar la guarda y custodia del adolescente enfocando de sobremanera su demanda en perjudicar el buen nombre del ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, y la obtención de los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal. En cuanto a este último punto, y a los fines de informar a este respetable Tribunal, el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, lleva dos (02) años cubriendo los gastos de alimentación, ropa, calzado, colegio, uniformes, útiles escolares, seguros médicos y recreación, esto con el fin de sostener de la mejor manera posible las mismas condiciones de vida que ha tenido siempre el menor, sin embargo, lo anterior no ha sido estrictamente posible ya que desde hace dos (02) años, carecen de una vivienda estable teniendo que el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, la necesidad de sortear tan difícil situación en la medida de sus posibilidades.
Que el Tribunal de cuya decisión ha sido apelada la sentencia, declaró con lugar la solicitud de medidas cautelares por parte de la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, las cuales fueron admitidas y ejecutadas. De lo mencionado, tales medidas resultan contrarias a la esencia y propósito de este Tribunal, considerando que el adolescente vive con su papá, quien se encarga de llevarlo todas las mañanas al colegio en su vehículo y de sufragar todos los gastos de alimentación, vestido, recreación y educación; sin percibir ningún aporte por parte de la madre del niño quien es Médico en pleno ejercicio de su profesión.
Que a pesar de estar la demandante en pleno conocimiento de la situación narrada anteriormente, pidió dichas medidas cautelares valiéndose del desconocimiento del Tribunal, induciéndolo a hacer una sentencia interlocutoria contraria a los intereses fundamentales del adolescente, decretando medidas de embargo contra el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, de sus cuentas bancarias y de la acción de la clínica donde este labora y adquiere el sustento que le permite a él sobrellevar los gastos que implican proveer las mejores condiciones de vida a su hijo; tal como lo ha venido haciendo, no solamente desde el punto de vista material sino también afectivo, actitud esta que ha llevado al adolescente de manera indudable a acompañar a su padre aún sin tener una casa donde vivir.
Que el artículo 78 de la Constitución Nacional, establece que: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la Legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizaran y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. (…)”. De acuerdo a lo previamente establecido en la carta magna, ha sido contraria al orden de la misma el establecimiento de dichas medidas cautelares, así como también, la no posesión de la vivienda por parte de su representado quien tiene la guarda y custodia del menor y por esto pide muy respetuosamente a este Tribunal que aplique el control difuso de la constitucionalidad y sean suspendidas las medidas cautelares al ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, así como también le sea otorgada la posesión de la vivienda perteneciente a la comunidad conyugal.
Que en consideración a la demanda realizada contra el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, así como también, al escrito de apelación; no entiende esta representación judicial como es que se reclama el abandono de hogar e incumplimiento de deberes maritales y a la vez se hace una denuncia de violencia física, cuando lo estrictamente lógico es que la demandante este conforme con la solicitud de abandono de hogar tramitada por el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS. Lo que resulta una conclusión necesaria que tanto los argumentos de la demandante como el de las testigos son falsos.
En cuanto a la obligación de manutención determinada por el Tribunal de primera instancia, la considera insuficiente y no equitativa con respecto a los gastos que mensualmente cubre mi representado por el adolescente, los cuales han sido estimados en un promedio de quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) mensuales, entre gastos de alimentación, ropa, colegio, útiles escolares, cursos, gastos médicos, recreación, entre otros.
Finalmente, por todo lo anteriormente expuesto, el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, si está interesado en divorciarse de la demandante, pero no bajo los términos planteados en la demanda presentada por ella, donde inclusive se le afecta su buen nombre y reputación con argumentos por demás falsos y que el Tribunal de primera Instancia junto al Ministerio Público han determinado que en efecto no han sido ciertos, y que se ha ocultado el verdadero problema de fondo y es que el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, ha estado completamente a cargo del adolescente durante los dos (02) últimos años y sin lugar donde vivir, provocando además que el Tribunal decrete medidas cautelares en su contra, afectando de manera indirecta al adolescente.-

-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Cumplidas como han sido las formalidades de la sustanciación del presente recurso y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron a dictar el dispositivo del presente fallo.
En cuanto a la causal 2° de divorcio (abandono voluntario) el Tribunal A quo consideró que no quedó demostrada y la declaró sin lugar. No obstante, la accionante en su escrito de formalización indicó:
“El juez al momento de sentenciar incurre en un error in indicando en la valoración de la prueba de demanda de divorcio contencioso iniciada e introducida por el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, contra la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, antes identificada, en fecha 01 de Julio de 2013, expediente AP51-V-2013-012632, en el libelo de la demanda de divorcio contencioso, el demandado admite y asienta que en fecha 13 de septiembre del 2012, abandona el hogar en común con la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO; decidiendo el juez de Juicio desechar la prueba por considerar que no contenía ninguna actuación procesal; sin embargo, el Tribunal fijó fecha para la audiencia preliminar el 18 de Diciembre de 2013, audiencia a la cual el ciudadano DAVID ERNESTO GONZÁLEZ PALACIOS, no compareció, declarándose desistida la demanda. Con esto queda en evidencia que obviamente existieron actos procesales posteriores a la introducción de la demanda de divorcio incoada por el demandado. Es de suma importancia señalar que el Juez no tomó en consideración los indicios que se desprendían de dicha documentación, por cuanto allí se explana claramente la admisión del abandono del hogar en común y las intenciones del demandado de divorciarse de la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO…”

En razón a lo relatado esta Alzada, considera necesario aclarar en el caso de marras que el abandono voluntario, previsto en el artículo 185 del Código Civil, causal prevista en el ordinal segundo, ha sido definido doctrinariamente como el incumplimiento grave injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíprocas.
Este Abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde, pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o afectiva la otra , ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera como se las incumplas.
En la doctrina patria, la autora ISABEL GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, expone que “el abandono Voluntario como causal de divorcio consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificable, de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia)”, es así que la causal de abandono voluntario, es menester que la trasgresión de las obligaciones sean graves, voluntarias e injustificadas.
De esta manera es grave cuando el incumplimiento de los deberes conyugales responde a una actitud sostenida, definitiva, del marido o de la mujer. No constituye, abandono voluntario en consecuencia, los simples hechos causales, discontinuos o pasajeros.
Es voluntario cuando resulta del acto intencional del cónyuge. Si uno de los esposos ha dejado de cumplir sus obligaciones conyugales por causas ajenas a su voluntad (por estar prisionero, enfermedad, etc.), no incurre en la causal comentada. Los actos que configuran el abandono voluntario de un cónyuge deben haber sido realizados con el propósito preciso y determinado de infringir los deberes derivados del matrimonio.
Por último se puede decir que es injustificado, cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio. Así si, uno de los cónyuges ha sido autorizado por el juez competente, para separarse de la residencia común, si existe decreto de separación de cuerpos, si el esposo abandonado amenazo seriamente al otro para constreñirlo al abandono, no ha habido abandono injustificado.
Ahora bien, el autor FRANCISCO LÓPEZ HERRERA, en su obra Derecho de Familia Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2006, pp. 192-198, señala en cuanto al abandono voluntario que:
Aunque el acto constitutivo del abandono sea grave y sea voluntario, no es injustificado en cualquiera de las siguientes situaciones:
a) Si se debe a que el cónyuge abandonado incurrió previamente en falta grave de sus deberes matrimoniales para con el otro esposo o amenazó seriamente a éste para obligarlo a cometer el abandono.
b) Cuando el cónyuge que se separa del hogar común ha sido judicialmente autorizado para proceder de esa forma, en base a lo previsto en el artículo 138CC, o se debe a circunstancias que ponen en peligro su salud o su vida.
c) En caso de que se encuentre en curso un juicio de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación de cuerpos; o si existe decreto o sentencia de separación de cuerpos.
d) De resultar el abandono de acuerdos previamente tomados por ambos esposos, en consideración a circunstancias de carácter extraordinario (v.gr.: el matrimonio atraviesa una crisis y con el propósito de tratar superarla, los cónyuges deciden separarse de hecho temporalmente).
e) Si el deber conyugal cuyo incumplimiento se alega, se encontraba suspendido por cualquier motivo diferente de los anteriormente señalados (respecto de la suspensión del deber de cohabitación en general, y en cuanto a la suspensión del débito conyugal).
Como casos específicos de abandono voluntario, podemos citar: el alejamiento del hogar matrimonial, definitivo e inexcusable, por parte de uno de los cónyuges, la expulsión injustificada del hogar, de que haya sido víctima uno de los esposos, así como la obstaculización del regreso del cónyuge expulsado, el hecho de que uno de los esposos se desentienda por completo del otro, que no quiera iniciar la cohabitación hasta la celebración del matrimonio religioso previamente acordado por ambos; la negativa injustificada del débito conyugal, aunque los esposos continúen viviendo juntos; la circunstancia de que alguno de los cónyuges se abstenga injustificadamente de contribuir a la satisfacción de las necesidades del hogar , en la medida de sus recursos y ganancias ; la negativa injustificada del marido o de la mujer de atender al cónyuge gravemente enfermo; el abandono moral o material por uno de los esposos respecto del otro; la negativa de la mujer a cumplir los deberes hogareños elementales.
Pero por otra parte nuestra jurisprudencia ha insistido en una serie de casos que no constituyen abandono voluntario, a saber: el hecho de que la mujer se niegue a cohabitar con el marido, por no proveer éste habitación adecuada, de acuerdo con su posición económico-social, la simple circunstancia de que los esposos vivan en casas y hasta en poblaciones diferentes; las manifestaciones de uno de los esposos en sentido de que no desea continuar viviendo con el otro y las amenazas de abandono que no llegan a consumarse (aunque tales hechos podrían constituí injuria grave, según las circunstancia); el silencio y la indiferencia de uno de los cónyuges respecto del otro; el hecho de que la esposa salga de la casa con mucha frecuencia; la actitud de uno de los esposos de conducirse en público como si fuese persona soltera (aunque ello podría eventualmente constituir injuria grave); la negativa por parte de la mujer a acompañar al marido a actos sociales o públicos a los que él asiste.
Cuando se demanda el divorcio alegando abandono voluntario, la parte actora tiene que señalar en el libelo cuáles son los hechos constitutivos de la falta grave que imputa al otro cónyuge y las circunstancias de la misma (época, sitio, etc., de su ocurrencia). En el lapso de pruebas deberá efectuarse la comprobación respectiva, quedando en todo caso a la libre apreciación del juez de instancia, la determinación de si en realidad los hechos en cuestión constituyen o no la referida causal de divorcio; puesto que, la misma es de carácter facultativo.”
Razón por la cual, el referido autor patrio indica que:
“…Como se trata de una causal facultativa de divorcio, queda a criterio del juez la determinación –en base a las pruebas aportadas- de si los hechos alegados reúnen o no tales requisitos y, por ende, si constituyen o no motivo suficiente para la disolución del vínculo”.
Bajo estas premisas observa esta Alzada que el Juez a quo realizó un estudio pormenorizado de los hechos y de las pruebas promovidas por la parte actora recurrente, con lo cual es evidente que efectivamente existió en su oportunidad una solicitud de autorización judicial de separarse del hogar conyugal por parte del ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, de Divorcio Contencioso, pero ésta no prosperó, lo que a consideración de quien suscribe no le da razón a lo alegado por la parte actora recurrente, en relación a la causal 2da, por cuanto ésta se refiere al abandono voluntario, es decir, al incumplimiento de las obligaciones inherentes al matrimonio, no a la manera cómo las realizó, menos aún si es a través de una autorización judicial de separase del hogar conyugal, y así se establece.-
Asimismo, del acervo probatorio en función de probar las causales 2° y 3° (Abandono Voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común) se tiene las declaraciones realizadas por las testigos, las cuales se evidencian de la grabación realizada en la Audiencia de Juicio, revisada por esta jueza en aplicación de la inmediación de segundo grado, al respecto esta Alzada considera que efectivamente son testigos cercanos de los acontecimientos vividos por la parte actora recurrente, en la relación con el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS; quiere dejar sentado esta jueza que si bien es cierto, el juez al valorar los testigos lo hace desde su soberana convicción y quien aquí decide respeta tal criterio jurisprudencial y por ende la valoración que el a quo hizo de las testigos en el presente asunto; no es menos cierto que la recurrente delata de la recurrida la valoración del a quo en cuanto a las testimoniales por ella promovidas y evacuadas, siendo ésta su única prueba válida para demostrar sus alegatos en la demanda de divorcio contra su cónyuge, es por lo que esta juzgadora forzosamente debe realizar un análisis pormenorizado de estas declaraciones, ello en aplicación del principio de la primacía de la realidad, toda vez que de este análisis depende, a criterio de esta Alzada, verificar si prospera o no la demanda de divorcio propuesta por la recurrente, cuestión que evidentemente es fundamental para la resolución del presente asunto, y así se establece.-

En cuanto a la causal 2° Abandono Voluntario: De las declaraciones de las GIOVANNA VITA DI BELLA y DORA VERONICA BAPTISTA, titulares de las cédulas de identidad Nº V-4.351.844 y V-7.683.247 respectivamente, quienes fueron debidamente evacuados en la Audiencia de Juicio, se aprecia que existe contradicción en referencia a indicar quién de los cónyuges y por qué decide abandonar dicho el hogar, la primera de ellas no estuvo presente ese día y la segunda no se le preguntó desde cuándo, cómo y por qué conoce el hecho del supuesto abandono del cónyuge a su esposa, pues el día de la pelea -13/09/2012- ambos salieron del hogar conyugal, sin hacer mención en qué condición lo hacen, con lo cual considera esta Juzgadora que no se encuentra motivo que constituya suficientemente razón para declarar abandono por parte del ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, y así se establece.-

En cuanto a la causal 3° de divorcio (exceso de sevicia a injurias graves que hagan imposible la vida en común): el tribunal A quo consideró que no quedó demostrada y la declaró sin lugar, causal que también pretende demostrar la actora recurrente a través de las dos testigos. En este sentido, la accionante en su libelo de demanda manifestó:

“ … Los episodios de violencia, humillación y vejaciones, se intensificaron a partir del 07 de Julio de 2012. Cuando el demandado DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, le decía eres una loca igual que tu mamá, definitivamente tú necesitas ayuda especializada porque tienes la autoestima baja. La gritaba, la exponía al escarnio público al hablar mal de ella y sugerir su poca estabilidad mental frente a su hijo, familia y amistades.”

A los fines de verificar si tal afirmación se logró probar a través de la prueba testimonial promovida por la actora, a continuación se transcribe tales testimoniales.-

A) TESTIMONIO DE LA CIUDADANA GIOVANNA VITA DI BELLA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.351.844, fue juramentada con las formalidades de ley, y cuyas declaraciones esta Alzada consideró una vez observado el CD contentivo de la audiencia de juicio, la cual respondió a las preguntas de la siguiente forma:

I.- Diga la testigo si conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana CLAUDIA DI BELLA y a su esposo DAVID GONZALEZ? Respondió: Si. 2.-) Diga la testigo desde cuando los conoce? Respondió: A CLAUDIA la conozco desde que nació y a DAVID desde el año 94 cuando se hizo novio de CLAUDIA. 3.-) Diga la testigo si tiene conocimiento del presente asunto del Divorcio? Respondió: Si. 4.-) Diga la testigo si posee algún interés con las resultas del presente Juicio? Respondió: No. 5.-) Diga la testigo si tiene conocimiento que el ciudadano DAVID GONZALEZ se retiró del hogar el 13 de Septiembre de 2012? Respondió: Si. 6.-) Diga la testigo como tuvo conocimiento de esos hechos? Respondió: Mi hermana me llamó a media mañana me dijo que no estaban ni DAVID ni el niño en la casa que al parecer estaban de vacaciones, faltaba alguna ropa del niño, como la noche anterior había habido un altercado, ella revisó y faltaba la ropa del niño.- 7.-) Diga la testigo si tiene conocimiento que el día que el señor DAVID se fue del Hogar se llevó al niño de la pareja que es menor de edad? Respondió: Si. 8.-) Diga la testigo si tiene conocimiento que la pareja tiene problemas maritales? Respondió: Si. 9.-) Diga la testigo cuales son las circunstancia específicas en las cuales presenció los altercados con la pareja? Respondió: Bueno yo no presencié muchos altercados los conocía porque mi mamá me los comentaba, porque ella es su vecina, ella era las que los escuchaba y los oía y por comentarios de CLAUDIA. Sólo en una oportunidad, nosotros no encontrábamos en AGUA SAL, el niño estaba cumpliendo año ese día, el niño estaba cumpliendo tres años, fue hace bastante tiempo fue en el 2004, estaba cumpliendo cinco años perdón, aparentemente DAVID se fue a sentar, yo no lo vi; en ese momento, él se fue a sentar en una silla playera, la silla se dobló, no sé, yo no lo vi, y los que estaban allí, lo normal, se rieron y al parecer él se molestó, se apartó del grupo, y al momento que volví pregunté por DAVID, y me comentaron de la situación; mi hermana lo fue a buscar por el Club, y cuando ellos venían, los vi que ellos estaban discutiendo, él estaba muy molesto con ella, alzaban la voz, recogimos, nos fuimos a los vehículo, yo me acerqué al carro me llevé al niño, ellos estaban los dos en el carro, se seguían escuchando los gritos, yo me acerqué al carro, y les dije que se comportaran que no era manera de actuar por un incidente tan tonto y si ellos efectivamente, como no era la primera vez que había peleas entre ellos y si ellos no podían tener una vida tranquila que buscaran una manera de resolverlo. Esa tarde cuando nos regresábamos a la casa, ellos se quedaron en la habitación discutiendo y el niño se quedó en la sala con nosotros, al día siguiente en la mañana, muy temprano ellos se regresaron a Caracas. 10.-) Diga la Testigo si la ciudadana CLAUDIA DI BELLA, le comentó de los hechos violentos de los cuales fue víctima? Respondió: Bueno el primer incidente en el que yo estuve presente cuando el niño estaba pequeño fue en el 2002, mi mamá me llama y me dice que la noche anterior había ocurrido un altercado, ellos tuvieron una pelea en su apartamento, lo que me comentaron fue que ellos habían tenido una discusión, DAVID, aparentemente, yo no lo vi, se pasó de copas, decía que se quería lanzar, cosas allí de peleas, y pues una vez que él se calmó, la empujó, la golpeó, contra una mesa, contra una pared, no se, un mueble, y ella agarró su niño y se fue para la casa de mi mamá, en esa oportunidad ellos pasaron en mi casa creo que era unos Carnavales, pasaron varios días, una semana creo, ella después volvió al edificio pero fue a la casa de mi mamá que queda en el mismo edificio, no estuvo en su casa, ellos estuvieron en esa oportunidad par de meses separados, comenzaron un proceso de terapias familiares, de que salio un informe en el que ellos tenían problemas de pareja, y tuvieron que ir a terapia, para resolver sus conflictos. 11.-) Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano DAVID GONZALEZ, sustrajo del hogar común, enseres, documentos, etc? Respondió: Bueno el día que CLAUDIA me avisa que ellos no estaban en la casa que faltaba ropa del niño, y eso, yo personalmente le dije que revisara si hacían falta los pasaportes, porque pudiera haberse llevado al niño, efectivamente faltaban, también faltaba la lapto, cámara fotográfica, información de la cuenta en dólares, que no estaba la chequera, que no estaba todo lo relacionado a la cuenta, faltaba ropa, juegos del niño. 12.-) Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano DAVID GONZALEZ, llamara Loca o algún otro apelativo a la ciudadana CLAUDIA DI BELLA? Respondió: Yo en lo particular nunca lo escuché llamarla loca, lo que si lo escuchábamos y estábamos con él cuando él nos comentaba y nos daba a entender que ella era TORPE, NO SE QUE, Y LA VERDAD QUE NOSOTROS TAMBIEN LO ESCUCHABAMOS TRANQUILAMENTE Y DE VERDAD NUNCA LE RECLAMAMOS esa forma de decir que mi hermana era torpe, no sabía hacer las cosas, era floja. Pues eso. 13.-) Diga la testigo si considera que el ciudadano DAVID GONZALEZ, cumplía con sus deberes maritales con la ciudadana CLAUDIA DI BELLA, teniéndose amor mutuo? Respondió: Bueno por lo que entiendo que es el amor mutuo la convivencia familiar y el apoyo y ese tipo de cosas, yo no tengo conocimiento de cómo era su manera de participar con la familia y de verdad lo único que se que desde que mi mamá enfermó, mi mamá es la persona que prácticamente crió (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)
, ella lo estuvo cuidando hasta que tuvo sus problemas de depresión. Y yo se que ellos tenían discusiones porque él no quería que el niño viera a mi mamá así, cosa que no entiendo, porque la vio en todo los momentos de su vida y tenían discusiones de ese tipo, y otro evento mucho mas viejo fue cuando mi papá le dio un ACV, y entiendo que DAVID quería viajar al exterior, para esos días en época de semana santa y él quería viajar y Claudia no quería eso fue en el 99, y tuvieron discusiones de ese tipo y de verdad en lo personal, y esto es muy personal, no me gustó que mi mamá cuando ya no tenía las capacidades para cuidar a mi sobrino, a mi hermana y a mi cuñado, porque los atendía a los tres, dejaran de ir para la casa. 14.-) Diga la testigo si sabe que el ciudadano DAVID GONZALEZ maltrataba a la ciudadana CLAUDIA DI BELLA? Respondió: Bueno maltratos no conozco, conozco el momento cuando tuvieron la pelea ese momento, si básicamente eso, una tarde yo estaba en casa de mi mamá hace como cinco seis años, algo así, el niño era un poco mas grande, empecé a escuchar gritos, mi mamá me dijo eso es algo que esta pasando continuamente, al rato sonó el teléfono y era el niño, ya el niño tenía la edad para marcar el teléfono, llamó a casa de su abuela y me dijo que fuera para allá porque sus padres se estaban peleando muy fuerte y se escuchaban muchos gritos, y el estaba muy asustado, y yo fui hasta allá y cuando me abrieron la puerta aparentemente, a DAVID no le gustó, y me dijo que no me metiera que eso no era mi problema, no me estaba metiendo simplemente vine porque el niño había llamado, y lo que le dije, fue lo que siempre le he dicho; la gente puede pelear y discutir y no tiene porque hacer escándalo, para que todo el edificio se enterara de lo que estaba pasando sobre todo porque el niño fue quien llamó, y bueno nos llevamos esa tarde al niño a la casa 15.-) Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano DAVID GONZALEZ, se negaba a compartir con la familia de la esposa de la ciudadana CLAUDIA DI BELLA? Respondió: Eso pasó ya en los últimos tiempo de diciembre del año 2011, el 27 de Diciembre específicamente a mi me colocaron un marcapaso, y nosotros acostumbramos, a compartir entre las fiestas del 24 y 31, en mi casa o en casa de mi hermana y como yo no podía hacer nada, decidimos hacer la cena del 31 en casa de CLAUDIA, y yo cuando salí de la clínica me quede en casa de mi otra hermana que queda en Las Acacias, y entonces esa noche a eso de las 6:30 o 7:00, Claudia llama y nos dice que DAVID no quería que fuéramos y de verdad que no pregunté las razones ya sabíamos que las cosas estaban bastante críticas entre ellos, y decidimos pasar la noche en casa de mi mamá y eso de las 12 ellos fueron a casa de mi mamá, pero bueno ya la fricción se había hecho. 16.-) Diga la testigo si sabe y le consta que la familia GONZALEZ DI BELLA, no salía a recrearse como grupo familiar? Respondió: Las salidas que yo les conozco a ellos son sus viajes al exterior, sus salidas al CCCT a comprarles juegos de video al niño, visitas a la casa de la hermana de David menos a nuestras casas, siempre van casa de la hermana de David, esas son las salidas que yo les conozco a ellos. Salidas normales que uno conoce de otros matrimonios no. 17.-) Diga la Testigo si escucho algún comentario del niño (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)
que demostrara algún malestar por la situación que estaban viviendo? Respondió: (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)
empezó en los últimos años, a ser un niño triste; él pasaba muchos fines de semana en mi casa, cuando los domingos en la noche sus padres lo iban a buscar él se ponía a llorar no se quería ir para allá, porque decía que en mi casa estaba tranquilo y como me dijo una vez yo oigo las peleas entre ustedes, entre mis hijos, pero no son mis peleas, y en alguna oportunidad me dijo que al día siguiente era lunes y podía estar solo con su mamá y podía estar tranquilo.

En relación a esta testigo, se le otorga valor probatorio en aplicación de la libre convicción razonada, en aplicación del artículo 450, k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de esta testimonial evidencia esta Alzada que en cuanto al abandono, no es testigo presencial de tal hecho, incluso afirma que su hermana le indicó que estarían de vacaciones; es decir, no le consta tal abandono. En cuanto a las peleas que presenció no es clara en afirmar que sólo era responsabilidad del esposo, incluso tiene conocimiento sólo referencial. Y así se establece.-
Mientras que en relación a la injuria, se observa la pregunta y respuesta N° 12: “….12.-) Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano DAVID GONZALEZ, llamara Loca o algún otro apelativo a la ciudadana CLAUDIA DI BELLA? Respondió: Yo en lo particular nunca lo escuché llamarla loca, lo que si lo escuchábamos y estábamos con él cuando él nos comentaba y nos daba a entender que ella era TORPE, NO SE QUE, Y LA VERDAD QUE NOSOTROS TAMBIEN LO ESCUCHABAMOS TRANQUILAMENTE Y DE VERDAD NUNCA LE RECLAMAMOS esa forma de decir que mi hermana era torpe, no sabía hacer las cosas, era floja. Pues eso….”; en esta respuesta se evidencia que si bien no escuchó al cónyuge decirle “loca” a su hermana, sí le daba a entender que era torpe y floja, apreciaciones que deja en entredicho a la actora ante su familia, pues esta testigo es su hermana, tal como así lo alegó en su escrito libelar cuando afirma: “….. la exponía al escarnio público al hablar mal de ella y sugerir su poca estabilidad mental frente a su hijo, familia y amistades….” En este caso, comprueba la testigo que la exponía al escarnio público ante su familia, cuestión que no fue desvirtuado con el control de la prueba por parte del demandado contra-recurrente, al momento de la evacuación de la prueba en la audiencia de juicio, y así se establece.-
B) TESTIMONIO DE LA CIUDADANA DORA VERONICA BAPTISTA, quien es titular de la cédula de identidad N° V-7.683.247, fue juramentada con las formalidades de ley, y cuyas declaraciones esta Alzada consideró una vez observado el CD contentivo de la audiencia de juicio, la cual respondió a las preguntas de la siguiente forma:
Ciudadana DORA VERONICA BAPTISTA, domiciliada en Avenida María Teresa, Edificio 1, piso 3, apartamento 35, de profesión del Hogar:
1.-) Diga la testigo si conoce de trato y comunicación a la ciudadana CLAUDIA DI BELLA y a su esposo DAVID GONZALEZ? Respondió: Sí; 2.-) Diga la testigo desde cuando los conoce? Respondió: A la doctora Claudia la conozco desde hace 22 años y al doctor DAVID hace como hace 17 años; 3.-) Diga la testigo si tiene algún interés con las resultas del presente juicio? Respondió: No 5.-) Diga la testigo si tiene conocimiento que el ciudadano DAVID GONZALEZ abandonó el hogar que tenía constituido con su esposa CLAUDIA DI BELLA el 13 de Septiembre de 2012? Respondió: Si en la mañana de ese día ella me llamó subí a su apartamento y si efectivo se había llevado su lapto, bebidas alcohólicas, etc.; 6.-) Diga la testigo si sabe que la pareja tenía problemas maritales? Respondió: Si; 7.-) Diga la testigo cuales son las circunstancia específicas en las cuales presenció los altercados entre la pareja? Respondió: Varios momentos, en los que los pude ver, mas que todo era cuando ella iba a visitar a su mamá que vivía en el mismo piso había mucho conflicto se escuchaba que ella le pedía que el niño fuera a ver a la abuela y él no estaba de acuerdo con que el niño fuera a ver a la abuela porque eso era muy malo para que el niño estuviera allí, en fin muchas oportunidades. 8.-) Diga la testigo si en alguna oportunidad escuchó que el ciudadano DAVID GONZALEZ llamara LOCA o algún otro apelativo a la ciudadana CLAUDIA DI BELLA? Respondió: Si. La Abogada indica que Explique: Bueno sí, en el momento de discusiones varias veces, por cierto el día del problema fuerte cuando yo subí él le decía que ella era una loca que estaba gritando como una VERDULERA, diciendo que ella era como BRUTA, la Abogada le pregunta si el niño estaba presente? Respondió: Si. 9.) Diga la testigo si considera que el ciudadano quería a la ciudadana CLAUDIA DI BELLA? Respondió: Al principio si, pero al final creo que no. 10.-) Diga la Testigo si sabía y le consta que el ciudadano DAVID GONZALEZ no quería compartir con la familia de la esposa? Respondió: S, i no le gustaba compartir con la familia de la esposa. 11.-) Diga la Testigo si alguna vez escuchó algún comentario del adolescente (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)
hijo de la pareja reflejaba malestar por la situación familiar en la que el vivía? Respondió: Varias veces el niño me las hizo saber también el papá del niño, trabaja y yo en las noches acostumbraba a subir y nos reuníamos el niño su mamá y yo, era distinto pero cuando su papá llegaba el niño no salía del cuarto saludaba y se volvía meter. 12.-) Diga la Testigo si la ciudadana CLAUDIA DI BELLA le manifestó en algún momento hechos violentos en los cuales fue victima? Respondió: Si. REPREGUNTA DEL ABOGADO-DEMANDADO. Diga la testigo si presenció algún tipo de agresión por parte de la ciudadana CLAUDIA DI BELLA al ciudadano DAVID GONZALEZ? Respondió: No.

En relación a esta testigo, esta Alzada le otorga valor probatorio en aplicación de la libre convicción razonada, establecida en el artículo 450, k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de esta testimonial se evidencia en cuanto al abandono, no es clara pues, no lo vio salir, así como sólo reseña que faltaba la lapto y las bebidas alcohólicas, ello en sí mismo no es demostrativo del abandono que se le imputa al demandado; igualmente la mayoría de las preguntas apuntan es a la conflictividad marital de la cual no se desprende quién las originaba, de éstas no existe denuncia ante las autoridades correspondientes, por lo que no dan fundamento para afirmar que prospera el abandono voluntario con respecto al esposo, y así se establece.-

Mientras que en relación a la injuria, se observa de la pregunta y respuesta N° 8 lo siguiente: “…. 8.-) Diga la testigo si en alguna oportunidad escuchó que el ciudadano DAVID GONZALEZ llamara LOCA o algún otro apelativo a la ciudadana CLAUDIA DI BELLA? Respondió: Si. La Abogada indica que Explique: Bueno sí, en el momento de discusiones varias veces, por cierto el día del problema fuerte cuando yo subí él le decía que ella era una loca que estaba gritando como una VERDULERA, diciendo que ella era como BRUTA. La Abogada le pregunta si el niño estaba presente? Respondió: Si.
Tal pregunta y su contundente respuesta coincide plenamente y con ello logra probar lo alegado en el libelo la actora cuando demanda en divorcio a su cónyuge, por tener en su contra actitudes y hechos que la humillan y vejan ante amistades y su propio hijo. Todo lo cual se da plenamente por cierto cuando al concatenar este testimonio con la participación del cónyuge en la audiencia de este recurso afirmó que esta testigo sí estuvo en el hogar conyugal el día de esta discusión fuerte, por lo cual se da por cierto este testimonio; y a todo evento el demandado no desvirtuó su testimonio al momento de controlar la prueba con las repreguntas en la audiencia de juicio. Aunando a lo anterior, al concatenar este testimonio con el de la ciudadana GIOVANNA VITA DI BELLA, en los términos antes señalados, esta Juzgadora considera que en virtud de la inmediación de segundo grado, a través del video en formato DVD que se hizo de la audiencia de juicio, se pudo verificar que la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, debe prosperar en derecho, y así se establece.-

En atención a ello es importante traer a colación lo indicado por la Sala de Casación Social en sentencia No 643 de 21 de junio de 2005, refirió un fallo de la entonces Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, de 13 de noviembre de 1958, en la que dejó sentado lo siguiente con respecto a esta causal:

“El ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil en manera alguna exige para la tipificación de la causal de injuria grave que el hecho o los hechos ofensivos imputados al cónyuge sean ejecutados de una manera frecuente y reiterada para que puedan ser calificados de grave. Desde luego entra en las facultades del Sentenciador de Instancia investigar, a través de las pruebas evacuadas, las condiciones de ambiente, educación personal, social y espacio donde se desarrolla su existencia y en que han ocurrido los hechos o el hecho, para apreciar la gravedad de este o de los mismos, pues un mismo hecho puede tener diversos significado y gravedad según el ambiente en que vivan normalmente los cónyuges. Pero esa facultad casi discrecional de apreciación que tienen el Juez para valorar para intensidad o gravedad del hecho o de los hechos no justifica en manera alguna que exija como elementos primordial y básico de la causal injuria grave que el hecho o los hechos sean repetidos, reiterados, pues el hacerlo así limita, restringe el alcance del ordinal 3° del artículo 185, el cual ordinal textualmente se refiere a injuria grave que haga imposible la vida en común. Sin que valga a favor de la sentencia recurrida que el actor haya alegado la existencia de una serie de hechos que considera injurioso, puesto que uno solo de éstos que resulte probado, y que a juicio del sentenciador sea suficientemente grave, es causal suficiente para que prospere la acción. (Omisis).

Por otra parte, en según fallo No 643 de fecha 21/06/2005 la referida Sala hace alusión a la Profesora Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, en Tratado Lecciones de Derecho Familia, en cuanto a la esta causal y sostiene:

“Asimismo, la sentencia N° 643 de 21de junio de 2005 de esta Sala anteriormente referida, destaca que la profesora Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, en Tratado de Lecciones de Derecho de Familia, en cuanto a la causal de divorcio prevista en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, sostiene:
El legislador, al establecer que son causales de divorcio los excesos, la sevicia y las injurias graves que hagan imposible la vida en común, da un criterio orientador para determinar la gravedad de los hechos.
No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador.
Se ha planteado la discusión acerca de si, para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave puede hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón causal de divorcio.
Los excesos, la sevicia o la injuria han de ser voluntarios; es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales.
Los excesos, la sevicia y las injurias han de ser injustificados. Si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.
La causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 de Código Civil, que ahora analizamos, es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante como constitutivos de excesos, sevicia o injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común. (Obra citada, pp. 292 y 293).

Una vez revisada la doctrina en cuanto a esta causal 3°, esta Juzgadora observa que en el presente caso, la accionante alegó en su escrito libelar que su cónyuge, le decía:

“… eres una loca igual que tu mamá, definitivamente tú necesitas ayuda especializada porque tienes la autoestima baja. La gritaba, la exponía al escarnio público al hablar mal de ella y sugerir su poca estabilidad mental frente a su hijo, familia y amistades.” (Subrayado por este Tribunal).

Siendo lo anterior así, esta Juzgadora observa que particularmente existió actuaciones públicas y malos tratos frente a la familia, amigos e hijo hacia la actora por parte del ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, lo cual se configura en lo explicado por la doctrina y la jurisprudencia como parte de excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, hechos probados por las testimoniales promovidas por la parte actora recurrente, considerándose éstas como plena causa de divorcio. En el presente asunto, especialmente, la acción de injuria se concreta en la ofensa al honor, la reputación, desprestigio público hacia la cónyuge, además ofensas a la dignidad de ésta, puesta de manifiesto por palabras y actuaciones, que revelan ante la testigo la intención de menospreciarla, lo cual fue demostrado por la parte actora recurrente, a través de su testigo, la ciudadana DORA VERONICA BAPTISTA, antes identificada, máxime cuando fue testigo de que tal actuación con intención de menospreciar y desprestigiar a la cónyuge lo hacía frente a su hijo, siendo esto un ejemplo y modelo a seguir que le está inculcado, tanto en contra de su progenitora como en lo futuro y como adulto pudiera el adolescente de autos pensar es la manera de tratar al género femenino; por lo que se insta al progenitor moderar el lo adelante actuaciones como las aquí descritas, especialmente frente a su hijo, tomando en cuenta que se encuentra bajo su custodia y es el modelo a seguir en su desarrollo evolutivo, y así se establece.-
Ahora bien, oídas las declaraciones de la parte demandante, demandada y evacuadas las pruebas, analizado el derecho aplicable y la jurisprudencia, sobre la materia, tanto durante la audiencia de juicio, a través de su reproducción audiovisual como durante la celebración de la audiencia del presente recurso de apelación, esta juzgadora ha llegado a la convicción de que ha quedado demostrado la existencia de conflictos entre los cónyuges, la ruptura de la normal convivencia y cohabitación de los cónyuges, manteniéndose hasta la fecha la misma situación, ambos han manifestado que es imposible el restablecimiento de la relación conyugal, deseando el divorcio y observando que ya no existe posibilidad alguna de restablecimiento de la vida conyugal, a criterio de esta Jueza quedado como quedó probada la causal 3ª del artículo 185 del Código Civil Venezolano, considera quien decide que prosperó en derecho la disolución del vínculo conyugal, y así se establece.-
En relación a lo señalado en su escrito de Contestación del presente recurso por parte del ciudadano DAVID GONZALEZ, este Juzgadora le indica en cuanto a la Obligación de Manutención del adolescente de marras, que no hubo apelación por su parte en la oportunidad legal para ello de la decisión que hoy se revisa, en este sentido quedó con respecto a él, definitivamente firme lo allí decidido, por lo que bien podría realizar en caso de no estar de acuerdo es una Revisión de la Obligación de Manutención, y así se establece.-
Ahora bien, en cuanto a las Medidas Cautelares dictadas por el Tribunal Octavo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 13/05/2014, esta Juzgadora observa que el ciudadano DAVID GONZALEZ no hizo oposición una vez dictadas las medidas cautelares de los bienes, por lo cual las mismas se encuentran firmen y están relacionadas es al acervo común de los cónyuges y no a la obligación de manutención del hijo común, en consecuencia deben mantenerse a fin de proteger y salvaguardar los bienes de la comunidad conyugal creados dentro del matrimonio, y así se establece.-
En cuanto a la supuesta mala asistencia jurídica que tuvo el contrarrecurrente durante el proceso de divorcio le indica esta juzgadora que ello se escapa a cualquier pronunciamiento en este fallo al respecto, y así se establece.-
Finalmente en cuanto a las Costas Procesales esta Juzgadora evidencia que la parte actora recurrente, no fue vencida en su totalidad, por tal motivo, no procede condenar en costas a la ciudadana CLAUDIA DI BELLA, antes identificada, ni en primera instancia ni en esta Alzada, y así se establece.-

IV
DISPOSITIVO
ESTA JUEZ SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 12/02/2015, por la Abogada LADY DAYANA AGUILAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 175.962, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.061.801, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección en fecha 07/01/2015, por los motivos de hecho y de derecho que se expondrán en la parte motiva del presente fallo al momento de su publicación, y así se decide.
SEGUNDO: Se REVOCA la sentencia dictada en fecha siete (07) de enero de dos mil quince (2015), por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró sin lugar la demanda de divorcio fundamentada en la causal 2° del Código Civil y sin lugar la causal 3°.
TERCERO: CON LUGAR la demanda de divorcio intentado por la ciudadana CLAUDIA DI BELLA IGNOTO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.061.801, contra el ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ PALACIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-8.232.371, con fundamento a lo establecido en la causal 3° del artículo 185 del Código Civil.
CUARTO: En cuanto a las Instituciones Familiares a favor del adolescente de marras, en lo referente a la Patria Potestad, Responsabilidad de Crianza, Convivencia Familiar, y obligación de Manutención, quedando dispuestas de la siguiente manera: “…. En cuanto a la Responsabilidad de Crianza, ambos padres acuerdan compartirla, y la Custodia la ejercerá el padre ciudadano DAVID ERNESTO GONZALEZ. En relación a la Obligación de Manutención, la progenitora deberá sufragar a favor de su hijo la cantidad de BOLIVARES TRES MIL (3.000,00) MENSULAES, los cuales serán depositados los cinco primeros días de cada mes, en una cuenta bancaria al nombre del progenitor. Se establecen el cincuenta por ciento (50%) de los gastos extraordinarios para cada padre en cuanto a gastos educación, médicos, medicinas odontológicas y otros en materia de salud no cubiertos por el seguro del cual debe ser beneficiario el adolescente de autos. En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar: se ratifica el acuerdo suscrito por las partes, el cual fue homologado en fecha 18/07/2013, por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en los términos siguientes:
La madre podrá compartir con su hijo un fin de semana cada 15 días con pernocta, retirándolo la madre del hogar paterno los sábados a las 1:30 pm, reintegrándolo los domingos a las 5:00 PM, respetando sus actividades académicas y extracurriculares. En caso de que el adolescente quiera regresar a la casa del progenitor paterno no se considerara un incumplimiento. El cumpleaños del hijo ambos padres podrán estar presentes en la celebración.”
Tal y como fue acordado por las partes y decretado por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección.
QUINTO: No procede la condenatoria en costa en el procedimiento llevado en Primera Instancia, ni en el presente procedimiento de Apelación, los motivos de hecho y de derecho se expondrán en la parte motiva del presente fallo al momento de su publicación.
SEXTO: Se mantienen las medidas cautelares, decretadas por el Tribunal Octavo (8°) de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 13/05/2014, a fin de salvaguardar los bienes de la comunidad conyugal.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los seis (06) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,

DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA,

ABG. SOBEIDA PAREDES
En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión.-
LA SECRETARIA,

ABG. SOBEIDA PAREDES

YLV/SP/Katerine
AP51-R-2015-001105
AP51-V-2014-000302